ECLI:NL:RBDHA:2017:15634

vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel zaaknummer / rolnummer: C/09/524483 / HA ZA 17-26 Vonnis van de meervoudige kamer van 27 december 2017 in de zaak van 1 [eisers sub 1 tot en met sub 16] , wonende te [woonplaatsen] ( [gemeenten] ), eisers, advocaat mr. H.J. Bos te Amsterdam, tegen 1. de publiekrechtelijke rechtspersoon KONINKLIJKE NOTARIËLE BEROEPSORGANISATIE , gezeteld te Den Haag, 2. de stichting STICHTING VOORZIENINGSFONDS VAN DE KONINKLIJKE NOTARIËLE BEROEPSORGANISATIE , statutair gevestigd en kantoorhoudende te Den Haag, gedaagden, advocaat mr. R.S.I. Lawant te 's-Gravenhage. Partijen zullen hierna [eiser sub 1 c.s.] , de KNB en de Stichting genoemd worden. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 21 december 2016, met producties, de conclusie van antwoord, met producties, het tussenvonnis van 29 maart 2017, waarbij een comparitie van partijen is bepaald, het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 30 oktober 2017. 1.2. Het proces-verbaal van de comparitie is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om desgewenst te reageren op eventuele feitelijke onjuistheden in het proces-verbaal. [eiser sub 1 c.s.] hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt bij brief van 20 november 2017. Deze brief is aan het proces-verbaal gehecht en maakt daarmee deel uit van de processtukken. 1.3 Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald. 2 De feiten en wettelijk kader 2.1. De KNB is een openbaar lichaam in de zin van artikel 134 van de Grondwet. Iedere in Nederland gevestigde notaris, in Nederland werkzame toegevoegd notaris en in Nederland werkzame kandidaat-notaris is van rechtswege lid van KNB. 2.2. De Stichting is gelieerd aan KNB. Artikel 2 van haar statuten luidt: “1. De stichting heeft ten doel: a. in het algemeen belang het aanzien van het notariaat hoog te houden door te bevorderen dat het vertrouwen, dat het publiek in het notariaat pleegt te stellen, wordt gehonoreerd; b. het verlenen van bijstand aan notarissen. 2. Onder notarissen worden in dit artikel mede verstaan kandidaat-notarissen die tijdelijk een notaris vervangen en kandidaat-notarissen, belast met de waarneming van een vacant kantoor. 3. De stichting tracht haar doel te bereiken in het bijzonder door: a. geheel of gedeeltelijk herstel van door cliënten van een notaris casu quo waarnemend notaris te lijden of geleden schade doordat deze in gebreke blijft of is gebleven waarden of gelden van die cliënten, waarover hij de beschikking had te verantwoorden; b. financiële of elke andere dienstig geachte hulp te verlenen aan notarissen en waarnemende notarissen. 4. Niemand kan op grond van het vorenstaande enige aanspraak jegens de stichting doen gelden.” 2.3. [HBN] (HBN) vormde sinds 2001 een samenwerkingsverband tussen advocaten en notarissen. Zij had twee vestigingen: één in [plaats 1] , waar de notarissen mr. [notaris 1] ( [notaris 1] ) en mr. [notaris 2] ( [notaris 2] ) kantoor hielden en één in [plaats 2] , waar mr. [notaris 3] ( [notaris 3] ) werkzaam was als notaris en mr. [kandidaat-notaris] ( [kandidaat-notaris] ) als kandidaat-notaris. 2.4 [eiser sub 1 c.s.] hebben geïnvesteerd in vastgoedobjecten in Duitsland via Foreclosure Investments B.V. ( FCI), een investeringsmaatschappij die zich bezighield met de aan- en verkoop van vastgoedobjecten in (onder meer) Duitsland. Het betreffende vastgoed werd aangekocht op executieveilingen met vermogen dat was aangetrokken door middel van uitgifte van obligaties. Daartoe sloot FCI obligatieovereenkomsten met investeerders, zoals [eiser sub 1 c.s.] . FCI verplichtte zich jegens de obligatiehouders tot het stellen van zekerheid in de vorm van het verstrekken van een hypotheekrecht op de aangekochte vastgoedobjecten om de terugbetaling van het geïnvesteerde vermogen te borgen. 2.5. Vanaf 2007 zijn de hiervoor bedoelde obligatieovereenkomsten vastgelegd in notariële akten, opgemaakt via de vestiging van HBN in [plaats 2] . Na het sluit Dit heeft geleid tot een arbitraal vonnis van 22 december 2011 tussen LenB en haar verzekeraar, waarin – kort gezegd - is geoordeeld dat de werkzaamheden met betrekking tot de obligatieovereenkomsten niet tot de normale uitoefening van het beroep van notaris behoren en om die reden buiten de aansprakelijkheidsdekking van de verzekeringspolis vallen. 2.14 Op 4 oktober 2010 heeft het BFT opnieuw gerapporteerd. In het voorafgaande onderzoek heeft [notaris 2] bij het BFT gemeld dat er een claim met betrekking tot FCI was ingediend. BFT heeft haar rapport doorgestuurd aan de KvT Breda. Op 22 april 2011 heeft het BFT opnieuw gerapporteerd. In deze rapportage is melding gemaakt van de vorderingen van [eiser sub 1 c.s.] op LenB en van de dekkingsdiscussie met de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar. Het BFT heeft op 27 december 2011 nogmaals gerapporteerd. Ook in deze rapportage is melding gemaakt van de dekkingskwestie. Op 25 februari 2013 heeft het BFT gerapporteerd naar aanleiding van de situatie per 31 december 2012. 2.15 Op 3 mei 2011 is een klacht ingediend tegen [notaris 3] en [kandidaat-notaris] bij de KvT Breda (later ‘s- Hertogenbosch), specifiek met betrekking tot hun handelen aangaande de obligatieovereenkomsten en de transacties met FCI. De KvT ’s Hertogenbosch heeft op 23 juli 2013 uitspraak gedaan en [kandidaat-notaris] een berisping opgelegd. De KvT heeft geoordeeld dat [notaris 3] en [kandidaat-notaris] in strijd met de op hen rustende zorgplicht hebben gehandeld en het vertrouwen in het notariaat hebben geschaad. 2.16 LenB was niet in staat om aan het vonnis van de rechtbank Breda van 5 december 2012 te voldoen, waarna zij op 18 juni 2013 failliet is verklaard. Dit faillissement is op 12 mei 2015 opgeheven wegens gebrek aan baten. 2.17 [eiser sub 1 c.s.] hebben de KNB aansprakelijk gesteld voor de schade die zij hebben geleden doordat LenB de ingevolge het vonnis van 5 december 2012 aan [eiser sub 1 c.s.] toekomende gelden niet heeft kunnen betalen. 2.18 De KNB heeft iedere aansprakelijkheid afgewezen. 2.19 [eiser sub 1 c.s.] hebben daarnaast de Stichting verzocht c.q gesommeerd, onder verwijzing naar het gestelde in de statuten van de Stichting, om de totale door hen geleden schade van ruim € 1.250.000 plus de wettelijke rente aan hen te vergoeden. 2.20 De Stichting heeft zich op het standpunt gesteld dat hiertoe geen (juridische) grondslag of verplichting bestaat. wettelijk kader 2.21 Hieronder wordt het wettelijke kader weergegeven, zoals dat luidde in de voor deze procedure relevante periode (2007 tot en met 2012). De Wna is in 2013 gewijzigd, onder meer op het punt van het (financiële) toezicht. 2.22 Artikel 61 van de Wet op het notarisambt (‘Wna’) (oud) luidde: “1. De KNB heeft tot taak de bevordering van een goede beroepsuitoefening door de leden en van hun vakbekwaamheid. Haar taak omvat mede de zorg voor de eer en het aanzien van het notarisambt. 2. Bij verordening worden beroeps- en gedragsregels van de leden van de KNB vastgesteld. Tevens kunnen bij verordening regels worden gesteld betreffende de bevordering van de vakbekwaamheid van de leden en de kwaliteit van de beroepsuitoefening .” 2.23 De wet geeft limitatief aan op welke terreinen verordeningen kunnen worden gemaakt (artikel 89 lid 1 Wna (oud)). Deze verordeningen mogen slechts verplichtingen of voorschriften bevatten die strikt noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van het doel dat met de verordening wordt beoogd en die niet onnodig de marktwerking beperken (artikel 89 lid 2 Wna (oud)). Zij zijn verbindend voor de leden en organen van de KNB (artikel 89 lid 4 Wna (oud)). Op grond van de eedsformule van artikel 3 Wna (oud) is elke notaris verplicht zich te gedragen naar, onder andere, de reglementen en verordeningen die op het notarisambt van toepassing zijn. 2.24 In de artikelen 93 e.v Wna (oud) was het toezicht op het notariaat geregeld.In artikel 93 Wna (oud) is bepaald dat het toezicht over de notarissen en kandidaat- notarissen, alsmede de Het protocol van de notaris en zijn voorgangers dient voldoende verzekerd te zijn tegen het risico van beroepsaansprakelijkheid; b. De verzekering dekt mede de aansprakelijkheid van de waarnemer die het notarisambt waarneemt in de zin van de Wet op het Notarisambt; c. De verzekering dekt mede de burgerrechtelijke aansprakelijkheid van de notaris voor handelingen en nalatigheden van personen die onder zijn verantwoordelijkheid werkzaam zijn; d. Het verzekerd bedrag bedraagt per verzekeringsjaar € 1.000.000 (één miljoen euro)) bij aanspraak per individu, derhalve voor zowel de notaris als voor zijn voorgangers; e. Voor de notaris en zijn voorgangers dienen en gelijk aantal polislimieten te gelden. Voor de voorgangers van de notaris mag geen eigen risico gelden. Artikel 3 van het Reglement bepaalt: “De notaris is voldoende verzekerd voor de risico’s die vallen onder door het bestuur van de KNB ten behoeve van alle leden gesloten collectieve verzekering, indien ook het door hem zelf te verzekeren primaire deel gedekt is via een bij een bij een te goeder naam en faam bekend staande verzekeringsmaatschappij afgesloten polis die voldoet aan de voorwaarden gesteld in dit reglement .” 2.29 De KNB faciliteerde tot 1 oktober 2013 een verplichte collectieve beroepsaansprakelijkheidsverzekering voor al haar leden. Een notaris diende zelf een beroepsaansprakelijkheidsverzekering met een dekking tot € 1.000.000 af te sluiten en was daarnaast via de KNB voor het meerdere, tot een maximum van € 25.000.000 per claim per jaar en € 50.000.000 in totaal per jaar, collectief verzekerd (de “excedentverzekering”). De dekking van de excedentverzekering volgt de primaire verzekering. Als deze geen dekking biedt, dan biedt de excedentverzekering die ook niet. Na 1 oktober 2013 is deze collectieve verzekering wel blijven bestaan, maar zonder het verplichte karakter. Vanaf 1 oktober 2016 is deelname weer verplicht. 3 Het geschil 3.1. [eiser sub 1 c.s.] vordert samengevat – om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, I. voor recht te verklaren dat KNB en de Stichting hoofdelijk, althans individueel voor een door de rechtbank te bepalen percentage, onrechtmatig jegens [eiser sub 1 c.s.] hebben gehandeld; II. de KNB en de Stichting hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de schade aan iedere gedupeerde, zoals is vastgesteld in het vonnis van 5 december 2012, althans de KNB en de Stichting ieder te veroordelen tot betaling van een door de rechtbank te bepalen percentage van de schade van de gedupeerden, in de mate dat zij onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gedupeerden, te vermeerderen met de wettelijk rente zoals in voornoemd vonnis bepaald, to aan de dag der algehele voldoening; III. gedaagden ieder te veroordelen in de kosten van de procedure, met het verzoek tot toepassing van het hoogste tarief, te vermeerderen met de nakosten. 3.2. [eiser sub 1 c.s.] leggen aan hun vorderingen, kort samengevat, het volgende ten grondslag. De KNB heeft door middel van de Verordening beroeps- en gedragsregels en het Regelement Beroepsaansprakelijkheid een beroepsaansprakelijkheidsverzekering verplicht gesteld, en heeft vervolgens overleg gehad met (de tussenpersoon van) de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraars over de polisvoorwaarden en de reikwijdte van de dekking, terwijl uit het onder 2.13 genoemde het arbitrale vonnis is gebleken dat deze polisvoorwaarden en/of de reikwijdte van de dekking ontoereikend zijn geweest. De KNB heeft gelet daarop gehandeld in strijd met artikel 61 van de Wna en daarmee onrechtmatig jegens [eiser sub 1 c.s.] Daarnaast heeft de KNB onvoldoende toezicht op de naleving van de verzekeringsplicht uitgeoefend, hetgeen eveneens onrechtmatig is jegens [eiser sub 1 c.s.] Voorts hebben de KNB en de Stichting onrechtmatig jegens [eiser sub 1 c.s.] gehandeld door de arbitrageprocedure te laten starten c.q te laten voortgaan en zich hiermee inhoudelijk te bemoeien, alsmede de helft van de kosten hiervan op zich te nemen, terwi Voorts staat niet ter discussie dat de verzekeringsplicht zoals die in artikel 14 van de Verordening op de beroeps- en gedragsregels is geformuleerd (“ De notaris moet voldoende verzekerd zijn tegen vermogensschaden als gevolg van aansprakelijkheid, ongeacht uit welken hoofde deze aansprakelijkheid kan ontstaan [vetgedrukt door rechtbank], en tegen risico’s in de persoonlijke en de zakelijke sfeer, zoals ziekte, brand en diefstal” ) op zichzelf toereikend is. 4.6. Het verwijt dat [eiser sub 1 c.s.] de KNB maken is dat de vervolgens door de individuele notarissen afgesloten polissen voorwaarden bevatten die volgens het arbitrale vonnis dekking voor schade als gevolg van het handelen van de notaris zoals in deze zaak is gebeurd, uitsluiten, omdat dit handelen niet ‘werkzaamheden die behoren tot de normale uitoefening van het beroep van notaris’ betreft. In de desbetreffende polisvoorwaarden is, voor zover relevant, bepaald: “ (…) 3.2 Hoedanigheid De dekking heeft betrekking op werkzaamheden die behoren tot de normale uitoefening van het beroep van notaris en de aansprakelijkheid voor schade toegebracht door een notaris of één of meer andere verzekerden of door een ander die in hun opdracht werkt bij de uitvoering van de legale of extra-legale werkzaamheden, inclusief mediation, die aan de notaris in de uitoefening van zijn beroep zijn opgedragen. (…) Hetgeen tot het beroep van notaris behoort wordt door het gebruik beslist.” (…)” . 4.7. [eiser sub 1 c.s.] hebben gesteld dat de KNB over deze polisvoorwaarden contact heeft gehad met (de tussenpersonen van) de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraars, en/of deze voorwaarden heeft goedgekeurd. De KNB heeft dit gemotiveerd betwist en in dit verband ter zitting gesteld dat zij weliswaar met de verzekeraars overleg pleegt over de regels, maar niet over de concrete polisvoorwaarden, noch over de reikwijdte daarvan, en deze ook niet goedkeurt. De rechtbank overweegt dat, zelfs áls juist zou zijn dat er contact is geweest tussen de KNB en de verzekeraars over de polisvoorwaarden, dit onverlet laat dat het gelet op artikel 14 van de Verordening op de beroeps- en gedragsregels de verplichting van de notaris zelf is om zich tegen aansprakelijkheid ‘uit welken hoofden dan ook’ te verzekeren, en dat het ook de verantwoordelijkheid van de notaris zelf is om zorg te dragen voor een polis die zijn beroepsaansprakelijkheid afdoende afdekt, gelet op de soort werkzaamheden die de desbetreffende notaris uitvoert. Dat betekent concreet, dat als een notaris andersoortige werkzaamheden verricht die niet kwalificeren als werkzaamheden ‘die behoren tot de normale uitoefening van het beroep van notaris’ het aan de notaris is om daarvoor een aparte, aanvullende verzekering af te sluiten. 4.8. Dat door [notaris 2] en LenB een arbitrale procedure gevoerd heeft moeten worden met de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar met als centrale geschilpunt de betekenis van artikel 3.2 van de polisvoorwaarden, en daarmee over de vraag of de verrichte werkzaamheden geduid konden worden als ‘werkzaamheden die behoren tot de normale uitoefening van het beroep van notaris’, en derhalve onder de dekking van de polis vielen, kan niet aan de KNB worden verweten. De mogelijkheid van verschil van inzicht over de uitleg van een polis is inherent aan een beperking van de dekking van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering. Daarbij geldt dat de KNB niet kan worden aangerekend dat de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van LenB niet zonder meer alle werkzaamheden van de aldaar werkzame notarissen heeft gedekt, aangezien een aansprakelijkheidsverzekeraar de risico’s van een mogelijke uitkering voorafgaand aan het aangaan van een verzekering moet kunnen inschatten en de premie en voorwaarden daarop moet kunnen afstemmen. Dat de uitkomst van de arbitrale procedure en daarmee de uitleg van de polisvoorwaarden achteraf een andere is dan wellicht vooraf (ook door de KNB) was voorzien en in het licht van de belangen van [eiser sub 1 c.s.] g Tevens verwijten zij de KNB en de Stichting dat zij de arbitrageprocedure hebben laten voortduren en niet hebben aangehouden, ondanks dat er op 3 mei 2011 een klacht tegen [notaris 3] en [kandidaat-notaris] was ingediend. Op dat moment waren de arbiters nog niet benoemd (dat is op 14 juni 2011 gebeurd). Tevens verwijten zij de KNB en de Stichting dat deze de helft van de kosten van de arbitrageprocedure hebben gedragen. Naar zij ter zitting hebben toegelicht verwijten zij de KNB en de Stichting in de kern dat zij door deze handelwijze [eiser sub 1 c.s.] de kans op een betere uitkomst in de arbitrageprocedure hebben ontnomen. Immers, zowel de civiele als de tuchtrechter heeft geoordeeld dat de notaris in zijn werkzaamheden toerekenbaar tekort is geschoten, althans onzorgvuldig heeft gehandeld. De tuchtrechter oordeelde bovendien dat het onzorgvuldig handelen het vertrouwen in het notariaat heeft geschaad. [eiser sub 1 c.s.] menen, dat indien de arbiters over deze civiele en tuchtrechtelijke uitspraken hadden beschikt ten tijde van het wijzen van het arbitrale vonnis, er een gerede kans zou zijn geweest dat dit arbitrale vonnis anders zou zijn uitgepakt en dat de arbiters alsdan zouden hebben geoordeeld dat de werkzaamheden wel kwalificeerden als ‘werkzaamheden die behoren tot de normale uitoefening van het beroep van notaris’. De KNB en de Stichting hebben gemotiveerd betwist dat zij enige invloed op of bemoeienis met zowel de timing als de inhoud van de arbitrageprocedure hebben gehad. 4.11. Zoals weergegeven onder de ‘feiten’ hebben [eiser sub 1 c.s.] LenB op 14 april 2010 aansprakelijk gesteld en op 6 oktober 2010 gedagvaard. Naar aanleiding van de aansprakelijkstelling heeft LenB de claim bij haar verzekeraar gemeld. Deze heeft op 16 september 2010 dekking geweigerd. De arbitrageaanvraag van LenB dateert van 7 december 2010. Op 3 mei 2011 is er een klacht tegen [notaris 3] en [kandidaat-notaris] ingediend terzake van hun handelen met betrekking tot de obligatieovereenkomsten en FCI. 4.12. Het is dus op zichzelf juist, zoals [eiser sub 1 c.s.] stellen, dat de arbitrageaanvraag is ingediend – en de arbitrageprocedure dus is gestart– op een moment dat al bekend was dat [eiser sub 1 c.s.] LenB hadden gedagvaard. Tevens is juist dat de arbiters zijn benoemd op een moment dat al bekend was dat er een tuchtrechtelijke procedure tegen [notaris 3] en [kandidaat-notaris] was gestart. Anders dan [eiser sub 1 c.s.] hebben betoogd, blijkt evenwel nergens uit dat de KNB en de Stichting enige bemoeienis met of invloed op de timing en de inhoud van deze arbitrageprocedure hebben gehad. De KNB en de Stichting waren geen procespartij, hebben geen standpunten in de arbitrageprocedure ingenomen en hebben onweersproken gesteld dat zij ook niet beschikten over de processtukken. Nog los van de vraag of de KNB en de Stichting invloed op de timing van de arbitrageprocedure hadden kúnnen uitoefenen, en hierin standpunten hadden kúnnen innemen, nu zij geen procespartij waren, is ook op geen enkele wijze gebleken dat zij op wat voor wijze dan ook invloed hebben uitgeoefend of dat hebben geprobeerd. 4.13. Ook valt niet in te zien dat op de KNB of de Stichting een rechtsplicht rustte om zich met de arbitrageprocedure te bemoeien in die zin dat zij hadden moeten bevorderen dat deze pas zou worden gevoerd na afronding van de civiele en tuchtrechtelijke procedures. Dat LenB de claim van [eiser sub 1 c.s.] aan haar verzekeraar heeft gemeld is niet alleen voor de hand liggend, maar daartoe was LenB ook gehouden. Dat LenB ervoor heeft gekozen om de arbitrageprocedure te starten en voort te zetten hangende de civiele en tuchtrechtelijke procedures is haar beslissing geweest en kan niet aan de KNB en de Stichting worden verweten. Dat de Stichting de helft van de kosten van deze procedure voor haar rekening heeft genomen maakt dit niet anders. 4.14. Het is evenmin onrechtmatig dat de KNB en de Stichting de helft van de kosten van de arbitrageprocedure hebben