ECLI:NL:RBDHA:2017:2718
Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/528457 / KG ZA 17/310
Vonnis in kort geding van 10 maart 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STAATSLOTERIJ BV,
statutair gevestigd te Den Haag en kantoorhoudende te Rijswijk,
eiseres,
advocaat mr. J.W. Leedekerken te Amsterdam,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LOTERIJVERLIES.NL BV,
statutair gevestigd te Heerhugowaard en kantoorhoudende te Guernsy,
gedaagde,
advocaat mr. M. Raaijmakers te Hoofddorp.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Staatsloterij’ en ‘Loterijverlies’.
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met daarbij en nadien overgelegde producties;
- de door Loterijverlies overgelegde producties;
- de op 10 maart 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2. Op 10 maart 2017 is door middel van een verkort vonnis uitspraak gedaan. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking.
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. De Staatsloterij is de rechtsopvolger van Stichting Exploitatie Nederlandse Staatsloterij (hierna: SENS). De Staatsloterij exploiteert de Nederlandse Staatsloterij.
2.2. Op 1 augustus 2008 is de heer [A] een actie gestart ter verkrijging van schadevergoeding van de Staatsloterij vanwege misleidende mededelingen van de Staatsloterij. In verband hiermee is (door een besloten vennootschap van [A] ) Loterijverlies op 26 juni 2008 opgericht. Loterijverlies heeft op haar beurt, op 3 juli 2008, Stichting Loterijverlies.nl (hierna: de Stichting) opgericht. De Stichting heeft als doel het behartigen in en buiten rechte van de belangen van gedupeerden van kansspelen en het verrichten van alle verdere handelingen, die daarmee in de ruimste zin verband houden of daartoe bevorderlijk kunnen zijn. Loterijverlies en de Stichting zijn samen opgetrokken in voormelde actie ter verkrijging van schadevergoeding.
2.3. De Stichting heeft, namens bij haar aangemelde natuurlijke personen, een bodemprocedure (hierna: de collectieve actie) gevoerd tegen SENS op grond van artikel 3:305a van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). De collectieve actie was, kort samengevat, er op gericht om (met het oog op schadevergoeding) verklaringen voor recht te verkrijgen met betrekking tot misleidende mededelingen van SENS in de periode van 2000 tot en met 2008 over het wel of niet gegarandeerd zijn van prijzen, de winkansen, de hoogte van de prijzen, het aantal gewonnen prijzen en het uitkeringspercentage. Bij vonnis van 31 maart 2010 heeft de rechtbank Den Haag de door de Stichting ingestelde vorderingen deels afgewezen en voor het overige is de Stichting niet-ontvankelijk in haar vorderingen verklaard. In hoger beroep tegen dit vonnis is bij arrest van het gerechtshof Den Haag van 28 mei 2013 voor recht verklaard dat SENS gedurende de periode 2000 tot en met 2007 misleidende mededelingen heeft gedaan over het wel- of niet-gegarandeerd zijn van de prijzen, de winkansen en het aantal gewonnen prijzen en dat SENS hierdoor in strijd heeft gehandeld met artikel 6:194 (oud) van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Daarnaast is geoordeeld dat SENS in 2008 misleidende mededelingen heeft gedaan over de hoogte van prijzen en hierdoor in strijd heeft gehandeld met artikel 6:194 (oud) BW. De Hoge Raad heeft bij arrest van 30 januari 2015 het door SENS ingestelde cassatieberoep verworpen, evenals het door de Stichting ingestelde incidentele cassatieberoep.
2.4. Naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad heeft overleg plaatsgevonden tussen de Stichting en de Staatsloterij om te komen tot een minnelijke regeling. Dat overleg heeft niet tot resultaat geleid en is eind november 2015 gestrand.
2.5. In februari 2016 heeft de Stichting in kort geding (voor zover nu relevant) betaling van een voorschot van € 10.000.000,= op de door de Stichting gemaakte en te maken (buitengerechtelijke) kosten gevorderd (hierna: het kort geding). Bij vonnis van deze voorzieningenrechter van 3 februari 2016 is deze vordering afgewezen. De Stichting heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis en heeft haar vorderingen in hoger beroep gewijzigd. Voor zover nu relevant vordert de Stichting in dit hoger beroep wederom een voorschot van € 10.000.000,= op de door haar gemaakte en te maken (buitengerechtelijke) kosten. Daarnaast vordert de Stichting tevens een voorschot van 50% op de door de deelnemers geleden schade, bestaande uit de aankoopbedragen van de Staatsloten in de relevante periode. In het appelschrift van de Stichting staat (onder punt 23) dat de Stichting de belangen van de deelnemers behartigt en uitdrukkelijk gevolmachtigd is namens deze deelnemers een voorschot te vorderen op hun uiteindelijke kosten en schadevergoeding.
2.6. Op 31 maart 2016 is bij de rechtbank Noord-Holland een verzoek ingediend op grond van artikel 2:298 BW en 2:299 BW, waarin primair het ontslag van de bestuurder van de Stichting wordt gevorderd, met benoeming van een nieuwe bestuurder en subsidiair, bij wege van voorlopige voorziening voor de duur van de behandeling van het verzoek tot ontslag, de schorsing van de bestuurder en de benoeming van twee onafhankelijke bewindvoerders van de Stichting. Bij beschikking van 30 juni 2016 is door de rechtbank Noord-Holland als voorlopige voorziening de bestuurder van de Stichting voor de duur van de behandeling van het (primaire) verzoek geschorst en is een tijdelijk bestuurder benoemd. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij beschikking van 31 januari 2017 de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. In verband met de behandeling van het verzoek tot ontslag van de bestuurder van de Stichting is een mondelinge behandeling gepland op 24 maart 2017.
2.7. Op 26 augustus 2016 heeft Loterijverlies de Staatsloterij in een bodemprocedure (hierna: de bodemprocedure) gedagvaard. In de bodemprocedure vordert Loterijverlies, voor zover nu relevant:
primair
- dat de overeenkomsten die de Staatsloterij met door Loterijverlies vertegenwoordigde deelnemers (hierna: de deelnemers) heeft gesloten in de periode tussen 1 januari 2000 en 1 januari 2008, alsmede de overeenkomsten ter zake de Koninginnedagloterij 2008 worden vernietigd op grond van bedrog dan wel dwaling;
- dat de Staatsloterij aan Loterijverlies moet betalen alle door voornoemde deelnemers met betrekking tot de vernietigde overeenkomsten ingelegde bedragen;
subsidiair:
- Staatsloterij te veroordelen tot het vergoeden van alle schade die de deelnemers hebben geleden als gevolg van het onrechtmatige handelen van de Staatsloterij, bestaande uit de door hen betaalde aankoopprijzen van de in de genoemde periode gekochte loten;
meer subsidiair:
- ontbinding van de met de deelnemers gesloten overeenkomsten op grond van een toerekenbare tekortkoming, met terugbetaling aan Loterijverlies van alle ingelegde bedragen.
Loterijverlies stelt zich hierbij op het standpunt dat zij handelt op grond van middellijke vertegenwoordiging met bevoegdheid ter incasso c.q. privatieve lastgeving ter incasso in de zin van artikel 7:414 BW juncto artikel 7:423 BW. De vorderingen worden, zo stelt Loterijverlies, derhalve in eigen naam ingesteld, ten behoeve van de bij haar aangesloten personen.
2.8. De Staatsloterij heeft in de bodemprocedure op 12 oktober 2016 een incident houdende niet-ontvankelijkheidverklaring van Loterijverlies opgeworpen. Kort gezegd stelt de Staatsloterij zich in dat incident op het standpunt dat de bevoegdheid van Loterijverlies om – met uitsluiting van de Stichting – de deelnemers te vertegenwoordigen niet (eenduidig) volgt uit de contractuele verhoudingen met de deelnemers en dat ook niet aannemelijk is dat deze contractuele verhoudingen op de deelnemers van toepassing zijn. De Staatsloterij is ook niet bekend met afspraken waaruit zou moeten volgen dat Loterijverlies de eerdere vertegenwoordiging door de Stichting rechtsgeldig heeft beëindigd.
2.9. De Stichting heeft in de bodemprocedure op 12 oktober 2016 een incidentele conclusie tot tussenkomst als eiseres ingediend. De Stichting stelt zich in deze conclusie op het standpunt dat uitsluitend zij gerechtigd is tot het instellen van de vorderingen die Loterijverlies heeft ingesteld, kort gezegd omdat de deelnemers uitsluitend aan de Stichting – en niet aan Loterijverlies – een privatieve volmacht hebben verstrekt.
2.10. Loterijverlies heeft in de bodemprocedure op 9 november 2016 een conclusie van antwoord in het niet-ontvankelijkheidsincident tevens conclusie van antwoord in het incident tot tussenkomst ingediend en gevraagd om pleidooi in het incident. Dit pleidooi heeft nog niet plaatsgevonden.
3.1. De Staatsloterij vordert – zakelijk weergegeven –:
primair
1. alle op 8 (en 9) maart 2017 gelegde conservatoire beslagen met onmiddellijke ingang op te heffen;
subsidiair
2. Loterijverlies op straffe van een dwangsom van € 1.000.000,= per dag te veroordelen om onmiddellijk na de uitspraak van dit vonnis alle op 8 (en 9) maart 2017 gelegde conservatoire beslagen op te heffen;
meer subsidiair
3. met terzijdestelling van de begroting in het verlof de vorderingen waarvoor de beslagen zijn gelegd nader te begroten op een in goede justitie te bepalen bedrag en aan handhaving van de beslagen de voorwaarde te verbinden dat Loterijverlies onmiddellijk na de uitspraak van dit vonnis zekerheid door middel van een bankgarantie van een Nederlandse bank stelt voor de schade van € 5.000.000,= die door de beslagen aan de zijde van de Staatsloterij kan worden veroorzaakt en te bepalen dat als deze zekerheid niet binnen 24 uur na de uitspraak aan de Staatsloterij is verstrekt alle op 8 (en 9) maart 2017 gelegde beslagen met onmiddellijke ingang zijn opgeheven, althans Loterijverlies op straffe van een dwangsom van € 1.000.000,= per dag te veroordelen de beslagen op te heffen;
nog meer subsidiair
4. met terzijdestelling van de begroting in het verlof de vorderingen waarvoor de beslagen zijn gelegd nader te begroten op een in goede justitie te bepalen bedrag en te bepalen dat als [naar de voorzieningenrechter begrijpt:] de Staatsloterij onmiddellijk na de uitspraak van dit vonnis zekerheid door middel van een bankgarantie heeft aangeboden voor dit opnieuw begrote bedrag alle op 8 (en 9) maart 2017 gelegde beslagen met onmiddellijke ingang zijn opgeheven, althans Loterijverlies op straffe van een dwangsom van € 1.000.000,= per dag te veroordelen de beslagen op te heffen;
uiterst subsidiair
5. een zodanige voorziening te treffen en/of voorwaarden aan de in dit vonnis te geven beslissingen te verbinden als in goede justitie te bepalen;
primair, subsidiair, nog meer subsidiair en uiterst subsidiair
6. Loterijverlies op straffe van een dwangsom van € 1.000.000,= per gehele of gedeeltelijke overtreding, te verbieden opnieuw ter zake van de in dit kort geding behandelde vorderingen beslag te doen leggen;
7. Loterijverlies op straffe van een dwangsom van € 1.000.000,= per gehele of gedeeltelijke overtreding, te gebieden om bij eventuele verzoeken voor verlof tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van de Staatsloterij een afschrift van dit vonnis te overleggen;
8. Loterijverlies te veroordelen in de kosten van dit geding, inclusief de nakosten.
3.2. Daartoe voert de Staatsloterij – samengevat – het volgende aan. In de bodemprocedure stelt Loterijverlies op eigen naam een vordering in die er toe moet leiden dat de Staatsloterij aan Loterijverlies een bedrag betaalt dat gelijk is aan de nominale waarde van de loten die destijds zijn gekocht door de deelnemers die Loterijverlies zegt te vertegenwoordigen. Een vergelijkbare vordering is al eerder, namens dezelfde achterban, door de Stichting ingesteld. De Stichting is in het verleden, en ook recent nog, steeds opgekomen voor de belangen van de bij haar aangesloten deelnemers. De Staatsloterij betwist de gestelde vertegenwoordiging door Loterijverlies van de beweerdelijk bij haar aangesloten deelnemers. De bevoegdheid om, met uitsluiting van de Stichting, de deelnemers te vertegenwoordigen volgt niet en zeker niet eenduidig uit de contractuele verhoudingen met deze deelnemers en ook niet aannemelijk is dat deze contractuele verhouding überhaupt op de deelnemers van toepassing zijn. De Staatsloterij is ook niet bekend met afspraken waaruit zou moeten volgen dat Loterijverlies de eerdere vertegenwoordiging door de Stichting rechtsgeldig heeft beëindigd. Gelet op dit alles is Loterijverlies niet-ontvankelijk in de vorderingen in de hoofdzaak en daarom ook niet bevoegd om conservatoir beslag voor die vorderingen te leggen.
3.3. Daarnaast zijn de vorderingen waarvoor Loterijverlies beslag heeft laten leggen summierlijk ondeugdelijk. Weliswaar staat in rechte vast dat de Staatsloterij een aantal misleidende mededelingen heeft gedaan en is daarmee de onrechtmatigheid van die mededelingen gegeven, maar er is niet voldaan aan de vereiste voor schadeplichtigheid op grond van onrechtmatige daad (waar de vorderingen in de bodemprocedure hoofdzakelijk op gebaseerd lijken). Niet aannemelijk is dat de bodemrechter een vordering zal toewijzen die uitgaat van de niet-onderbouwde en onjuiste aanname dat de volledige groep consumenten die in de relevante periode aan het staatsloterijspel heeft deelgenomen, zou hebben afgezien van deelname bij correcte mededelingen van de Staatsloterij en dat de schade (dus) gelijk is aan de nominale waarde van de destijds verkochte loten. Aan het voor schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad vereiste conditio sine qua non-verband (causaal verband) is niet voldaan en bovendien is de omvang van de gestelde schade niet aannemelijk. De stelplicht en bewijslast van deze twee punten rusten op de individuele deelnemer en de stelling van Loterijverlies dat causaal verband op voorhand voor alle deelnemers mag “worden aangenomen” vindt geen enkele steun in het recht.
3.4. Het beslag is bovendien onnodig en vexatoir en door Loterijverlies niet primair bedoeld om de verhaalspositie van Loterijverlies te verzekeren, maar om een snelle schikking te forceren. Loterijverlies weet hoe gevoelig de Staatsloterij voor negatieve publiciteit is en hoe desastreus een beslag, zeker van deze omvang, is voor het vertrouwen van de consument (in de uitbetaling van het prijzengeld). Loterijverlies heeft er geen gerechtvaardigd belang bij dat de Staatsloterij, hangende het debat over de schade, niet langer kan blijven voldoen aan haar verplichtingen op grond van het staatsloterijspel. Indien het beslag niet wordt opgeheven kan de Staatsloterij niet aan die verplichtingen voldoen en zal zij voorzienbaar genoodzaakt zijn om haar faillissement aan te vragen. Het stelsel van de wet verzet zich tegen een beslag dat – zoals hier – alleen is bedoeld als middel om op oneigenlijke wijze druk uit te oefenen en schade toe te brengen aan de Staatsloterij. Dat is misbruik van procesrecht.
3.5. Tot slot moet een belangenafweging in het voordeel van de Staatsloterij uitvallen, ook als zou worden geoordeeld dat niet summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de vordering. Bij deze belangenafweging moet rekening gehouden worden met het verhaalsrisico dat de Staatsloterij loopt als in rechte wordt bevestigd dat de vordering van Loterijverlies ondeugdelijk is en de beslagen tegenover de Staatsloterij onrechtmatig zijn. In dit verband is van belang dat Loterijverlies er financieel slecht voorstaat en het verhaalsrisico voor de Staatsloterij dus groot is. Bovendien heeft continuering van het beslag als gevolg dat de Staatsloterij voor het eerst in haar bijna 300-jarige historie niet aan haar verplichtingen kan voldoen om (tijdig) prijzen aan haar deelnemers uit te kunnen keren, hetgeen continuïteitsbedreigende gevolgen zou kunnen hebben voor de (reputatie van) de Staatsloterij. Als de Staatsloterij in haar continuïteit bedreigt wordt als gevolg van (onverkorte) handhaving van het beslag, is dat ook in het nadeel van de (gepretendeerde) crediteuren van de Staatsloterij, waaronder Loterijverlies en de bij haar aangesloten consumenten. Ook dit is een zelfstandige reden voor opheffing van het beslag.
3.6. Loterijverlies voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.1. Ingevolge artikel 705 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) wordt een gelegd beslag opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger (Loterijverlies) ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad ligt het op de weg van degene die opheffing van het conservatoire beslag vordert (in dit geval de Staatloterij) om, met inachtneming van de beperkingen van het kort geding, aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger (in dit geval Loterijverlies) gepretendeerde vordering ondeugdelijk is of dat het voortduren van het beslag om andere redenen niet kan worden gerechtvaardigd. Bij de beoordeling van de vordering tot opheffing van het beslag moeten ook de wederzijdse belangen van partijen worden betrokken. Dit betekent enerzijds dat het beslag niet noodzakelijkerwijs hoeft te worden opgeheven, indien niet summierlijk van de deugdelijkheid van de vordering blijkt en anderzijds dat aan de orde kan zijn dat de vordering wel degelijk in bepaalde mate aannemelijk is, maar niet voldoende om de ingrijpende gevolgen van het beslag te rechtvaardigen.
4.2. De voorzieningenrechter is van oordeel dat – gezien voormeld toetsingskader – het door Loterijverlies gelegde beslag dient te worden opgeheven. Daartoe wordt als volgt overwogen.
Vertegenwoordiging deelnemers door Loterijverlies
4.3. De Staatsloterij heeft allereerst betwist dat Loterijverlies – met uitsluiting van de Stichting – bevoegd is de deelnemers te vertegenwoordigen en heeft gesteld dat Loterijverlies gelet hierop niet-ontvankelijk is in haar vordering in de bodemprocedure. In dit verband stelt de voorzieningenrechter allereerst vast dat alle eerdere procedures tegen de Staatsloterij zijn gevoerd door de Stichting en dat de bodemprocedure de eerste procedure is die door Loterijverlies wordt gevoerd. De Stichting heeft zich in die eerdere procedures telkens op het standpunt gesteld de bij haar aangesloten deelnemers te vertegenwoordigen, hetgeen dezelfde deelnemers betreft als Loterijverlies thans stelt te vertegenwoordigen. Verder heeft de Stichting in het kort geding dezelfde vorderingen ingesteld als Loterijverlies thans in de bodemprocedure heeft ingesteld en waarvoor nu door Loterijverlies het conservatoire beslag is gelegd. Verder is in dit verband het volgende relevant.
4.4. Loterijverlies stelt dat zij op grond van een privatieve lastgeving ter incasso in de zin van artikel 7:414 juncto 7:423 BW bevoegd is de belangen van de bij Loterijverlies aangesloten personen te behartigen en dat dit blijkt uit de door haar in deze procedure overgelegde USB-stick, waarop een kopie van die machtigingen zouden staan. Voorts stelt Loterijverlies dat zij het is geweest die de Stichting heeft opgericht en dat het in de relatie tussen Loterijverlies en de bij haar aangesloten personen van meet af aan de bedoeling is geweest dat de Stichting in beginsel alleen zou worden ingezet voor het voeren van de collectieve actie en dat Loterijverlies de vervolgprocedures zelf ter hand zou nemen. Voor zover nodig hebben de deelnemers inmiddels elke rechtsrelatie met de Stichting opgezegd en de Stichting is hiervan bij exploot aangeschreven, aldus nog steeds Loterijverlies.
4.5. Uit de door Loterijverlies als bijlage bij het beslagrekest overgelegde algemene voorwaarden van Loterijverlies van 24 augustus 2016 en 24 oktober 2016 blijkt dat in die algemene voorwaarden is opgenomen dat uitsluitend Loterijverlies bevoegd is de deelnemers te vertegenwoordigen. Loterijverlies heeft een USB-stick overgelegd waaruit zou volgen dat alle deelnemers deze algemene voorwaarden hebben aanvaard. Ook als alle deelnemers die Loterijverlies thans stelt te vertegenwoordigen deze algemene voorwaarden hebben aanvaard, is het de vraag of aanvaarding van deze algemene voorwaarden voldoende is om privatieve lastgeving ter incasso aan Loterijverlies aan te nemen (en daarmee de bevoegdheid om deze deelnemers in de bodemprocedure en het beslag te vertegenwoordigen). De Staatsloterij merkt hierover op dat Loterijverlies de instemming van de deelnemers met deze algemene voorwaarden op misleidende wijze heeft verkregen, door deelnemers te laten aanvinken dat zij instemmen met de nieuwe algemene voorwaarden op een brief die over een ander onderwerp ging. Wat daar ook van zij, vast staat hoe dan ook dat de last die in de algemene voorwaarden van 24 augustus 2016 en 24 oktober 2016 staat vermeld, in het verleden door de deelnemers ook uitdrukkelijk aan de Stichting is verleend. Dit blijkt uit de door Loterijverlies zelf in dit kort geding overgelegde productie 21. Dit betreft een brief van 12 oktober 2015, afkomstig van Loterijverlies en de Stichting, maar met daarop vermeld het logo van (uitsluitend) de Stichting waarop deelnemers onder meer konden aanvinken akkoord te gaan met de algemene voorwaarden, maar waarop zij tevens konden aanvinken akkoord te gaan met opdracht / lastgeving aan de Stichting.
4.6. De voorzieningenrechter overweegt dat een privatieve last tot incasso pas eindigt door opzegging, zodat pas na een dergelijke opzegging de deelnemers die last hebben verleend aan de Stichting zich door een ander dan de Stichting kunnen laten vertegenwoordigen. Binnen het bestek van dit kort geding is niet gebleken dat deelnemers die aan de Stichting een privatieve last tot incasso hebben verleend die last hebben opgezegd. Weliswaar hebben de deelnemers bij de aanvaarding van de nieuwe algemene voorwaarden van Loterijverlies akkoord gegeven op de zin: “Voor zover überhaupt van toepassing zegt ondergetekende verder elke rechtsrelatie met Stichting Loterijverlies.nl op en verzoekt dat bericht aan de Stichting door de sturen” en heeft Loterijverlies gesteld dat zij de Stichting bij deurwaardersexploot over die opzeggingen heeft geïnformeerd, maar dat is door de Staatsloterij betwist. Dat het deurwaardersexploot de Stichting heeft bereikt kan uit de overgelegde stukken niet worden afgeleid. Bovendien stelt de Stichting zelf – zo blijkt uit door de Staatsloterij overgelegde stukken – zich nog steeds op het standpunt stelt dat zij de enige is die bevoegd is de deelnemers te vertegenwoordigen.
4.7. Uit het vorenstaande volgt dat binnen het bestek van dit kort geding niet kan worden vastgesteld wie de deelnemers vertegenwoordigt. Voor beantwoording van de vragen welke deelnemers de Stichting een privatieve last tot incasso hebben verleend, welke deelnemers die last hebben opgezegd, of die opzegging de Stichting heeft bereikt en welke deelnemers (vervolgens of uitsluitend) Loterijverlies een privatieve last ter incasso hebben verleend is nader onderzoek vereist. Daarvoor leent het beperkte bestek van een kort geding zich niet. Vast staat wel dat Loterijverlies gezien de gemotiveerde betwisting van de Staatsloterij van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van Loterijverlies haar stellingen op dit punt nader had moeten onderbouwen, hetgeen zij heeft nagelaten. De verwijzing naar de USB-stick waarop de aan Loterijverlies verleende lastgevingen (zouden) staan is daarvoor ontoereikend, nu daaruit geen conclusies kunnen worden getrokken over de verhouding van de deelnemers tot de Stichting en de vraag of deelnemers wel bevoegd waren een last aan Loterijverlies te verstrekken. Ook de stelling van Loterijverlies dat in haar verhouding met de deelnemers altijd de bedoeling is geweest dat de Stichting in beginsel alleen zou worden ingezet voor het voeren van de collectieve actie en dat Loterijverlies de vervolgprocedures ter hand zou nemen, baat Loterijverlies bij de beoordeling van de vraag of zij de deelnemers kan vertegenwoordigen niet. Deze stelling vindt geen steun in de overgelegde stukken en neemt voormelde problematiek met betrekking tot de aan de Stichting gegeven last niet weg.
Deugdelijkheid vordering
4.8. De vorderingen van Loterijverlies in de bodemprocedure zijn – blijkens het petitum van de dagvaarding – gebaseerd op dwaling / bedrog, subsidiair onrechtmatige daad en meer subsidiair op ongedaanmaking na ontbinding. De Staatsloterij heeft gesteld dat de vorderingen alleen op onrechtmatige daad (lijken te) zijn gebaseerd, omdat over dwaling/bedrog en ongedaanmaking na ontbinding in de dagvaarding en het beslagrekest niets is gesteld. Nu Loterijverlies dit onweersproken heeft gelaten en het debat tussen partijen zich in deze procedure beperkt heeft tot een vordering gebaseerd op onrechtmatige daad, zal de voorzieningenrechter uitsluitend oordelen over de summierlijke (on)deugdelijkheid van de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering.
4.9. Loterijverlies stelt in de bodemprocedure de vordering tot schadevergoeding in namens alle deelnemers die zij zegt te vertegenwoordigen. Loterijverlies stelt daarbij dat, vanwege het oordeel van het gerechtshof Den Haag en de Hoge Raad in de collectieve actie, een causaal verband tussen de misleiding en de schade als uitgangspunt moet worden genomen en dat een individuele beoordeling per deelnemer daarvan niet vereist is. Loterijverlies verwijst hierbij naar jurisprudentie van de Hoge Raad, waaronder HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:BH2162 (World Online-arrest) en uitspraken over effectenleaseproducten. De Staatsloterij voert, naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht, aan dat er vraagtekens zijn te zetten bij de deugdelijkheid van de door Loterijverlies in de bodemprocedure ingestelde vordering. Hiervoor is het volgende relevant.
4.10. Uit de collectieve actie volgt dat in rechte vaststaat dat er sprake is geweest van onrechtmatig handelen van de Staatsloterij. Voor een schadevergoeding vanwege dit onrechtmatig handelen is echter tevens vereist, voor zover nu relevant, dat er sprake is van causaal verband tussen het onrechtmatige handelen en de geleden schade. Partijen hebben over de vraag of een causaal verband tussen de misleiding en de schade als uitgangspunt kan worden aangenomen uitvoerig standpunten ingenomen en toegelicht. Dat Loterijverlies in haar stellingen op dit punt in de bodemprocedure kan worden gevolgd, kan voorshands niet met voldoende mate van waarschijnlijkheid worden aangenomen. Immers, het is een afwijking van het in wet en jurisprudentie geldende uitgangspunt dat de vraag of iemand schade heeft geleden en het causale verband individueel moet worden beoordeeld. De jurisprudentie waar Loterijverlies ter onderbouwing van haar stelling naar verwijst betreft specifieke uitzonderingssituaties op de algemeen geldende regel. Bovendien gaat de vergelijking van Loterijverlies met het World Online-arrest en de uitspraken over effectenleaseproducten in zoverre mank, dat in die uitspraken verkoop van complexe financiële producten aan de orde was, met risico op grote vermogensschade, terwijl in onderhavige situatie slechts verkoop van loten (en derhalve niet van een complex financieel product) aan de orde was, waar de vermogensschade hooguit bestond uit de aanschafprijs van de loten. Bij deze stand van zaken is maar zeer de vraag of de vordering zoals die is ingesteld kans van slagen heeft. Ten aanzien van de omvang van de vordering geldt bovendien dat Loterijverlies onvoldoende inzicht heeft gegeven in de wijze waarop zij de omvang van de vordering heeft berekend om aan te kunnen nemen dat in de bodemprocedure – als daaraan toegekomen wordt – zal worden geoordeeld dat de deelnemers een schade hebben geleden voor het bedrag waarvoor thans beslag is gelegd.
Belangenafweging
4.11. Zoals reeds overwogen kan de vordering tot opheffing van het beslag niet worden beoordeeld zonder dat tevens een belangenafweging plaatsvindt. Bij die belangenafweging neemt de voorzieningenrechter allereerst in aanmerking dat de Staatsloterij er voorshands in is geslaagd aannemelijk te maken dat het maar zeer de vraag is of (i) Loterijverlies in de bodemprocedure in haar vorderingen kan worden ontvangen, of (ii) causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van de Staatsloterij en de schade collectief kan worden aangenomen en of (iii) een schade met de door Loterijverlies gestelde omvang zal worden vastgesteld. Nu ten aanzien van al deze onderwerpen niet met voldoende mate van waarschijnlijkheid kan worden geoordeeld dat de bodemrechter Loterijverlies in haar standpunten zal volgen, kan niet anders dan geconcludeerd worden dat de vordering van Loterijverlies voorshands als ondeugdelijk moet worden aangemerkt. Er zijn op dit moment onvoldoende aanknopingspunten om waarschijnlijk te achten dat de bodemrechter de vordering van Loterijverlies (in deze omvang) zal toewijzen. Mede gelet hierop valt de belangenafweging in het voordeel van de Staatsloterij uit.
4.12. Bij de belangenafweging is bovendien in aanmerking genomen dat de voorzieningenrechter volstrekt aannemelijk acht dat de bedrijfsvoering van de Staatsloterij – daargelaten of zij wel of niet in staat is de prijzen van de eerstvolgende loterij uit te keren – door een beslag van deze omvang, waarbij bovendien verlof is verleend de beslaglegging drie keer te herhalen, in gevaar komt. Daar tegenover staat het belang van Loterijverlies en haar deelnemers, welk belang volgens Loterijverlies bestaat uit de vrees dat de Staatsloterij te zijner tijd (als de vorderingen van Loterijverlies in de bodemprocedure zouden zijn toegewezen) niet aan haar verplichtingen kan voldoen. Dat daarvan concreet sprake is, is echter op geen enkele wijze aangetoond, althans niet gebleken is dat Loterijverlies door de huidige beslaglegging meer zekerheid kan verkrijgen dan bij een toekomstige – na verkrijging van een executoriale titel – verhaalspoging. De stelling dat er sprake is van reorganisatie en fusies bij de Staatsloterij is daartoe in elk geval ontoereikend. Die fusies zijn ingegeven vanuit bedrijfseconomische redenen en niet aannemelijk is dat hiermee beoogd wordt toekomstige verhaalsmogelijkheden te bemoeilijken. Voorts kan niet uit het oog verloren worden dat – zoals de Staatsloterij terecht stelt – de negatieve publiciteit rond de beslaglegging en daarmee de onzekerheid bij deelnemers aan het staatsloterijspel over de mogelijkheid van de Staatsloterij om aan haar verplichting om prijzen uit te keren te voldoen gevolgen kan hebben voor toekomstige loterijverkopen en daarmee voor de continuïteit van de Staatsloterij. Continuïteit van de bedrijfsvoering van de Staatsloterij is uiteindelijk ook in het belang van de deelnemers die Loterijverlies stelt te vertegenwoordigen. Uit de stellingen van Loterijverlies volgt immers dat door middel van de huidige beslaglegging niet de volledige gepretendeerde vordering zeker gesteld kan worden, terwijl de mogelijkheden om eventuele vordering van die deelnemers volledig op de Staatsloterij te verhalen het best zijn als er bij Staatsloterij sprake blijft van een gezonde bedrijfsvoering.
4.13. Tot slot wordt bij de belangenafweging ook het wederzijdse restitutierisico betrokken. Zoals hiervoor al is overwogen is niet aannemelijk dat de Staatsloterij in de toekomst geen verhaal zal bieden bij (gedeeltelijke) toewijzing van de vordering van Loterijverlies in de bodemprocedure. Daar staat tegenover dat de Staatsloterij onweersproken heeft gesteld dat Loterijverlies er financieel slecht voorstaat. Indien – bij handhaving van het beslag – uiteindelijk zou blijken dat de beslaglegging onrechtmatig is en Loterijverlies wordt veroordeeld de (gezien de omvang van het beslag naar voorshands moet worden aangenomen: aanzienlijke) schade van de Staatsloterij te vergoeden, is de kans reëel dat Loterijverlies daarvoor geen verhaal biedt.
De voorzieningenrechter:
- heft met onmiddellijke ingang op alle op 8 en 9 maart 2017 onder de in het verzoekschrift onder sub 101 genoemde derden gelegde conservatoire beslagen;
- verbiedt Loterijverlies bij ongewijzigde omstandigheden opnieuw ter zake van de in dit kort geding behandelde vorderingen beslag te doen leggen ten laste van Staatsloterij, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000.000,- per overtreding van dit verbod;
- veroordeelt Loterijverlies om bij eventuele verzoeken voor verlof tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van Staatsloterij een afschrift van dit vonnis te overleggen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000.000,- per overtreding;
- bepaalt het maximum aan te verbeuren dwangsommen bij overtreding van de hiervoor genoemde veroordelingen op € 122.000.000,=;
- bepaalt dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan;
- veroordeelt Loterijverlies in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Staatsloterij begroot op € 1.514,42, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 618,-- aan griffierecht en € 160,84 aan dagvaardingskosten, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld - Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 10 maart 2017.
idt
4.14. Gelet op al het vorenstaande zal de primaire vordering van de Staatsloterij tot opheffing van de op 8 en – voor zover nodig – 9 maart 2017 gelegde beslagen worden toegewezen. Vanwege de grote onduidelijkheid over zowel de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de deelnemers van Loterijverlies als over de vraag of de schade in haar vorm en omvang kan worden toegewezen en vanwege voormelde belangenafweging ziet de voorzieningenrechter daarbij tevens aanleiding het Loterijverlies te verbieden bij ongewijzigde omstandigheden opnieuw ter zake van de in dit kort geding behandelde vorderingen beslag te doen leggen ten laste van de Staatsloterij. Voorts moet Loterijverlies bij eventuele toekomstige verzoeken voor verlof tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van de Staatsloterij een afschrift van dit vonnis overleggen.
4.15. Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van het te geven verbod en gebod, is aangewezen. De op te leggen dwangsom zal worden gemaximeerd. Voorts zal worden bepaald dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.
4.16. Loterijverlies zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).