ECLI:NL:RBDHA:2017:4690

RECHTBANK DEN HAAG Zittingsplaats Leiden EJM Rep.nr.: 5434279 EJ VERZ 16-87085 Datum: 4 januari 2017 Beschikking van de kantonrechter in de zaak van [eiseres] , wonende te Oegstgeest, verzoekende partij, gemachtigde: mr. D. van den Bergh-Beck, tegen de commanditaire vennootschap Apotheek de Nachtwacht Leiden C.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te Leiden, verwerende partij, gemachtigde: mr. L.H.W.J. Rutten. Partijen worden aangeduid als “[eiseres] ” en “De Nachtwacht”. 1Het procesverloop 1.1. [eiseres] heeft, kort samengevat, een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te herstellen en voorts verzocht om De Nachtwacht te veroordelen de transitievergoeding te betalen. De Nachtwacht heeft een verweerschrift ingediend. 1.2. Op 17 november 2016 heeft een zitting plaatsgevonden. Voorafgaand hieraan heeft [eiseres] nog een productie in het geding gebracht. De gemachtigde van [eiseres] heeft ter zitting een pleitnota overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. 2.1. [eiseres], geboren op [geboortedatum], is op 9 april 1999 in dienst getreden bij De Nachtwacht. De Nachtwacht is een dienstapotheek die zich richt op avond-, nacht-, en weekenddiensten van de bij de dienstapotheek aangesloten apotheken. [eiseres] is apothekersassistent en verricht daarnaast coördinerende taken. Zij is voor 24 uur per week in dienst en haar salaris bedraagt, exclusief emolumenten, € 1.780,91 bruto per maand. 2.2. Op 16 augustus 2016 heeft De Nachtwacht een verzoek om toestemming voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische redenen bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) ingediend. [eiseres] heeft verweer gevoerd. 2.2. Het Uwv heeft bij besluit van 8 september 2016 de gevraagde toestemming verleend. Het Uwv heeft onder meer overwogen: “Gezien de gegevens die door u zijn ingebracht en de situatie zoals die door u is geschetst, is de werkvermindering in voldoende mate aannemelijk gemaakt. U heeft aannemelijk gemaakt dat vanwege het feit dat de zorgverzekeraars vanaf 1 januari 2017 kiezen voor een gewijzigde opzet van de inkoop van farmaceutische (spoed)zorg uw onderneming tijdens de nachturen niet meer geopend hoeft te zijn, U voegt bij uw aanvraag het besluit van de zorginkopers toe waaruit blijkt dat deze per 1 januari 2017 niet meer inkopen bij uw dienstapotheek. U heeft op basis van de verstrekte gegevens voldoende aannemelijk gemaakt dat vanwege bedrijfseconomische redenen, de werkvermindering gedurende de nachtelijke uren, de beëindiging van arbeidsrelaties onvermijdelijk is geworden. U biedt inzicht in de huidige bezetting en de benodigde bezetting per 1 januari 2017. Het verweer van uw werknemer hierover brengt ons niet tot een ander oordeel. U heeft een aanvraag ingediend op grond van werkvermindering, De gegevens die volgens werknemer in uw aanvraag zouden ontbreken zien in zijn algemeenheid toe op een aanvraag vanwege slechte financiële situatie. Werkvermindering kan blijken uit omzetvermindering en indien deze geleidelijk plaatsvind kan deze door het overleggen van een jaarrekening worden onderbouwd. De door u aangevoerde - acute - werkvermindering ontstaat eerst per 1 januari 2017 vanwege de opzegging, welke u toevoegt aan uw verzoek, van een contract door de zorgverzekeraars. Het sluiten van de apotheek gedurende de nachtelijke (uren, kantonrechter) leidt per 1 januari 2017 tot een overbezetting, in totaal komen er 63 uren (bijlage C3) te vervallen. De Ontslagregeling bepaalt dat werknemers volgens het afspiegelingsbeginsel voor ontslag in aanmerking moeten worden gebracht. Het afspiegelingsbeginsel wordt toegepast, op de peildatum, per categorie uitwisselbare functies van de bedrijfsvestiging op basis van de leeftijdsopbouw binnen de betreffende categorie uitwisselbare functies. U voegt bij uw aanvraag een overzicht en een formatie berekening waaruit de krimp en de ontslagvoordracht blijkt. U geeft aan dat in de functiecategorie Apothekersassistent het wegvallen werk consequenties heeft voor 10 van de 16 werknemers. Vanaf 1 januari 2017 is een formatie van 1,5 fte nodig. Voor één van de voor te dragen werknemers geldt een opzegverbod, met drie werknemers is een beëindigingsovereenkomst gesloten en voorts loopt een contract voor bepaalde tijd van rechtswege af. Op basis van de door u verstrekte gegevens, bijlagen c2, c3 en c4, achten wij voldaan aan een juiste toepassing van en het afspiegelingsbeginsel. Het verweer van uw werknemer hierover brengt ons niet tot een ander oordeel.” Het Uwv overweegt verder dat aannemelijk is geworden dat er geen (geschikte) vacatures zijn of binnen een redelijke termijn zijn te verwachten, zodat het niet mogelijk is om [eiseres] te herplaatsen. Ten slotte wordt gewezen op de wederindiensttredingsvoorwaarde. De Nachtwacht heeft de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2017 opgezegd. 3Het verzoek 3.1. [eiseres] verzoekt, na aanpassing van eerdere verzoeken, om - primair De Nachtwacht te veroordelen de arbeidsovereenkomst vanaf 1 januari 2017 te herstellen; - subsidiair De Nachtwacht te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen per een door de kantonrechter te bepalen datum en met het treffen van voorzieningen in verband met de onderbreking van de arbeidsovereenkomst. Deze voorzieningen betreffen een veroordeling van De Nachtwacht om aan [eiseres] een aanvulling op haar WW-uitkering tot 100% te betalen, inclusief 8% vakantietoeslag; een veroordeling van De Nachtwacht tot voldoening van een compensatie voor het verlies van op te bouwen vakantiedagen en een veroordeling tot compensatie van de geleden pensioenschade; - primair en subsidiair De Nachtwacht te veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst met [eiseres] binnen 24 uur na betekening van de te geven beschikking, onder verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag dat De Nachtwacht hiermee in gebreke blijft; - meer subsidiair De Nachtwacht te veroordelen de arbeidsovereenkomst (met terugwerkende kracht) vanaf 1 januari 2017 te herstellen voor 14 uur per week; De Nachtwacht te veroordelen om aan [eiseres] een min-max contract aan te bieden van tenminste 2,5 uur per week voor de avond- en weekenddiensten als apothekersassistente, waarbij deze overeenkomst wordt uitgebreid met uren zodra er passend werk beschikbaar komt, met een maximum van 24 uur; voor wat betreft deze meer subsidiaire vorderingen onder verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag dat De Nachtwacht in gebreke blijft; - in alle gevallen met veroordeling van De Nachtwacht tot betaling van € 14.007,66 bruto in verband met transitievergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de maand waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd (1 januari 2017) tot aan de dag van de algehele voldoening en met veroordeling van De Nachtwacht in de kosten van het geding. 3.2. Aan dit verzoek legt [eiseres] ten grondslag dat het Uwv ten onrechte toestemming heeft gegeven voor opzegging van de arbeidsovereenkomst, nu niet is voldaan aan de vereisten van artikel 7:669 lid 3 sub a BW en in strijd is gehandeld met het afspiegelingsbeginsel en deze beslissing in het licht van het verweer van [eiseres] voorts onvoldoende heeft onderbouwd. [eiseres] wijst er daarbij op dat zij, anders dan ten tijde van de procedure bij het Uwv, nu van mening is dat zij een unieke en daarom niet uitwisselbare functie bij De Nachtwacht uitoefende. Maar ook als hiervan geen sprake is meent [eiseres] dat onjuist is afgespiegeld. Verder is [eiseres] van mening dat er passende werkzaamheden bij De Nachtwacht voor handen zijn en verwijst daarbij naar het feit dat zij voor 14 uur per week coördinerende taken verrichtte, welke taken niet vervallen. Zij stelt voorts dat voorzienbaar is dat er na 1 januari 2017 een zodanig krappe bezetting bij De Nachtwacht is, dat er een probleem ontstaat en tijdelijke krachten zullen moeten worden ingehuurd. In dat geval meent [eiseres] voor weder indiensttreding voor tenminste 2,5 uur per week in aanmerking te komen. 4Het verweer en de tegenverzoeken. 4.1. De Nachtwacht verweert zich tegen de verzoeken en stelt dat het Uwv op goede gronden toestemming voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft gegeven en dat er juist is afgespiegeld. Zij meent dat ook aan de herplaatsingsverplichting is voldaan en wijst er op dat apothekers in Leiden en in de Bollenstreek zijn opgeroepen eventuele vacatures te melden. 5.1. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden beëindigd indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling). Op grond van artikel 7:682 BW kan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst herstellen wanneer hij van mening is dat de toestemming ten onrechte door het Uwv is verleend of met toestemming onterecht is opgezegd. 5.2. De door De Nachtwacht aan het ontslag ten grondslag gelegde bedrijfseconomische redenen, te weten minder omzet door opzegging van contracten voor de nachturen door de zorgverzekeraars, worden door [eiseres] niet bestreden. Deze redenen staan ook voor de kantonrechter vast. 5.3. Tegen de wijze waarop er is afgespiegeld heeft [eiseres] wel bezwaar. Zij heeft, anders dan bij het Uwv, allereerst aangevoerd dat zij als coördinerend apothekersassistente een unieke functie uitoefende die niet uitwisselbaar is met de functie van de andere apothekersassistentes die in de afspiegeling zijn betrokken. Dit argument voert [eiseres] eerst in de onderhavige procedure aan en is niet door het Uwv getoetst. De kantonrechter overweegt hierover het volgende. Volgens artikel 13 van de Ontslagregeling is een functie uitwisselbaar met een andere functie, indien a. de functies vergelijkbaar zijn voor zover het betreft de inhoud van de functie, de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties, en de tijdelijke of structurele aard van de functie, b. het niveau van de functie en de bij de functie behorende beloning gelijkwaardig zijn. Een en ander dient in onderlinge samenhang te worden bezien (lid 2). Door [eiseres] is een functiebeschrijving van apothekersassistent in het geding gebracht. In aanvulling daarop gold voor haar de eveneens overgelegde aanvullende beschrijving van de taken van coördinerend apothekersassistent. Zoals ter zitting is vastgesteld betrof het hier een variant (zo luidt ook de titel "variant coördinerend apothekersassistent”) op de functie van apothekersassistent. Meer in het bijzonder ging het om een aantal extra taken. [eiseres] ontving voor deze extra taken geen bijzondere toeslag en de door haar uitgeoefende functie had dezelfde schaal als die van de functie van apothekersassistent. Naar het oordeel van de kantonrechter moet de functie die [eiseres] bij De Nachtwacht uitoefende als uitwisselbaar met de “gewone” functie van apothekersassistent worden gezien. Daarbij heeft hij tevens acht geslagen op het feit dat, zoals De Nachtwacht onbetwist heeft gesteld, [eiseres] zelf bij het Uwv heeft aangegeven van mening te zijn dat haar coördinerende taken door iedere collega hadden kunnen worden gedaan. Overigens, ook al zou de functie uniek zijn, kan dit [eiseres] niet baten. Door bedrijfseconomische omstandigheden heeft De Nachtwacht te maken met een noodzakelijke krimp in het aantal personeelsleden van 16 naar 6. Het laat zich raden dat bij 6 werknemers, te meer nu sprake is van deeltijdbanen, het werk van een coördinerend apothekersassistent zeer minimaal is geworden. De Nachtwacht heeft in dit verband naar het oordeel van de kantonrechter overtuigend uitgelegd dat na 1 januari 2017 er geen aparte coördinerende functionaris meer zal zijn. 5.4. [eiseres] heeft verder aangevoerd dat er onjuist is afgespiegeld. Zij heeft in het verzoekschrift een berekening overlegd waarmee zij deze stelling onderbouwt. De Nachtwacht heeft erop gewezen dat [eiseres] een onjuist uitgangspunt heeft gekozen door per peildatum niet uit te gaan van 16 maar van 12 werknemers en dat de door het Uvw getoetste afspiegeling de juiste is. De kantonrechter overweegt het volgende. Volgens artikel 12 van de Ontslagregeling moet worden uitgegaan van het aantal werknemers in de uitwisselbare functie per de peildatum. De peildatum is de datum waarop de aanvraag om toestemming bij het Uwv is gedaan en dat is in dit geval 16 augustus 2016. Uit de door partijen overgelegde gegevens is op te maken dat bij De Nachtwacht toen 16 apothekersassistenten werkten. De noodzakelijke krimp betrof 63 uur en daarmee waren 1.75 fte gemoeid. Om dit te bereiken diende met 10 (parttime) werknemers de arbeidsovereenkomst te worden beëindigd. Met 4 werknemers heeft De Nachtwacht een andersoortige oplossing bereikt en er is daarom voor 6 werknemers, waaronder voor [eiseres], toestemming voor ontslag bij het Uwv gevraagd. Voor 1 werknemer is in verband met arbeidsongeschiktheid de aanvraag ingetrokken. Uit de door partijen overgelegde bijlage C4 is op te maken dat na met toepassing van de regels van afspiegeling als bedoeld in artikel 11 van de Ontslagregeling er ook 1 werknemer in de leeftijdscategorie van [eiseres] (55 plus) voor ontslag in aanmerking komt. Bij De Nachtwacht telt deze leeftijdscategorie slechts 1 werknemer en dat is [eiseres]. Naar het oordeel van de kantonrechter is op juiste wijze afgespiegeld en de bezwaren die [eiseres] aanvoert worden verworpen nu deze inderdaad lijken te zijn gestoeld op een onjuist uitgangspunt van het aantal werknemers dat in de afspiegeling moet worden betrokken. Dat betekent dat de toestemming niet ten onrechte door het Uwv is verleend. Er is voldaan is aan de vereisten van artikel 7:669 lid 3 sub a BW en de arbeidsovereenkomst is rechtsgeldig opgezegd. De verzoeken van [eiseres] tot herstel van de arbeidsovereenkomst en het treffen van voorzieningen zullen daarom worden afgewezen. 5.5. Vervolgens komt aan de orde of [eiseres] aanspraak kan maken op wederindiensttreding (artikel 7:681 lid 1 sub d BW), een voorziening die sinds de WWZ in de wet is opgenomen en die ook kan worden getroffen in geval er geen termen om tot herstel van de arbeidsovereenkomst over te gaan ((Kamerstukken I 2013/2014, 33818, C, p.94). De in artikel 7:682a bedoelde uitwerking is te vinden in artikel 18 en volgende van de Ontslagregeling. 5.6. Tussen partijen staat vast dat er na de gevraagde toestemming bij het Uwv bij De Nachtwacht weer formatieruimte voor apothekersassistenten beschikbaar is gekomen. Het gaat om 2.5 uur per week. De Nachtwacht heeft in verband hiermee aan een andere ontslagen werknemer, [betrokkene], een nieuwe arbeidsovereenkomst van deze omvang aangeboden. [eiseres] is van oordeel dat zij hierop aanspraak kan maken, nu zij bij de afspiegeling als laatste in aanmerking kwam voor ontslag. De Nachtwacht heeft dit standpunt bestreden en stelt (i) dat met toepassing van de rangordeberekening [betrokkene] het laatst voor ontslag in aanmerking kwam en voorts (ii) dat er opnieuw is afgespiegeld, waarbij ervan is uitgegaan dat 9 personen dienen te vertrekken. 5.7. De kantonrechter acht de zienswijze van De Nachtwacht onjuist. Vaststaat dat hier zich een geval voordoet als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 sub d BW, nu het een vacature betreft met betrekking tot dezelfde werkzaamheden als waarvoor toestemming voor ontslag is gevraagd en deze vacature zich binnen 26 maanden na de opzegging voordoet. Voor de opzegging is door het Uwv zoals gebruikelijk toestemming verleend onder de gebruikelijke wederindiensttredingsvoorwaarde. Artikel 19 van de Ontslagregeling waar de wederindiensttredingsvoorwaarde na groepsontslag aan de orde is, luidt als volgt: “Indien meer dan één arbeidsovereenkomst met betrekking tot dezelfde werkzaamheden wegens bedrijfseconomische omstandigheden is opgezegd of ontbonden, stelt de werkgever de werknemer wiens arbeidsovereenkomst op grond van artikel 11 als laatste in aanmerking kwam voor opzegging of ontbinding, als eerste in de gelegenheid zijn vroegere werkzaamheden te hervatten dan wel als kandidaat bij een derde te worden voorgedragen. Indien een werknemer geen gebruik van die gelegenheid maakt, of een werknemer door die derde niet geschikt wordt geacht, stelt de werkgever telkens de werknemer die daarna in aanmerking kwam voor opzegging of ontbinding in de gelegenheid de werkzaamheden te hervatten of te worden voorgedragen bij die derde.” Het gaat dus hier om de vraag wie de werknemer is wiens arbeidsovereenkomst op grond van artikel 11 als laatste in aanmerking kwam voor opzegging. Volgens De Nachtwacht is dat [betrokkene]. Daarvoor is een nieuwe berekening van de afspiegeling uitgaande van ontslag van 9 personen uitgevoerd en is aansluiting gezocht bij de rangvolgorde bij deeltijdontslag. Naar het oordeel van de kantonrechter dient bij de beoordeling van de vraag of de wederindiensttredingsvoorwaarde is geschonden aansluiting te worden gezocht bij de afspiegeling zoals deze bij de aanvraag van de toestemming voor ontslag is gehanteerd. Dat ligt in de rede omdat wanneer vanaf het begin voor minder (te weten: 9) werknemers toestemming zou zijn gevraagd, degene die als laatste bij een aanvraag voor 10 werknemers in aanmerking kwam niet in beeld zou zijn gekomen. Steun voor deze zienswijze vindt de kantonrechter in de tekst en toelichting op artikel 19 Ontslagregeling, waar staat vermeld dat de werkgever de werknemer wiens arbeidsovereenkomst op grond van het afspiegelingsbeginsel als laatste in aanmerking kwam voor opzegging of ontbinding, als eerste in de gelegenheid stelt zijn werkzaamheden te hervatten. Deze benadering sluit ook aan bij een arrest van het Gerechtshof ’s Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2016:1195), in het bijzonder in 3.7.5 van dat arrest. Het arrest heeft weliswaar betrekking op het “oude recht”, maar is ter zake nog steeds relevant nu het een vergelijkbare wederindiensttredingsvoorwaarde betreft. Naar het oordeel van de kantonrechter is voldoende komen vast te staan dat [eiseres] bij de aanvraagprocedure als laatste voor ontslag in aanmerking kwam en hij verwijst daarvoor kortheidshalve naar het stuk C4 dat hiervoor al werd besproken. De Nachtwacht heeft bij Akte een nadere berekening bij ontslag van 10 personen. Deze uitkomst is echter niet anders dan de berekening in bijlage C4. Een eerste doorrekening van de krimp volgens het stappenplan als bedoeld in artikel 11 Ontslagregeling levert 9 personen op. Deze personen bevinden zich in andere leeftijdscategorieën dan [eiseres]. Nu een eerste berekening nog niet voldoende resultaat oplevert, te weten één werknemer te weinig, wordt de berekening volgens stap 8 en 9 nogmaals uitgevoerd en via het hoogste cijfer achter de komma is [eiseres] dan de 10 de en dus laatste in aanmerking komende werknemer. Anders dan De Nachtwacht stelt is de kantonrechter van oordeel wanneer deze weg terug (het “terugspiegelen”) wordt gevolgd, [eiseres] logischerwijs als eerste in aanmerking komt voor wederindiensttreding. De verwijzing naar de berekening van de rangvolgorde bij deeltijdontslag kan De Nachtwacht niet baten, reeds omdat hier niet van deeltijdontslag sprake is. Ook aan het feit dat De Nachtwacht heeft aangevoerd dat zij reeds verplichtingen met [betrokkene] is aangegaan, maakt het voorgaande niet anders, nu dit een omstandigheid vormt die voor haar rekening en risico komt. Het voorgaande leidt tot de conclusie, met verwijzing naar het bepaalde in artikel 7:681 lid 1 sub d BW dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst in beginsel vernietigbaar is. In dat geval loopt de arbeidsovereenkomst door en heeft [eiseres] recht op loon. [eiseres] heeft echter geen vernietiging (of een billijke vergoeding) verzocht, maar wederindiensttreding voor 2,5 uur per week, uit te breiden naar 24 uur per week. Zij heeft verder, in alle gevallen, om toekenning van de transitievergoeding verzocht, hetgeen erop duidt dat zij ervan uitgaat dat de arbeidsovereenkomst door opzegging is geëindigd. 5.8. Bij deze stand van zaken acht de kantonrechter het geraden de zaak aan te houden voor akte uitlating aan de zijde van [eiseres] over de vraag of hetgeen hiervoor is overwogen voor haar aanleiding is haar verzoeken nader te specificeren dan wel aan te passen. Aan De Nachtwacht zal vervolgens de gelegenheid worden geboden hierop bij akte te reageren. 5.9. Uiteraard kunnen partijen tevens de gelegenheid te baat nemen, ook ter voorkoming van verdere kosten, om bij elkaar te rade te gaan om alsnog een oplossing in der minne te zoeken. 5.10. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. De kantonrechter: - bepaalt dat [eiseres] zich ter terechtzitting van 1 februari 2017 te 10.00 uur zal dienen uit te laten als hierboven onder sub 5.8 bedoeld; - houdt iedere verdere beslissing aan. Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. E.J. van der Molen en uitgesproken ter openbare zitting van 4 januari 2017.