ECLI:NL:RBDHA:2017:15285

Rechtbank den haag Team handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/531498 / KG ZA 17-536 Vonnis in kort geding van 29 juni 2017 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MISCO SOLUTIONS B.V., gevestigd te Utrecht, eiseres, advocaten mr. P.H.L.M. Kuypers en N.A.D. Groot te Breda, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon DE STAAT DER NEDERLANDEN, zetelend te Den Haag, gedaagde, advocaten mr. M. van Rijn en mr. ir. C. Muntinghe te Den Haag, en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BECHTLE DIRECT B.V. , gevestigd te Eindhoven, en de naamloze vennootschap BUYITDIRECT.COM , gevestigd te Hoofddorp, gezamenlijk tussenkomende partijen, advocaten: mr. A.T.M. van den Borne en mr. P.J.M. van Limpt te Eindhoven, en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PROTINUS IT B.V. , gevestigd te Houten, tussenkomende partij, advocaat: mr. L. Knoups te Den Haag. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Misco’, ‘de Staat’, ‘Bechtle’ en ‘Protinus’. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 2 mei 2017; - de akte houdende producties, van eiseres, met producties 1-3; - de akte houdende aanvullende producties, van eiseres, met producties 4-19; - de brief van gedaagde d.d. 13 juni 2017, met producties 1-3; - de brief van gedaagde d.d. 14 juni 2017, met productie 4; - de brief van eiseres d.d. 14 juni 2017, met producties 20 en 21; - de incidentele conclusie houdende een verzoek tot primair tussenkomst, subsidiair voeging, van Bechtle; - de incidentele conclusie houdende een verzoek tot tussenkomst (subsidiair voeging) van Protinus; - de op 15 juni 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd. 1.2. Ter zitting is Bechtle en Protinus toegestaan tussen te komen. 1.3. Het bezwaar van Bechtle tegen het in het geding brengen van de akte houdende aanvullende producties van Misco wordt verworpen. Niet gebleken is dat de akte minder dan 24 uur voor aanvang van de zitting is overlegd of dat de processuele belangen van Bechtle anderszins zijn geschaad. 1.4. Ter zitting is vonnis bepaald op heden. 2 De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. De Staat heeft op 22 december 2016 een Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd. Doel van de Staat was met drie aanbesteders een raamovereenkomst te sluiten voor, kort gezegd, apparatuur om tijd- en plaatsonafhankelijk te werken met mobiele en persoonsgebonden ICT-middelen. De drie winnende inschrijvers dienen de hiertoe benodigde producten (zoals laptops, tablets en smartphones) en de daarbij behorende accessoires (zoals toetsenborden, laptoptassen en usb-sticks) in webshops beschikbaar te stellen. 2.2. In de aanbestedingsdocumentatie is vermeld dat gunning zal plaatsvinden aan de economisch meest voordelige inschrijving op basis van beste prijs-kwaliteitverhouding. 2.3. Bij de aanbesteding gelden de volgende subgunningscriteria en bijbehorende wegingsfactoren: Subgunningcriteria Te behalen punten Maximale score Kwaliteit Wensen Beheer & Organisatie 235 1.000 MVO 280 Secundair A-merk 125 Vragen Levertijden 360 Prijs 1.000 Maximale score 2.000 2.4. Ten aanzien van de “Wensen” van het subgunningscriterium “Kwaliteit” geldt een “alles-of-niets-systeem”: inschrijvingen die voldoen aan een ter zake gestelde wens krijgen het maximaal voor die wens haalbare aantal punten toegekend en inschrijvingen die hieraan niet voldoen krijgen voor de betreffende wens geen punten toegekend. 2.5. Verder omvat de aanbestedingsdocumentatie wat betreft het subgunningscriterium “Prijs” de navolgende regeling: De aanbestedende dienst heeft een aantal (fictieve) referentieproducten gedefinieerd met daarbij specificaties waaraan dit product minimaal en maximaal dient te voldoen. De inschrijvers dienen aan te geven met welk concreet product zij aan de vraag naar het betreffende referentieproduct gaan v De gunning heeft, anders dan vooraf aangegeven, niet plaatsgevonden op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding. Uit de gunningsbeslissing blijkt dat zowel de partijen aan wie is gegund als Misco op het onderdeel kwaliteit allen vrijwel de maximale score hebben behaald. De kwalitatieve aspecten van de inschrijving hebben derhalve geen significante invloed gehad op de uitkomst. De facto was het gunningcriterium de laagste prijs. De Staat heeft echter nagelaten deze keus te motiveren, waardoor deze onrechtmatig is. 3.2.3. De aanbesteding voldoet niet aan de beginselen van transparantie en gelijkheid. De consequenties van de procedure die erin voorziet dat de specificatie van een of meer referentieproducten als gevolg van technologische innovaties kan worden gewijzigd en van de aanpassing van de plafondprijs aan die wijziging, zijn niet vooraf te overzien. 3.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 3.4. Bechtle vordert bij wijze van tussenkomst de Staat te gebieden een raamovereenkomst met haar af te sluiten, en de vorderingen van Misco af te wijzen, met veroordeling van Misco in de kosten van het geding. 3.4.1. Bechtle voert aan dat voor zover artikel 2.113a lid 2 Aw al bedoeld is ter bescherming van de belangen van Misco, er geen sprake is van een abnormaal lage inschrijving. Daarom bestaat voor de Staat geen reden om tot nader onderzoek over te gaan. Dat bij de selectie van inschrijvingen vooral de prijs doorslaggevend is gebleken, betekent niet dat een ander gunningcriterium dan beste prijs-kwaliteitverhouding is gehanteerd. De procedure ter zake wijziging van referentieproducten en plafondprijzen als zodanig is helder, zodat van strijd met het transparantiebeginsel geen sprake is. Dit bezwaar is bovendien tardief. 3.5. Protinus vordert bij wijze van tussenkomst de Staat te gebieden haar voornemen tot gunning aan Protinus te handhaven en de vorderingen van Misco af te wijzen. 3.5.1. Protinus betwist eveneens dat sprake is van irreële prijzen die de Staat zouden nopen tot het instellen van een onderzoek. Het nalaten van een dergelijke verplichting kan los daarvan niet tot toewijzing van het gevorderde leiden. Dat (ten minste) vier inschrijvers op twee van de drie kwaliteitscriteria de maximumscore hebben behaald wil niet zeggen dat niet mede op kwaliteit is geselecteerd. Deze uitkomst stond immers niet op voorhand vast. Het bezwaar tegen de procedure ter zake van wijziging van referentieproducten en plafondprijzen acht Protinus tardief. 3.6. De Staat heeft de vorderingen van Bechtle en Protinus niet bestreden. Misco heeft verweer gevoerd overeenkomstig de hiervoor weergegeven onderbouwing van haar vordering. 4 De beoordeling van het geschil 4.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vordering. 4.2. Misco beroept zich op artikel 2.113a lid 2 Aw. Te zitting is door de andere partijen aangevoerd dat in deze artikel 2.116 Aw van toepassing is, als zijnde een lex specialis ten opzichte van artikel 2.113a Aw. De voorzieningenrechter volgt dit verweer niet. Zowel artikel 2.113a Aw als artikel 2.116 Aw zijn geïmplementeerd op basis van richtlijn 2014/24/EU (respectievelijk artikel 67 lid 4 en artikel 69 van genoemde richtlijn). Uit de tekst van de richtlijn noch uit de considerans volgt dat sprake is van een algemene en een meer bijzondere bepaling. Beide artikelen dienen ook een ander doel. Artikel 2.113a Aw strekt ertoe dat controle mogelijk is op de mate waarin aan gunningscriteria wordt voldaan, teneinde te voorkomen dat de aanbestedende dienst een onbeperkte keuzevrijheid heeft (en het doel van de aanbesteding wordt gemist). Artikel 2.116 Aw ziet met name op het voorkomen van gunning aan een inschrijver die lage prijzen kan hanteren vanwege technisch, economisch of juridisch ondeugdelijke veronderstellingen of praktijken, zoals niet-nakoming van dwingende sociaal-, arbeids- of milieurechtelijke voorschriften. 4.3. Uit het voorgaande volgt dat Misco een beroep