ECLI:NL:RBDHA:2017:1493

vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel zaaknummer / rolnummer: C/09/508858 / HA ZA 16-418 Vonnis van 22 februari 2017 (bij vervroeging) in de zaak van de vereniging ORDE VAN REGISTERADVISEURS NEDERLAND, gevestigd te Helvoirt, eiseres, advocaat mr. L.G.M. Delahaije te Breda, tegen de rechtspersoon naar publiek recht DE STAAT DER NEDERLANDEN (ministerie van financiën), gevestigd te Den Haag, gedaagde, advocaat mrs. M.L Batting en R.G.J. Gehring te Den Haag. Partijen zullen hierna OvRAN en de Staat worden genoemd. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 29 maart 2016; de conclusie van antwoord; het tussenvonnis van 6 juli 2016, waarbij een comparitie van partijen is bevolen; de akte houdende overlegging producties 1 tot en met 11c aan de zijde van OvRAN; het proces-verbaal van de op 31 januari 2017 gehouden comparitie van partijen en de daarin genoemde pleitaantekeningen; het B16-formulier van OvRAN met opmerkingen over genoemd proces-verbaal. 1.2. De Staat heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen de akte overlegging producties aan de zijde van OvRAN. De rechtbank beschouwt deze akte – anders dan de Staat – niet als een verkapte repliek, maar eerst en vooral als toelichting op de door OvRAN in het geding gebrachte producties. Bovendien is de akte ruimschoots voor de zitting in het geding gebracht, zodat de Staat zich daarop voldoende heeft kunnen voorbereiden. De rechtbank heeft dan ook kennis genomen van de akte en heeft die betrokken in haar oordeel. 1.3. Vonnis is ter zitting bepaald op 15 maart 2017. De rechtbank wijst thans bij vervroeging vonnis. 2.1. OvRAN is een door accountants opgerichte beroepsvereniging. Zij houdt zich blijkens haar statuten bezig met het bevorderen van een goede beroepsuitoefening door adviseurs en/of accountants en daarnaast beoogt zij een platform te vormen voor specialisten in een bepaald advies- en/of accountancyvakgebied. OvRAN vertegenwoordigt accountants, administratieconsulenten bij kleinere organisaties en (financieel) adviseurs, werkzaam in het bedrijfsleven of de overheid. OvRAN is voortgekomen uit een fusie tussen haar voorlopers de Stichting Wakkere Accountant en de Werkgroep Minnelijk Overleg. 2.2. De Nederlandse Beroepsvereniging van Accountants (NBA) is een bij wet ingestelde beroepsvereniging en is belast met het bevorderen van de goede beroepsuitoefening van haar leden, de behartiging van de gemeenschappelijke belangen van accountants, het zorgdragen voor de eer van de stand van de accountants en het zorgdragen voor de praktijkopleiding van accountants. De NBA is op 1 januari 2013 ontstaan uit een fusie tussen het Nederlands Instituut voor Registeraccountants (NIVRA, de bij wet ingestelde beroepsvereniging voor registeraccountants) en de Nederlandse Orde van Accountants-Administratieconsulenten (NOVAA, de bij wet ingestelde beroepsvereniging voor accountants-administratieconsulenten). 2.3. In de Wet op het accountantsberoep (Wab) is het lidmaatschap van de NBA verplicht gesteld voor diegenen die zich in het accountantsregister willen inschrijven. Zonder de inschrijving in het accountantsregister mag de accountantstitel Registeraccountant (RA) of Accountant-Administratieconsulent (AA) niet worden gevoerd. 2.4. OvRAN en haar voorlopers zijn opgericht in verband met bij een aantal leden van de NBA heersende onvrede over – kort gezegd – de gang van zaken met betrekking tot de totstandkoming van regelgeving binnen de (voorlopers van de) NBA. Vanaf 2006 hebben OvRAN en haar voorlopers zowel bij de bestuursrechter als de (civiele) voorzieningen-rechter geprocedeerd tegen het NIVRA in verband met deze onvrede. In die procedures is onder meer aangevoerd dat het verplichte lidmaatschap van de beroepsvereniging in strijd is met artikel 11 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Dat standpunt is in die procedures niet gevolgd. 2.5. Bij arrest van 20 december 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2910) heeft de strafkamer van de Hoge Raad geoordeeld dat de NBA geen vereniging is als bedoeld in artikel 11 EVRM en dat het bij wet verplicht gestelde lidmaatschap van de NBA voor accountants die in het accountantsregister staan ingeschreven niet in strijd is met artikel 11 EVRM. 3.1. OvRAN vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: te verklaren voor recht dat de bepalingen van de Wab voor zover die het lidmaatschap van de NBA dwingend voorschrijven onverbindend zijn wegens strijd met de Europese wetgeving, in het bijzonder wegens strijd met artikel 11 EVRM en artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (artikel 1 EP) en wegens strijd met artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) en te verklaren voor recht dat de Staat derhalve onrechtmatig jegens OvRAN handelt door de betreffende bepalingen van de Wab te handhaven; de Staat te bevelen om binnen 1 maand na het in deze zaak gewezen vonnis een voorstel te doen aan de Tweede Kamer om deze onrechtmatige, althans onverbindende, bepalingen van de Wab in overeenstemming te brengen met artikel 11 EVRM, artikel 1 EP en artikel 6 Mw, door artikel 2 lid 3 van de Wab te vervangen door de volgende tekst: “Accountants zijn geen lid van de beroepsorganisatie, tenzij de accountant een wens tot lidmaatschap schriftelijk aan het bestuur kenbaar heeft gemaakt. Op iedere accountant is IFAC’s internationale regelgeving voor accountants van toepassing. Daarnaast is op hem uitsluitend van toepassing de eigen regelgeving van de publiek- of privaatrechtelijke beroepsorganisatie voor accountants, waarvan hij lid is”, zulks op straffe van een dwangsom van € 100.000 per dag; de Staat te bevelen binnen 1 week na datum vonnis overeenkomstig artikel 6:167 BW in ten minste drie landelijke bladen te openbaren dat de Wab jarenlang strijdig is geweest met artikel 11 EVRM dan wel artikel 1 EP en artikel 6 Mw en dat de rechter heeft bevolen om binnen 1 maand na publicatie vonnis deze strijdigheid via een wetsvoorstel op te heffen, op straffe van een aan OvRAN te verbeuren dwangsom. 3.2. Aan haar vorderingen legt OvRAN – samengevat – ten grondslag dat het in de Wab neergelegde verplichte lidmaatschap van de NBA in strijd is met het recht op vrijheid van vereniging zoals neergelegd in artikel 11 EVRM. Voorts is de wetgeving met betrekking tot het lidmaatschap van de NBA in strijd met artikel 14 EVRM, nu voor accountants uit andere lidstaten dit lidmaatschap niet verplicht is gesteld. Daarnaast wordt met vorenbedoelde wetgeving inbreuk op het in artikel 1 EP neergelegde eigendomsrecht gemaakt, nu personen die hun lidmaatschap van de NBA opzeggen ook uit het accountantsregister worden geschreven en de titel RA of AA niet meer mogen voeren. Tot slot hebben de grote accountantskantoren via de door de Staat ingestelde NBA een monopoliepositie weten te verkrijgen en handelen zij in strijd met artikel 6 Mw, waardoor ook de Staat in strijd met het mededingingsrecht – en dus onrechtmatig – handelt, aldus OvRAN. 3.3. De Staat voert verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. In de kern gaat dit geschil over de vraag of het in de Wab verplicht gestelde lidmaatschap van de NBA in strijd is met Europese en nationale wet- en regelgeving. In dit geding beoogt OvRAN de bepalingen van de Wab die verband houden met dat verplichte lidmaatschap buiten werking te stellen, stellende dat deze bepalingen in strijd zijn met het bepaalde in artikel 11 EVRM, artikel 14 EVRM en artikel 1 EP. Daarnaast stelt OvRAN zich op het standpunt dat de grote kantoren als gevolg van de betreffende regelgeving in strijd met artikel 6 Mw handelen, en dat ook de Staat daardoor in strijd met het bepaalde in artikel 6 Mw handelt. 4.2. De rechtbank zal eerst de voor de beoordeling relevante bepalingen van de Wab en de Wet toezicht accountantsorganisaties (Wta) schetsen. Vervolgens zal worden nagegaan of sprake is van strijd met artikel 11 EVRM, artikel 14 EVRM, artikel 1 EP en artikel 6 Mw. Relevante bepalingen Wab 4.3. In artikel 2 Wab is bepaald dat er een Nederlandse beroepsorganisatie van accountants is. Deze beroepsorganisatie is een openbaar lichaam in de zin van artikel 134 van de Grondwet (Gw). In het derde lid is het lidmaatschap van de beroepsorganisatie voor accountants verplicht gesteld. 4.4. Ingevolge artikel 3 Wab heeft de beroepsorganisatie de volgende taken: a. bevorderen van een goede beroepsuitoefening door accountants, onder meer door het vaststellen van beroepsreglementering; b. behartigen van de gemeenschappelijke belangen van accountants; c. zorg dragen voor de eer van de stand van de accountants; en d. zorg dragen voor de praktijkopleiding, bedoeld in artikel 47. 4.5. Artikel 36 Wab bepaalt dat er een accountantsregister is waarin accountants zijn ingeschreven. Op grond van artikel 38 lid 1 Wab dient degene die in het accountantsregister wenst te worden ingeschreven daartoe een aanvraag in te dienen bij het bestuur van de NBA. 4.6. Ingevolge artikel 39 Wab wordt de inschrijving onder meer geweigerd indien niet wordt voldaan aan de vakbekwaamheidseisen als bedoeld in artikel 38 Wab. 4.7. Degene die is ingeschreven in het accountantsregister is op grond van artikel 41 lid 1 Wab gerechtigd tot het voeren van de titel Registeraccountant (RA) of Accountant-Administratieconsulent (AA). De titel wordt bij het besluit tot inschrijving verleend. Ingevolge het tweede lid van artikel 41 Wab is het degene die niet in het accountantsregister staat ingeschreven, verboden om anders dan in besloten kring de titels AA of RA te voeren of de benaming accountant zonder nadere toevoeging dan wel in samenstelling of afkorting, dan wel zich zodanig te gedragen dat daardoor bij het publiek redelijkerwijs de indruk kan zijn gewekt dat hij tot het voeren van die benaming gerechtigd is. 4.8. Op grond van artikel 42 Wab is de accountant onderworpen aan de tuchtrechtspraak op grond van de Wet tuchtrechtspraak accountants. In artikel 43 lid 1 Wab is bepaald in welke gevallen de inschrijving in het accountantsregister wordt doorgehaald. In artikel 43 lid 2 Wab is bepaald dat doorhaling van de inschrijving leidt tot verlies van de betrekkingen binnen de beroepsorganisatie waarvoor het lidmaatschap een vereiste is. 4.9. In hoofdstuk 7 Wab zijn bepalingen opgenomen omtrent de opleiding tot accountant. In artikel 46 Wab is bepaald dat de opleiding tot accountant de bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen vakgebieden bevat en dat deze voldoet aan de eindtermen zoals bedoeld in artikel 49, tweede lid, onderdeel a, Wab die voor controles van financiële verantwoording van belang zijn. Artikel 47 Wab ziet op de praktijkopleiding die de accountant gedurende drie jaren moet volgen als onderdeel van de opleiding tot accountant. 4.10. De bevoegdheid om wettelijke controles te verrichten wordt mede beheerst door de Wta. Artikel 27 Wta stelt voor die bevoegdheid de inschrijving in het accountantsregister en een aantekening in het accountantsregister verplicht. Voor het verrichten van wettelijke controles is een vergunning nodig van de Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM). Voor het verrichten van andere accountantsopdrachten is de inschrijving in het accountantsregister niet vereist. Artikel 11 EVRM 4.11. De eerste vraag die dient te worden beantwoord, is of het verplicht gestelde lidmaatschap van de NBA in strijd is met het in artikel 11 EVRM beschermde recht van vrijheid van vereniging. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend en overweegt daartoe dat de NBA – zoals de Staat terecht heeft aangevoerd – een publiekrechtelijke organisatie is en derhalve geen vereniging als bedoeld in artikel 11 lid 1 EVRM. Om die reden mist artikel 11 EVRM toepassing. In dit verband verwijst de rechtbank naar het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2016 (hiervoor aangehaald onder 2.5). De Hoge Raad heeft onder verwijzing naar de conclusie van de Advocaat-Generaal geoordeeld dat de NBA niet als vereniging als bedoeld in artikel 11 EVRM kan worden aangemerkt. In de conclusie van de Advocaat-Generaal is de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) met betrekking tot artikel 11 EVRM uitvoerig besproken (onder meer de uitspraken Le Compte, Van Leuven en De Meyere tegen België, ECLI:CE:ECHR: 1981:0623JUD000687875, en Chassagnou en anderen tegen Frankrijk ECLI:CE:ECHR: 1999:0429JUD002508894, welke uitspraken OvRAN in dit verband heeft aangehaald). 4.12. De rechtbank ziet in hetgeen door OvRAN is aangevoerd geen aanleiding om tot een van dit arrest afwijkend oordeel te komen. Anders dan OvRAN ter zitting heeft betoogd, heeft de Hoge Raad wel degelijk getoetst of de NBA volgens de in de hiervoor genoemde rechtspraak van het EHRM geformuleerde “integratiecriteria” als vereniging moet worden aangemerkt. De rechtbank verwijst in dit verband naar rechtsoverweging 2.2.3 en rechtsoverweging 2.4.2 van voormeld arrest. 4.13. Voorts heeft OvRAN ter zitting aangevoerd dat de Hoge Raad ten onrechte niet heeft getoetst aan het noodzakelijkheidscriterium zoals verwoord in het tweede lid van artikel 11 EVRM. Dit betoog faalt. Aan de vraag of verplichte aansluiting bij de NBA zich verdraagt met het zogeheten noodzakelijkheidscriterium uit artikel 11 lid 2 EVRM wordt pas toegekomen indien sprake is van een vereniging als bedoeld in artikel 11 EVRM. Pas dan komt de vraag aan de orde of een inbreuk op de vrijheid van vereniging gerechtvaardigd is. Nu evenwel geen sprake is van een vereniging in voormelde zin en derhalve ook niet van een beperking van de vrijheid van vereniging, kan de vraag of wordt voldaan aan het noodzakelijkheidscriterium onbeantwoord blijven. 4.14. OvRAN heeft de rechtbank verzocht om prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad aangaande het verplichte lidmaatschap van de NBA in relatie tot de in artikel 11 EVRM neergelegde vrijheid van vereniging. De rechtbank ziet geen aanleiding hiertoe over te gaan, al was het maar omdat niet voldaan wordt aan de voorwaarden die de Hoge Raad heeft gesteld aan het stellen van prejudiciële vragen, zoals de voorwaarde dat deze vraag niet eerder is beantwoord door de Hoge Raad en de voorwaarde dat sprake moet zijn van een vraag die zich voordoet in een groot aantal samenhangende zaken. Evenmin ziet de rechtbank – anders dan OvRAN ter zitting heeft verzocht – aanleiding de vraag of het verplichte lidmaatschap van de NBA zich verdraagt met artikel 11 EVRM aan het HvJ EU voor te leggen, alleen al niet omdat OvRAN heeft nagelaten toe te lichten op welke wijze in dit verband het ten uitvoer brengen van het recht van de Unie (zoals bedoeld in artikel 51 van het Handvest van de EU) aan de orde is. Schending artikel 1 EP? 4.15. Voorts is de vraag aan de orde of het ontnemen van de titel RA of AA van diegenen die niet in het accountantsregister ingeschreven zijn, in strijd is met het in artikel 1 EP verankerde eigendomsrecht. Het betoog van OvRAN komt erop neer dat daarvan sprake is, nu accountants die hun lidmaatschap van de NBA opzeggen zullen worden uitgeschreven uit het accountantsregister en bijgevolg de titels AA en RA niet meer mogen voeren. Het mogen voeren van die titels vertegenwoordigt een aanzienlijke waarde. Met het ontnemen van die titels bij opzegging van het lidmaatschap wordt inbreuk gemaakt op artikel 1 EP, aldus OvRAN. 4.16. Ingevolge artikel 1 EP heeft iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Deze bepalingen tasten ingevolge dit artikel, voor zover hier verder van belang, op geen enkele wijze het recht aan, dat een staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang. 4.17. Op grond van artikel 1 EP dient een inbreuk door de Staat op het ongestoorde genot van eigendom van een natuurlijk of rechtspersoon in overeenstemming met het nationale recht te zijn. Deze rechtsgeldigheid veronderstelt dat het toepasselijke nationale recht voldoende toegankelijk, precies en voorzienbaar in de uitoefening is (‘lawful’). In artikel 1 EP ligt eveneens besloten dat de inbreuk een legitiem doel in het algemeen belang dient na te streven (‘legitimate aim’). Ten slotte brengt artikel 1 EP met zich dat een inbreuk op het recht op ongestoord genot van eigendom slechts is toegestaan, indien er een redelijke mate van evenredigheid bestaat tussen de gebruikte middelen en het doel dat ermee wordt nagestreefd. Dit vereist het bestaan van een redelijke verhouding (‘fair balance’) tussen voormeld algemeen belang en de bescherming van individuele rechten. Waar het gaat om de beoordeling van wat in het algemeen belang is en de keus van de middelen om dit belang te dienen, komt de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toe. 4.18. De rechtbank stelt voorop dat voor zover het mogen voeren van de titels RA dan wel AA als eigendom valt aan te merken, in dit geval geen sprake is van ontneming van die eigendom, maar van regulering daarvan in de zin van artikel 1 EP, nu die titels slechts de voorwaarden vormen om het accountantsberoep te kunnen uitoefenen en een inkomen te kunnen genereren. 4.19. Aan de eis dat de inbreuk is voorzien bij wet, wordt voldaan. Het verplichte lidmaatschap heeft een basis in het nationale recht. Voorts is niet in geschil dat het voor iedere accountant voorzienbaar is dat het mogen voeren van de titels RA en/of AA is voorbehouden aan degenen die zich inschrijven in het accountantsregister en dat aan die inschrijving als voorwaarde het verplichte lidmaatschap van de beroepsorganisatie is gekoppeld. 4.20. Naar het oordeel van de rechtbank wordt tevens voldaan aan de eis dat met het verplicht gestelde lidmaatschap een legitiem doel wordt nagestreefd. In de memorie van toelichting op de Wab (Kamerstukken II 2011/12, 33 025, nr. 3) wordt ingegaan op de achtergrond en het nut van een verplichte beroepsorganisatie en de titelbescherming van het beroep. Uit de memorie van toelichting blijkt dat de wetgever het belang van een betrouwbare en onafhankelijke beoordeling van financiële bedrijfsgegevens voor ogen heeft gehad bij het vormgeven van de Wab en het instellen van het verplichte lidmaatschap. Voorts heeft de wetgever nadrukkelijk overwogen dat het opnemen van accountants in een register onvoldoende waarborgen voor de kwaliteit biedt, dat aanvullende regulering van het accountantsberoep nodig is en dat een publiekrechtelijke beroepsorganisatie zorgt voor een eenduidige standaard voor accountants, hetgeen de herkenbaarheid en betrouwbaarheid bevordert. De wetgever heeft aan de NBA een belangrijke taak in de regulering van het beroep toegekend, nu de NBA de beroepsregels en de opleidingsvereisten vaststelt en alle accountants aan die regels en eisen onderworpen zijn. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat voldaan is aan de eis dat met het verplichte lidmaatschap een legitiem doel in het algemeen belang wordt nagestreefd. 4.21. Ten aanzien van de zwaarte van de maatregel overweegt de rechtbank dat – gelet op het belang van uniforme regelgeving in samenhang bezien met de vertrouwensfunctie van het accountantsberoep – van accountants gevergd kan worden lid te zijn van de NBA en zich te onderwerpen aan de daarbij behorende verplichtingen. De rechtbank is van oordeel dat dit niet leidt tot een onevenredige last, zodat ook wordt voldaan aan de propor-tionaliteitseis (‘fair balance’). Daarbij weegt mee dat de regels van de International Federation of Accountants (IFAC) niet zonder meer gelden voor alle in Nederland gevestigde accountants en dat algehele gelding van deze regels wordt bereikt door middel van (op deze regels gestoelde) NBA-regelgeving. Dat de Staat ook voor een andere – namelijk gelaagde – structuur had kunnen kiezen, zoals bijvoorbeeld die in de medische sector, met zelfstandige ledengroepen, doet hieraan niet af, nu de Staat een ruime beoordelingsvrijheid toekomt in de wijze waarop hij de hiervoor geschetste bescherming van het accountantsberoep wenst vorm te geven. 4.22. OvRAN heeft ter zitting in dit verband nog aangevoerd dat accountants van de grote kantoren zich kunnen onttrekken aan de regelgeving van de NBA. Deze stelling is door OvRAN evenwel niet onderbouwd en bovendien heeft de Staat die stelling betwist, zodat de rechtbank hieraan voorbij gaat. 4.23. Dit leidt tot de slotsom dat het verplichte lidmaatschap van de NBA niet in strijd is met artikel 1 EP. Schending artikel 14 EVRM 4.24. Voorts heeft OvRAN zich op het standpunt gesteld dat sprake is van strijd met artikel 14 EVRM, nu accountants uit andere lidstaten zijn vrijgesteld van de verplichting lid te worden van de NBA. Dit betoog slaagt niet. Met de invoering van Richtlijn 2006/43/EG van 17 mei 2006 heeft de Europese wetgever beoogd een hoge mate van harmonisatie op het gebied van wettelijke controle van jaarrekeningen tot stand te brengen. Daarbij is tevens bepaald dat de vakbekwaamheid op het gebied van controle van jaarrekeningen die de accountant op grond van voormelde richtlijn heeft verworven, als gelijkwaardig wordt beschouwd. Dit staat eraan in de weg dat de Nederlandse overheid verlangt dat een accountant die voldoet aan de in het land van herkomst gestelde eisen aan het accountantsberoep, wordt verplicht lid te zijn van de NBA en bijgevolg tevens onderworpen is aan de regelgeving van de NBA. Dat zou immers neerkomen op een dubbele eis, hetgeen – zoals de Staat terecht aanvoert – in strijd is met het vrije verkeer van diensten. In zoverre is ook geen sprake van gelijke gevallen. Artikel 6 Mw 4.25. Tot slot heeft OvRAN aangevoerd dat het handelen van de Staat ten aanzien van het verplicht gestelde lidmaatschap in strijd is met artikel 6 Mw. Voor zover OvRAN heeft bedoeld dit als zelfstandig dragende grondslag aan zijn vorderingen ten grondslag te leggen, en derhalve niet uitsluitend ondersteunend aan de overige grondslagen, overweegt de rechtbank daarover als volgt. De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt OvRAN in de proceskosten, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 1.523,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mrs. D.R. Glass, B. Meijer en J.S. Honée en in het openbaar bij vervroeging uitgesproken op 22 februari 2017. type: 2400