ECLI:NL:RBDHA:2017:15970

Rechtbank DEN HAAG Team belastingrecht zaaknummers: SGR 16/10292 en SGR 16/10293 uitspraak van de meervoudige kamer van 24 november 2017 in de zaken tussen Gemeente Barendrecht, te Barendrecht, eiseres (gemachtigde: mr. drs. R. Brouwer), en de inspecteur van de Belastingdienst/Belastingen, kantoor [plaats] , verweerder. Procesverloop Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ter grootte van € 166.680 en bij daartoe strekkende beschikkingen een boete opgelegd van € 4.920 en € 18.121 aan belastingrente in rekening gebracht. Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 januari 2013 tot en met 31 december 2013 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ter grootte van € 183.221 en bij daartoe strekkende beschikkingen een boete opgelegd van € 4.920 en € 14.423 aan belastingrente in rekening gebracht. Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 28 november 2016 de naheffingsaanslagen en de beschikkingen gehandhaafd. Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 augustus 2017. Namens eiseres is verschenen de gemachtigde, bijgestaan door [persoon 1] , [persoon 2] , [persoon 3] en [persoon 4] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [persoon 5] , bijgestaan door [persoon 6] , [persoon 7] , [persoon 8] , [persoon 9] en [persoon 10] . Ter zitting heeft tevens de mondelinge behandeling plaatsgevonden van de beroepen van eiseres betreffende de beschikkingen compensabele BTW voor de jaren 2008-2013, zaaknummers SGR 16/6556 tot en met SGR 16/6561 en 17/5828. Al hetgeen is aangevoerd en overgelegd in die zaken, wordt ook geacht te zijn aangevoerd en overgelegd in de onderhavige zaken. Overwegingen Feiten 1. Eiseres is juridisch eigenaar van de sportparken [sportpark 1] en [sportpark 2] . 2. [vereniging 1] ( [vereniging 1] ) is economisch eigenaar van twee wetravelden, een kunstgrasveld en een boardingveld op het sportpark [sportpark 1] . [vereniging 1] verhuurt deze velden aan eiseres. Deze velden, alsmede twee traditionele voetbalvelden en het hoofdveld, zijn door eiseres tegen vergoeding in gebruik gegeven aan de [vereniging 1] . Tussen [vereniging 1] en eiseres zijn op 31 december 2005 in dit kader een huurovereenkomst, een gebruikersovereenkomst, een detacheringsovereenkomst, een opdrachtovereenkomst tot beheer en onderhoud en een aanvullende opdrachtovereenkomst voor sportmaterialen gesloten. Bij de gebruikersovereenkomst is onder meer bepaald dat eiseres een beheerder aanstelt. Deze beheerder is door [vereniging 1] gedetacheerd bij eiseres. De aan de naheffingsaanslag ten grondslag gelegde facturen hebben betrekking op de beheer- en onderhoudswerkzaamheden die worden uitgevoerd door de beheerder. 3. Sportpark [sportpark 2] bestaat onder meer uit een voetbalaccommodatie, die door eiseres tegen vergoeding aan de voetbalvereniging [vereniging 2] ( [vereniging 2] ) in gebruik is gegeven. Tussen [vereniging 2] en eiseres zijn in dit kader op 15 juni 2012 een gebruiksovereenkomst en een overeenkomst tot beheer en onderhoud gesloten. De aan de naheffingsaanslag ten grondslag gelegde facturen hebben betrekking op de beheer- en onderhoudswerkzaamheden. 4. Op 14 augustus 2014 is verweerder begonnen aan een boekenonderzoek bij eiseres. Het onderzoek heeft plaatsgevonden bij wijze van steekproef naar het jaar 2013. De resultaten van dat onderzoek heeft verweerder geëxtrapoleerd naar 2012. Van dit onderzoek is op 26 november 2015 het controlerapport uitgebracht, waarin onder meer het volgende is vermeld: “4.3.4Sportaccommodaties De gemeente heeft een groot aantal sportaccommodaties in eigendom die tegen vergoeding ter beschikking worden gesteld aan diverse sportverenigingen. De gemeente stelt In 2005 is door [bedrijf 1] aangegeven dat [vereniging 1] sportvelden kan verhuren aan de gemeente Barendrecht omdat [vereniging 1] economisch eigenaar is van de sportvelden. [bedrijf 1] heeft ook de huurvergoedingen bepaald. De economische eigendom ziet alleen op de toplaag van het sportveld. Het verkrijgen van het economisch eigendom heeft plaatsgevonden door middel van het tekenen van een akte, deze zal naar de Belastingdienst worden opgestuurd. Vraag: wat hield de detacheringsovereenkomst in? Werd er in 2012 en 2013 een beheerder gedetacheerd door [vereniging 1] aan de gemeente Barendrecht? Antwoord: vóór 2005 had [vereniging 1] een onderhoudscommissie; na 2005 wilde de gemeente Barendrecht dat er een beheerder werd aangesteld. De gemeente Barendrecht wilde in 2005 een gemeentelijk beheerder aanstellen maar [vereniging 1] wilde zelf de beheerder bij [vereniging 1] aanwijzen. Hiervoor heeft [vereniging 1] een beheerder van [vereniging 1] in dienst genomen; de vergoeding die [vereniging 1] aan de gemeente in rekening brengt, is gebaseerd op een deel van de kosten van deze werknemer. Sinds 2010 heeft [vereniging 1] een verenigingsmanager aangesteld. Vraag: wie verricht het onderhoud van de sportvelden? Antwoord: [vereniging 1] doet het klein en groot onderhoud van het gehele terrein inclusief de groenstroken binnen de omheining, uitgezonderd de verlichting en het omliggend hekwerk. [vereniging 1] geeft aan dat zij dit onderhoud wil doen. De gemeente Barendrecht verricht eens per 10 a 15 jaar renovatiewerk. Reguliere vervanging is voor rekening van [vereniging 1] uitgezonderd licht en buitenhekwerk. [vereniging 1] schakelt voor eigen rekening en risico deels derden in voor de onderhoudswerkzaamheden. Zij sluit hiervoor contracten af met aannemers. [vereniging 1] is dan opdrachtgever. Het onderhoud dat [vereniging 1] verricht omvat ook het maaien van de natuurgrasvelden dat overigens door [vereniging 1] is uitbesteed. [vereniging 1] heeft zelf de vrijheid om onderhoudswerk uit te besteden en aan wie zij dit doet. Zij selecteert zelf de opdrachtnemers en onderhandelt een prijs. [vereniging 1] brengt de door deze opdrachtnemers in rekening gebrachte btw niet in aftrek. De reden is dat [bedrijf 1] in 2005 heeft aangegeven dat [vereniging 1] geen recht op aftrek van btw heeft. Eens per 2 jaar schakelt [vereniging 1] [bedrijf 2] in voor het rapporteren van de staat van onderhoud van de sportvelden. De gemeente Barendrecht ontvangt een rapport hiervan. [aanvullend commentaar]: voorts willen wij opmerken dat het sportpark veelvuldig door Gemeente-ambtenaren bezocht wordt en er weinig klachten over de velden c.q. afgelastingen zijn. Voor het te verrichten onderhoud is in 2005 door [vereniging 1] een bestek opgesteld en dit overlegd met de gemeente Barendrecht. De gemeente Barendrecht heeft recht om te komen kijken op het sportpark en de beheerder te controleren. De verenigingsmanager [bedrijf 2] heeft in de afgelopen jaren geen contact met de gemeente Barendrecht gehad over het onderhoud van de sportvelden; wel heeft overleg plaatsgevonden over de sportaccommodatie in het algemeen. De gemeente heeft ook het recht om een controle in de financiële administratie in te stellen. Vraag: worden de sportvelden ook gebruikt door scholen? Antwoord: ja, enkele malen per jaar voor sportdagen [aanvullend commentaar]: dit is beperkt tot m.n 2 scholen voor de jaarlijkse (nu) konings- en sportdag . De scholen nemen hiervoor contact op met de verenigingsmanager van [vereniging 1] . [vereniging 1] vraagt hiervoor een vergoeding aan de scholen en stuurt hiervoor een rekening naar de school. Deze vergoeding ziet eigenlijk op het gebruik van de kleedkamers en de kantine en niet op het gebruik van de sportvelden. Er is geen sprake van gebruik voor schoolgymnastiek. Vraag: wie verricht beheer, bewaking, toezicht op sportvelden en schoonmaak van de sportvelden? Antwoord: [vereniging 1] verzorgt deze werkzaamheden. [vereniging 1] bepaalt wie er op de velden sp Eiseres concludeert voor 2013 tot vermindering van de naheffingsaanslag tot € 34.017 en tot vermindering van de boetebeschikking tot € 3.401. Voor 2012 concludeert eiseres tot vernietiging van de naheffingsaanslag en de daarmee samenhangende beschikkingen. 8. Verweerder stelt dat sprake is van de enkele terbeschikkingstelling van de sportvelden tegen vergoeding en dat daarom sprake is van de vrijgestelde verhuur van onroerende zaken en concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen. Beoordeling van de geschillen Verhuur of gelegenheid geven tot sportbeoefening 9. Op grond van artikel 11, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet OB is de verhuur van onroerende zaken van omzetbelasting vrijgesteld. 10. Uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ) volgt dat als verhuur van onroerende zaken in de zin van artikel 13, B, sub b, van de Zesde Richtlijn wordt aangemerkt het door een verhuurder aan een huurder voor een overeengekomen tijdsduur en onder bezwarende titel verlenen van het recht een onroerende zaak te gebruiken als ware hij de eigenaar ervan en ieder ander van het genot van dat recht uit te sluiten (zie onder andere HvJ 18 november 2004, ECLI:EU:C:2004:730). 11. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 25 april 2014 (ECLI:NL:HR:2014:980) het volgende overwogen: “Verhuur is in de regel een betrekkelijk passieve activiteit. Deze houdt enkel verband met het tijdsverloop en levert geen toegevoegde waarde van betekenis op. Daarom moet deze handeling worden onderscheiden van andere activiteiten die ofwel een zakelijk-industrieel en commercieel karakter hebben, ofwel een voorwerp hebben dat beter gekarakteriseerd wordt door het leveren van een prestatie dan door de enkele terbeschikkingstelling van een goed. Het bedoelde passieve karakter gaat met name verloren, wanneer de andere elementen van de prestatie waarmee rekening wordt gehouden een meer dan kennelijk bijkomstig karakter hebben ten opzichte van dat deel van de wederprestatie dat met het tijdsverloop verband houdt. (…) Bij de beoordeling of de kenmerkende elementen die naast de terbeschikkingstelling van een onroerende zaak of een ruimte daarin deel uitmaken van de prestatie, als bijkomstig moeten worden beschouwd, dient te worden onderscheiden naar handelingen die behoren tot zaakgerelateerde handelingen die een verhuurder normaal gesproken verricht (zoals - bij voortdurende verhuur - het onderhoud van het verhuurde, het onderhoud en de schoonmaak van centrale voorzieningen, de aansluiting van elektriciteit, water en gas), en handelingen waarvan is te onderkennen dat zij worden verricht om een specifiek gebruik van de onroerende zaak door de huurder te faciliteren. Hierbij kan gedacht worden aan het ter beschikking stellen van (een) bijzonder voor dat doel geschikte voorziening(en) in combinatie met aanvullend dienstbetoon, verricht door (personeel van) de verhuurder, voor, tijdens en/of na het gebruik van de onroerende zaak.” Sportpark [sportpark 1] 12. De terbeschikkingstelling van de voetbalaccommodatie aan [vereniging 1] heeft tot gevolg dat [vereniging 1] het exclusieve recht heeft verkregen om de sportvelden alle dagen van de week, 24 uur per dag te gebruiken. Aldus heeft [vereniging 1] het recht de accommodatie te gebruiken als ware zij de eigenaar daarvan. De omstandigheid dat de velden ook enkele malen per jaar door scholen worden gebruikt, leidt niet tot een ander oordeel. Dit wordt immers, zoals blijkt uit het in 5. aangehaalde verslag, geregeld door [vereniging 1] zonder dat eiseres met het ter beschikking stellen van de sportaccommodatie aan de scholen enige bemoeienis heeft. De onderhavige terbeschikkingstelling moet in beginsel dan ook worden aangemerkt als een verhuur van onroerende zaken als bedoeld in artikel 11, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet OB. 13. Van verhuur is slechts dan geen sprake indien van de zijde van eiseres naast de normaal aan verhuur gerelateerde handelingen - waaronder blijkens vaste j Toepassing van het verlaagde tarief en derhalve de conclusie dat geen sprake is van vrijgestelde verhuur, stuit reeds af op de omstandigheid dat aan het in onderdeel 2.3 van het Sportbesluit opgenomen derde vereiste niet is voldaan. Gezien de verklaringen bij het derdenonderzoek is geen sprake van de situatie waarbij onderhoud, schoonmaken of beveiligen door of vanwege eiseres wordt verricht. De rechtbank verwijst in zoverre naar hetgeen hiervoor onder 15. is overwogen en merkt hierbij voorts op dat renovatie en groot onderhoud niet worden geacht te behoren tot onderhoud als in het derde vereiste genoemd. Tot zodanig onderhoud behoren activiteiten als het maaien van de grasvelden, het trekken van de kalklijnen en het verzorgen van de doelnetten. De rechtbank constateert dat ook aan het vierde vereiste niet is voldaan. Omdat de kosten van sportattributen slechts tot een gelimiteerd bedrag aan [vereniging 1] worden vergoed, is geen sprake van terbeschikkingstelling als bedoeld in het Sportbesluit. De terbeschikkingstelling van sportattributen door eiseres dient in het onderhavige geval veeleer te worden aangemerkt als een subsidiëring van of een tegemoetkoming in de kosten van sportmaterialen die door [vereniging 1] worden gekocht en haar eigendom worden. 18. Het vorenstaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat verweerder terecht de correcties met betrekking tot het sportpark [sportpark 1] heeft aangebracht. Sportpark [sportpark 2] 19. Bij de aan de naheffingsaanslag ten grondslag gelegde facturen is sprake van facturen van de firma [firma] ( [firma] ) met als omschrijving ´Onderhoud sportvelden en groenvoorzieningen op sportpark [sportpark 2] ´. Eiseres heeft gesteld dat bij het tegen vergoeding ter beschikking stellen van de tot het sportpark behorende voetbalaccommodatie aan [vereniging 2] sprake is van het gelegenheid geven tot sportbeoefening. 20. Uit de tussen eiseres en [vereniging 2] gesloten gebruiksovereenkomst van 15 juni 2012 (de gebruiksovereenkomst) blijkt dat [vereniging 2] tegen betaling per half jaar van een vaste vergoeding het exclusieve recht heeft verkregen om de voetbalaccommodatie tijdens separaat af te spreken uren te gebruiken. Gelet hierop is bij onderhavige terbeschikkingstelling sprake van verhuur van onroerende zaken als bedoeld in artikel 11, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet OB. 21. Ter onderbouwing van haar opvatting dat ook in dit geval sprake is van aanvullend dienstbetoon in de hiervoor onder 13. genoemde zin, heeft eiseres onder verwijzing naar artikel 1.1 van de gebruiksovereenkomst gesteld dat zij het beheer en onderhoud verricht en voorts toezicht houdt op het gebruik van de voetbalaccommodatie. 22. Eiseres heeft het gestelde niet aannemelijk gemaakt. Allereerst blijkt uit de door eiseres met [vereniging 2] gesloten overeenkomst tot beheer en klein onderhoud van 15 juni 2012 dat in afwijking van artikel 1.1 van de gebruiksovereenkomst het beheer en klein onderhoud door [vereniging 2] worden verricht. Deze uitbesteding maakt niet dat de terbeschikkingstelling niet langer als verhuur kan worden aangemerkt omdat de beheer- en onderhoudswerkzaamheden ook hier niet aan een derde maar aan de afnemer van de prestatie, [vereniging 2] , zijn uitbesteed. Voorts kan het aan [firma] uitbestede onderhoud niet als aanvullend dienstbetoon worden aangemerkt. Dit onderhoud, in casu ziende op de instandhouding van het verhuurde object, wordt blijkens vaste jurisprudentie immers geacht te behoren tot de normaal aan verhuur gerelateerde activiteiten. 23. Ook het beroep van eiseres op het Sportbesluit faalt. Gelet op genoemde overeenkomst tot beheer en klein onderhoud is ook in dit geval niet aan het in onderdeel 2.3 van het Sportbesluit opgenomen derde vereiste voldaan. 24. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat de facturen van [firma] blijkens de projectomschrijving mede betrekking hebben op andere delen van sportpark [sportpark 2] en dus niet alleen zien op de aan [vereniging 2] ter beschikk