ECLI:NL:RBDHA:2017:12772

Rechtbank den haag Team Handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/537643 / KG ZA 17-1104 Vonnis in kort geding van 8 november 2017 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PARTICIPATIEMAATSCHAPPIJ VOLKERINFRA PPP B.V. , statutair gevestigd en kantoorhoudende te Vianen, 2. de coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid BAM PPP PGGM INFRASTRUCTURELE COÖPERATIE U.A. , statutair gevestigd en kantoorhoudende te Bunnik, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BOSKALIS NEDERLAND PPP 1 B.V. , statutair gevestigd en kantoorhoudende te Rotterdam, 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TBI PPP B.V. , statutair gevestigd en kantoorhoudende te Rotterdam, 5. de rechtspersoon in oprichting BBV24 B.V. i.o. , eisers, advocaten mrs. P.H.L.M. Kuypers en M.M. Fimerius te Eindhoven, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Infrastructuur en Milieu, Rijkswaterstaat Grote Projecten en Onderhoud) , zetelende te Den Haag, gedaagde, advocaten mrs. M.R. Birnage en J.E. Palm te Den Haag, waarin is tussengekomen: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BAAK BLANKENBURG-VERBINDING B.V. i.o. , statutair gevestigd te Nieuwegein, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BALLAST NEDAM CONCESSIES B.V. , statutair gevestigd te Nieuwegein, 3. de vennootschap naar Australisch recht MACQUARIE CORPORATE HOLDINGS PTY LIMITED , gevestigd te Sydney (New South Wales), Australië, 4. de naamloze vennootschap naar Belgisch recht DEME CONCESSIONS INFRASTRUCTURE N.V. , gevestigd te Zwijndrecht, België. advocaten: mrs. L.E.J. Korsten, A. Verlinden en M. van Wanroij te Amsterdam. Eisers worden hierna gezamenlijk aangeduid als ‘BBV24’ (vrouwelijk enkelvoud), gedaagde als ‘RWS’ en de tussenkomende partijen gezamenlijk als ‘BAAK’ (vrouwelijk enkelvoud). 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding, met producties 1 tot en met 14; - de incidentele conclusie van BAAK tot primair tussenkomst, subsidiair voeging, met producties; - de akte houdende wijziging van eis van BBV24, met producties 15 tot en met 42; - de akte overlegging producties van BBV24, met producties 43 tot en met 46; - de akte uitlating van BAAK, tevens houdende a) een wijziging van eis, b) verzoeken tot behandeling achter gesloten deuren ex artikel 27 Rv en tot beperkte kennisneming ex artikel 29 Rv en c) overlegging producties; - de op voorhand door RWS toegezonden pleitnota, met productie; - de op 11 oktober 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door BBV24 en BAAK pleitnotities zijn overgelegd. 1.2. Ter zitting is vonnis bepaald op heden. 2 Het incident tot tussenkomst/voeging 2.1. BAAK heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen BBV24 en RWS. Ter zitting hebben BBV24 en RWS verklaard geen bezwaar te hebben tegen de primair gevorderde tussenkomst. BAAK is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen. 3 De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 3.1. RWS heeft op 19 mei 2016 een aanbestedingsprocedure aangekondigd voor het ‘Project Blankenburgverbinding’ (hierna: ‘het Project’). Deze verbinding loopt (van noord naar zuid) vanaf de A20 aan de westkant langs de Krabbeplas bij Vlaardingen, onder de vaarweg het Scheur door en wordt ten oosten van Rozenburg aangesloten op de A15. Het Project behelst onder meer het realiseren van een bediende zinktunnel van circa 950 meter onder de waterweg het Scheur (de Blankenburgtunnel). 3.1.1. Voorafgaand aan deze aanbestedingsprocedure heeft een aanbestedingsprocedure plaatsgevonden voor – kort gezegd – het vervaardigen van een ontwe Bijlage 7.3 van de Aanbestedingsleidraad is gewijd aan het Plan Omgevingsmanagement. Hierin is – voor zover thans van belang – het volgende bepaald: “De Aanbesteder heeft de wens dat de belangen van stakeholders en de Aanbesteder maximaal worden onderkend en ondersteund, waardoor (bestuurlijk) draagvlak voor het project wordt behouden en waar mogelijk wordt vergoot. Daarnaast wenst de Aanbesteder dat (vaar)weggebruikers van de Infrastructuur RWS en Infrastructuur Derden zo min mogelijk hinder ondervinden als gevolg van de Werkzaamheden, Tevens wenst de Aanbesteder de duur en/of intensiteit van (de beleving van) bouwhinder voor de omgeving en stakeholders als gevolg van Werk in uitvoering tot een minimum te beperken. (…) Subcriterium 1.1 Stakeholdersmanagement De Aanbesteder beoogt met dit onderdeel de Inschrijvers uit te dagen om een SMART beschrijving te geven van het stakeholdermanagement opdat de belangen van de stakeholders en de Aanbesteder in de periode van Contractdatum tot Einddatum maximaal worden onderkend en ondersteund, waarmee (bestuurlijk) draagvlak behouden wordt en de tevredenheid van de stakeholders over het Project wordt vergroot. In dit plan stakeholdersmanagement verwacht de Aanbesteder ten minste: (…) - Een analyse van de stakeholders en hun belangen in relatie tot dit project. In het bijzonder de (belangen van) relevante stakeholders in de volgende drie issues: ▫ Issue 1: het beschikbaar houden van het Scheur voor scheepvaart in relatie tot de Werk in uitvoering (…) Subcriterium 1.2 Beperking duur en/of intensiteit van (de beleving van) bouwhinder De Aanbesteder beoogt met dit onderdeel de Inschrijvers uit te dagen de duur en/of intensiteit van de (beleving van) bouwhinder voor de stakeholders in de periode van Aanvangsdatum tot Voltooiingsdatum te minimaliseren of zelfs te voorkomen. (…) 3 Wijze van beoordelen Plan Omgevingsmanagement (…) Indien het plan geldig wordt bevonden, zal de Aanbesteder voor ieder subcriterium een aparte score toekennen. Er is sprake van een absolute beoordeling. 3.3.2. Bijlage 7.4 van de Aanbestedingsleidraad is gewijd aan het Risicobeheersplan. Hieruit blijkt onder meer het volgende: “In de fase Inschrijving wordt verwacht dat de Inschrijver door middel van het Risicobeheersplan de Aanbesteder laat zien dat hij in staat is om met een strategische aanpak en adequate beheersmaatregelen risico’s in het Project te minimaliseren. 2 Eisen en inhoud Risicobeheersplan De Inschrijver moet in het Risicobeheersplan per door de Aanbesteder geïdentificeerd risico aangeven wat zijn strategische aanpak ten aanzien van dat risico inhoudt, en welke beheersmaatregelen hij zal nemen om het risico te minimaliseren en wat het effect van deze strategische aanpak en beheersmaatregelen is. De Aanbesteder heeft de opdrachtgeversrisico’s (OG-risico’s) in tabel 1 van deze bijlage benoemd. (…) 4 Wijze van beoordelen Risicobeheersplan (…) De Aanbesteder beoordeelt het Risicobeheersplan allereerst op geldigheid. (…) De Aanbesteder kan een Risicobeheersplan dat niet aan de eisen voldoet ongeldig verklaren en de Inschrijver uitsluiten van (verdere) deelname aan de aanbesteding. (…) Indien het Risicobeheersplan geldig wordt bevonden, zal de Aanbesteder per OG-risico één score toekennen. Er is sprake van een absolute beoordeling. (…) Daarbij geldt dat hoe meer SMART de beheersmaatregelen zijn geformuleerd, hoe beter die beheersmaatregelen worden beoordeeld (meerwaarde).” In tabel 1 van deze bijlage zijn – voor zover thans belang – de volgende OG-risico’s beschreven: “OG-risico 2.2: Een Openstellingsvergunning Tunnel als bedoeld in artikel 18.3 lid (a) sub (ii) is niet verleend binnen 20 weken na de Beschikbaarheidsdatum. (…) OG-risico 2.7: De Rijkshavenmeester geeft geen toestemming voor daadwerkelijk gebruik van één of meer van maximaal / door de Opdrachtnemer aangevraagde en door de havenmeester toegezegde volledige stremmingen van de vaarweg voor Werk in uitvoering t.p.v. het Scheur. De Rijkshavenmeester ge (…) Mogelijke ingrediënten van het Belangenbeschermingsplan Het Belangenbeschermingsplan kan verschillende ingrediënten bevatten zoals geheimhoudingsverklaringen, 'Chinese walls’, interne gedragscodes, het aanstellen van compliance officers en periode controle van de maatregelen door onafhankelijke auditors. (…) RWS zal (…) handelen in strijd met het goedgekeurde Belangenbeschermingsplan beschouwen als een ernstige fout in de uitoefening van het beroep (…). Dit betekent dat RWS de desbetreffende onderneming zal uitsluiten bij deze en volgende aanbestedingen.” 3.7. Bij memo van 13 december 2016 heeft BBV24 RWS verzocht achttien documenten te verstrekken, die blijkens de beschikbare documenten van [X] hebben te gelden als referentiedocumenten. 3.7.1. RWS heeft blijkens zijn ambtshalve mededeling bij nota van inlichtingen op dit verzoek als volgt gereageerd: “Aanbesteder zag tijdens de voorbereiding van dit project geen noodzaak om deze documenten te verstrekken, omdat deze documenten verouderde informatie bevatten, achterhaald zijn, concept zijn, incompleet zijn en/of fouten bevatten. (…) In verband met de specifieke vraag van Gegadigde heeft Aanbesteder de gevraagde documenten behorende bij de nrs. 1 t/m 4, 6 t/m 15 en 17, opgenomen in de Dataroom (…) Ten aanzien van de gevraagde documenten bij nrs. 5, 16 en 18 merkt Aanbesteder het volgende op: 5: dit document is niet traceerbaar, het lijkt een concept te zijn van nr. 2. 16: een aanbestedende dienst maakt geen informatie openbaar uit aanbestedingsstukken of andere documenten die de dienst heeft opgesteld in verband met een aanbestedingsprocedure, indien die informatie mogelijk kan worden gebruikt om de mededinging te vervalsen. Om die reden wordt het gevraagde niet aan Gegadigden beschikbaar gesteld. 18: de conclusie lijkt getrokken te zijn op basis van een expert judgment, hier ligt geen berekening aan ten grondslag waar Aanbesteder over beschikt.” 3.8. Bij brief van 15 december 2016 heeft BBV24 onder meer als volgt aan RWS bericht: “Zoals we eerder al met elkaar hebben besproken baart de aansluiting van [X] bij het Consortium Macquarie-Ballast-DEME [lees: BBV24, toev. vzr.] en de rol die zij in het voortraject van deze tender aan de zijde van RWS heeft gespeeld ons grote zorgen. [X] heeft het referentieontwerp (mede) opgesteld en is derhalve op de hoogte van alle afwegingen die daaraan ten grondslag hebben gelegen. Daardoor is niet uit te sluiten dat bovengenoemd consortium in een bevoorrechte positie is geraakt. (…) Door middel van deze brief verzoeken wij u ons een kopie van het door RWS goedgekeurde Belangenbeschermingsplan van [X] ter beschikking te stellen met als doel om zelf vast te stellen dat onze belangen voldoende zijn gewaarborgd.” 3.9. In reactie op de brief van 15 december 2016 heeft RWS bij brief van 6 februari 2017 als volgt aan BBV24 bericht: “Voor het project Blankenburgverbinding heeft het ingenieursbureau [X] in opdracht van Rijkswaterstaat voorbereidende werkzaamheden verricht. Conform het GWW-breed geformuleerde beleid tegen belangenverstrengeling bij aanbestedingen (…) heeft [X] een Belangenbeschermingsplan opgesteld. Rijkswaterstaat heeft dit plan goedgekeurd. Het is aan Rijkswaterstaat om Belangenbeschermingsplannen te beoordelen. Een kopie van het Belangenbeschermingsplan van [X] wordt niet verstrekt. In uw brief zijn geen omstandigheden vermeld die aanleiding geven om aan de naleving van het Belangenbeschermingsplan door [X] te twijfelen. De omstandigheid dat [X] het referentieontwerp (mede) heeft opgesteld, is aan de deelnemers in de aanbestedingsprocedure bekend. Dit heeft met naleving van het Belangenbeschermingsplan niets van doen. Van een oneigenlijke informatievoorsprong van het consortium (…) is geen sprake. Rijkswaterstaat heeft alle informatie die in dit verband relevant is in de Dataroom geplaatst. Naar aanleiding van uw verzoek (…) heeft Rijkswaterstaat de informatie in de Dataroom volledigheidshalve nog aange Onduidelijk is echter waar deze buffer precies is voorzien. In Figuur 2 is vermeld dat het gaat om een buffer voor TVD die na TVD is gelegen terwijl in de tekst van de maatregel is vermeld dat het gaat om een buffer voor het verkrijgen van een OPV. De buffer wordt volgens BBV24 gecreëerd door het parallel samenstellen van de documenten voor TVC aan de aanvraag voor OVT. Echter de documenten voor TVC kunnen voor een belangrijk deel niet worden opgesteld voordat de tunnel opengesteld is en dus OVT is verkregen. Het realisme van de buffer van 12 weken staat dus niet vast en daarmee draagt de maatregel beperkt bij aan het verkleinen van het risico. (…) Gelet op het voorgaande draagt het geheel van de strategische aanpak en de voorgestelde beheersmaatregelen redelijk bij aan het verkleinen van het risico.” 3.12. Ten aanzien van OG-risico 2.7 heeft RWS aan BBV24 het cijfer 9 toegekend. RWS heeft dit onder meer als volgt gemotiveerd: “ Beheersmaatregelen M2.7.1, 2.7.2, 2.7.3, 2.7.4 en 2.7.5 reductie stremmingen Deze maatregelen dragen zeer goed bij aan het verkleinen van het risico omdat het aantal stremmingen wordt verkleind van 7 naar 4 in de zomerperiode, waardoor de kans van optreden van het risico wordt verkleind. (…) M2.7.6 Aanvragen van 2 reservestremmingen Het naast de 4 geplande stremmingen direct aanvragen van 2 reserve stremmingen van 24 uur draagt goed bij aan het verkleinen van het risico omdat de Havenmeester hiermee ruimte wordt geboden om een alternatieve volledige stremming vast te stellen voor 2 van de 4 noodzakelijke stremmingen. M2.7.7 12 weken versnellen van de civiele afbouw en het aanbrengen van de TTI Het bieden van een extra buffer van 6 weken draagt zeer goed bij aan het verkleinen van het risico omdat de Havenmeester hiermee ruimte wordt geboden om een alternatieve volledige stremming vast te stellen na de 2 reserve stremmingen. Gelet op het voorgaande draagt het geheel van de strategische aanpak en de voorgestelde beheersmaatregelen zeer goed bij aan het verkleinen van het risico.” 3.13. RWS heeft bij brief van 28 juli 2017 aan BBV24 bericht dat a) het Belangenbeschermingsplan van [X] niet wordt verstrekt omdat dit inzicht geeft in commercieel vertrouwelijke bedrijfsprocessen, b) in het Belangenbeschermingsplan van [X] borgingsmaatregelen zijn opgenomen en c) er geen enkele aanleiding is geweest om aan te nemen dat de mededinging op enigerlei wijze is vervalst. 3.14. BBV24 heeft RWS bij brief van 31 juli 2017 verzocht zijn gunningsvoornemen nader te motiveren, in die zin dat inzicht wordt gegeven in de kenmerken en voordelen van de inschrijving van BAAK, meer in het bijzonder in het geconstateerde slimme bouwproces van BAAK. BBV24 heeft dit verzoek onder meer als volgt onderbouwd: “Tijdens onze bespreking op 26 juli jl. hebben wij meermaals expliciet verzocht om een nadere motivering van de kenmerken en voordelen van de winnende inschrijving. Daarop heeft u aangegeven dat u niets zou mogen zeggen over de inschrijving van BAAK. Het is voor ons niet duidelijk waarom u daarover niets zou mogen zeggen. Uiteraard is het mogelijk om afdoende inzicht te geven in het (voor de uitslag van deze aanbestedingsprocedure kennelijk zo bepalende) ‘slimme bouwproces’ van BAAK zonder daarbij inzage te geven in eventuele bedrijfsvertrouwelijke informatie. Het voorgaande is des te prangender aangezien wij uit de markt hebben vernomen dat het bouwproces van BAAK voor de Blankenburgtunnel uitgaat van twee afzinkelementen van elk circa 200 meter lang. Onze analyse is dat de overige meters dan in situ gerealiseerd moeten worden en dat daarvoor zowel op de noord- als op de zuidoever diepe en lange bouwkuipen nodig zijn. Wanneer het voorgaande juist is, betekent dat dat het ‘slimme bouwproces’ van BAAK sterk afwijkt van uw referentieontwerp en ons inziens zonder meer risicoverhogend zal werken. Dit terwijl u tijdens de dialooggesprekken juist heeft aangegeven het niet wenselijk te vinden daar te zeer van af te wijken en u de voorke [X] heeft in het kader van het Project opgetreden als adviseur voor zowel RWS als BAAK. [X] is betrokken geweest bij de voorbereiding van het Project en de aanbestedingsprocedure en heeft een belangrijke rol gespeeld bij het opstellen van de aanbestedingsstukken. In dat verband heeft [X] uitgebreid contact gehad met RWS en de overige stakeholders. [X] heeft zich vanaf de start van de dialoogfase aangesloten bij BAAK en is nauw betrokken geweest bij de totstandkoming van de inschrijving van BAAK. BAAK heeft in de Aanvullende Eigen Verklaring geen melding gemaakt van de betrokkenheid van [X] . Er bestaat een vermoeden van voorkennis en/of belangenverstrengeling, nu BAAK op vrijwel alle kwaliteitscriteria de maximale score heeft behaald en RWS niet alle informatie in de digitale dataroom heeft geplaatst. Onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EU van 12 maart 2015, C-538/13 (eVigilo) rust op RWS een verplichting om meer te doen dan hij tot op heden heeft gedaan. Volgens BBV24 zijn door haar objectieve gegevens verstrekt over de positie van [X] , waardoor sprake is van een vermoeden van voorkennis en/of belangenverstrengeling. Het is aan RWS om ten opzichte van BBV24 aan te tonen dat de mededinging niet is vervalst als gevolg van de deelname van BAAK (na advisering door [X] ) aan de aanbestedingsprocedure. Niet gebleken is dat RWS aan deze verplichting heeft voldaan. Meer in het bijzonder is niet gebleken dat hij de naleving van het Belangenbeschermingsplan van [X] heeft geborgd. De naleving van het Belangenbeschermingsplan van [X] kan thans niet worden gecontroleerd omdat RWS weigert dit plan te verstrekken. Bij deze stand van zaken is BBV24 primair van mening dat de inschrijving van BAAK op grond van artikel 2.87, sub e, Aw 2012 dient te worden uitgesloten, hetgeen wordt onderschreven door het eVigilo-arrest en de Nota Scheiding van Belang. Subsidiair dient volgens BBV24 door RWS (alsnog) een diepgravend onderzoek te worden ingesteld om vast te stellen of de inschrijving van BAAK de mededinging al dan niet heeft vervalst. Ongeldige inschrijving BAAK 4.2.2. Met haar bouwmethode, waarbij sprake is van slechts twee tunnelelementen van ongelijke lengte en waarbij het langste element 200 meter is en de bouwdokken voor deze elementen zijn gesitueerd in de toeritten, wijkt BAAK volgens BBV24 sterk af van het referentieontwerp. Nu de totale lengte van de afzinkelementen in de methode BAAK minder bedraagt dan 400 meter, zal het grootste gedeelte van de Blankenburgtunnel via de cut & cover-methode worden aangebracht. Dit impliceert naar de mening van BBV24 dat in het Scheur twee bouwkuipen zullen worden opgericht en de hiervoor benodigde damwanden vijf meter boven het water zullen uitsteken. Aan de noordelijke oever van het Scheur zal een bouwkuip van 145 meter in de watergang van het Scheur geplaatst moeten worden, terwijl ook voor de zuidelijke oever de bouwkuip voor een deel in de vaarweg zal komen te liggen. De benodigde bouwkuipen zullen ook dieper zijn dan in het referentieontwerp is voorzien, omdat een groter gedeelte van de tunnel bestaat uit een cut & cover-gedeelte. Tevens zal BAAK met haar bouwmethode geen gebruik maken van het door RWS beschikbaar gestelde bouwdok te Barendrecht voor het bouwen van de afzinkelementen. Het lag volgens BBV24 op de weg van RWS om te beoordelen of deze afwijkende bouwmethode van BAAK in overeenstemming is met de DBFM-overeenkomst, meer in het bijzonder met het daarvan deel uitmakende programma van eisen. RWS had naar de mening van BBV24 de inschrijving van BAAK niet als geldig mogen aanmerken, terwijl, indien deze inschrijving niettemin geldig mocht zijn, lagere scores hadden moeten worden toegekend. 4.2.3. Vast staat volgens BBV24 dat BAAK met haar bouwmethode niet kan voldoen aan de gestelde eisen met betrekking tot het Scheur. BBV24 wijst daarbij op de eisen SYS-1225, SYS-0343, SYS-0271, SYS-0272 en SYS-0755, waarbij SYS-0343 de hoogste eis is waaraan moet worden voldaan. Volgens BBV24 di Volgens BBV24 had haar inschrijving op dit criterium het cijfer 10 moeten scoren, omdat haar strategische aanpak en de door haar voorgestelde beheersmaatregelen het risico maximaal minimaliseren. Krachtens de DBFM-overeenkomst is voor het verkrijgen van het Beschikbaarheidscertificaat voorwaarde dat de opdrachtnemer heeft aangetoond dat de tunnel voldoet aan alle technische en functionele eisen en dat RWS de verificatie en validatie heeft goedgekeurd. Vervolgens kan door RWS de Openstellingsvergunning Tunnel worden aangevraagd. RWS heeft als eis gesteld dat haar hiervoor twintig weken ter beschikking staan. Na het verkrijgen van de Openstellingsvergunning, kan opdrachtnemer het Tunnelvoltooiingscertificaat aanvragen. Hierbij dient opdrachtnemer nogmaals aan te tonen dat aan alle technische en functionele eisen wordt voldaan. OG-risico 2.2. betreft de situatie dat RWS de Openstellingsvergunning niet binnen de periode van twintig weken heeft verkregen. BBV24 stelt voor die situatie in haar inschrijving te hebben voorzien in een buffer van twaalf weken tussen de Beschikbaarheidsdatum en de Tunnelvoltooiingsdatum. Indien volgens BBV24 de Openstellingsvergunning pas 32 weken na de Beschikbaarheidsdatum wordt verkregen, wordt door haar de tunnelvoltooiingsdatum probleemloos gehaald. Dit betekent dat RWS dus beduidend meer tijd krijgt om de Openstellingsvergunning te verkrijgen. De op grond van de DBFM-overeenkomst aan te leveren stukken zijn voor wat betreft het verkrijgen van het Beschikbaarheidscertificaat en het Tunnelvoltooiingscertificaat voor een groot deel gelijk. Feitelijk moeten de op de Beschikbaarheidsdatum ingediende stukken op de Tunnelvoltooiingsdatum nogmaals worden ingediend. In de periode tussen de aanvraag en het verkrijgen van de Openstellingsvergunning stelt BBV24 nog genoeg tijd te hebben om deze documenten waar nodig te actualiseren. Voor de nog op te stellen documenten stelt BBV24 een periode van drie weken te hebben ingeruimd, waarna RWS nog een periode van vier weken heeft om deze documenten ten behoeve van het Tunnelvoltooiingscertificaat te beoordelen. Schematisch leidt dit tot het volgende door BBV24 overgelegde overzicht: RWS RWS heeft geconcludeerd dat het realisme van de buffer niet vaststaat omdat een groot deel van de documenten voor het Tunnelvoltooiingscertificaat niet kan worden opgesteld voordat de tunnel is opengesteld. Dit is volgens BBV24 niet juist, zodat sprake is van een kennelijke beoordelingsfout. Naar de mening van BBV24 heeft RWS daarnaast ten onrechte geen meerwaarde toegekend aan de aangeboden ‘manager openstelling’. BBV24 wijst er daarbij op dat de DBFM-overeenkomst niet tot het inzetten van een dergelijke manager verplicht en dat wel degelijk sprake is van meerwaarde boven de verplichtingen die wel in de DBFM-overeenkomst zijn opgenomen. Volgens BBV24 geeft de ‘manager openstelling’ ruime ondersteuning aan RWS bij het aanvragen van de Openstellingsvergunning. • Risicobeheersplan – Opdrachtgeversrisico 2.7 (ontbreken toestemming Rijkshavenmeester stremmingen het Scheur) 4.4.1. BBV24 is van mening dat de door haar voorgestelde beheersmaatregel het risico maximaal minimaliseert en dat om die reden op dit criterium eveneens het cijfer 10 in plaats van het cijfer 9 had moeten worden toegekend. Volgens BBV24 heeft zij door het slim inplannen van het invaren en afzinken van de tunnelelementen slechts vier stremmingen nodig in plaats van de zeven waarvan RWS uitgaat. Met het aanvragen van twee reservestremmingen kan volgens BBV24 het onverhoopt niet doorgaan van twee stremmingen worden opgevangen zonder financiële gevolgen en/of gevolgen voor de planning. Een onverhoopt nog bestaand restrisico ingeval stremmingen en reservestremmingen niet door kunnen gaan, is volgens BBV24 met haar aanbod om de afbouw van de tunnel voor eigen rekening en risico met zes weken te versnellen, op afdoende wijze ingeperkt. Door niet het cijfer 10 toe te kennen is naar de mening van RWS ook op dit punt sprake va De voorzieningenrechter heeft ter zitting besloten dat onvoldoende aanleiding bestaat om – zoals BAAK heeft verzocht – de zaak achter gesloten deuren te behandelen, nu de door BAAK als uiterst vertrouwelijke en bedrijfsgevoelige informatie, die voornamelijk betrekking heeft op de gehanteerde uitvoeringsmethodiek, kennelijk inmiddels breder publiekelijk bekend is geworden en behandeling achter gesloten deuren dus in zoverre geen redelijk doel meer dient. Op het verzoek van RWS en BAAK om de akte houdende wijziging van eis van BBV24 buiten beschouwing te laten, heeft de voorzieningenrechter afwijzend beslist. Ten aanzien van de bij deze akte en de nadien door BBV24 overgelegde producties, heeft de voorzieningenrechter ter zitting te kennen gegeven dat in het vonnis zal worden beslist in hoeverre deze producties, gelet op het tijdstip waarop deze in de procedure zijn ingebracht en de mate waarin dit tijdstip de verweermogelijkheid van RWS en/of BAAK heeft beïnvloed, een rol kunnen spelen in de beoordeling van deze zaak. De voorzieningenrechter heeft ten slotte aan partijen te kennen gegeven dat ook over het gevorderde verbod tot gebruikmaking door BBV24 van volgens BAAK op onrechtmatige wijze verkregen volbedrijfsvertrouwelijke gegevens in het vonnis zal worden beslist. Voorkennis en belangenverstrengeling 5.3. BBV24 heeft primair betoogd dat BAAK van de onderhavige aanbestedingsprocedure had moeten worden uitgesloten dan wel haar inschrijving ongeldig had moeten worden verklaard vanwege het feit dat zij gebruik heeft gemaakt van de adviesdiensten van [X] . Volgens BBV24 is hierdoor sprake van ongeoorloofde voorkennis en belangenverstrengeling omdat [X] tevens werkzaamheden ten behoeve van RWS heeft verricht. Subsidiair heeft BBV24 in dit verband betoogd dat RWS (alsnog) diepgaand onderzoek dient te verrichten naar de vraag of de inschrijving van BAAK de mededinging heeft vervalst. 5.3.1. In dit primaire betoog kan BBV24 niet worden gevolgd. Niet ter discussie staat dat [X] in het kader van deze aanbesteding betrokken is geweest aan de zijde van zowel RWS als BAAK. De werkzaamheden die [X] voor RWS heeft verricht hebben betrekking gehad op de voorbereiding van het Project en op de voorbereiding van de aanbesteding. Voor zover BBV24 zich in deze procedure op het standpunt stelt dat [X] eveneens betrokken is geweest bij de beoordeling van de inschrijvingen, geldt dat zulks in het licht van de gemotiveerde betwisting van RWS door BBV24 niet aannemelijk is gemaakt. RWS heeft in de Aanbestedingsleidraad (§2.12) zijn richtlijnen ter voorkoming van voorkennis en belangenverstrengeling als neergelegd in de Nota Scheiding van Belang onverkort van toepassing verklaard op de onderhavige aanbestedingsprocedure. Dit beleid van RWS komt er in de kern op neer dat wanneer een adviseur betrokken is bij de voorbereiding van een project vervalsing van de mededinging wordt voorkomen door de door de adviseur opgestelde documenten te delen met de inschrijvers. Wanneer de werkzaamheden van de adviseur de voorbereiding van de aanbesteding betreffen, dient door de desbetreffende adviseur een Belangenbeschermingsplan te worden opgesteld dat door RWS moet worden goedgekeurd en vervolgens door de adviseur moet worden uitgevoerd. 5.3.2. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende aannemelijk dat RWS de in het kader van de voorbereiding van het project door [X] opgestelde documenten in een voor de inschrijvers toegankelijke digitale dataroom heeft geplaatst. Dat RWS – zoals hij ter zitting heeft verklaard – ter voorkoming van ‘vervuiling’ van de dataroom hierin uitsluitend de in zijn ogen relevante documenten heeft geplaatst, komt de voorzieningenrechter niet onlogisch voor. Op verzoek van BBV24 heeft RWS de in zijn ogen niet-relevante documenten in december 2016 eveneens (alsnog) in de digitale dataroom geplaatst. Het niet eerder in de dataroom plaatsen van deze documenten kan niet worden aangemerkt als een schending van het in de Not RWS heeft in dit verband met juistheid opgemerkt dat vanwege het feit dat in deze aanbestedingsprocedure is gekozen voor de concurrentiegerichte dialoog, ook BBV24 ruimschoots de gelegenheid heeft gehad om met de stakeholders overleg te voeren en dat reeds om die reden van een kennisvoorsprong van BAAK geen sprake is. BBV24 heeft daarnaast gesteld dat het opmerkelijk is dat BAAK op een aanzienlijk aantal EMVI-criteria maximaal heeft gescoord, hetgeen volgens haar impliceert dat [X] in strijd met het Belangenbeschermingsplan informatie met BAAK moet hebben gedeeld, waarover zij niet heeft kunnen beschikken. Dit is naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter een conclusie die op basis van de beschikbare feiten niet kan worden getrokken, zodat ook die stelling wordt gepasseerd. 5.3.4. Doordat RWS blijkens het voorgaande overeenkomstig zijn in de Aanbestedingsleidraad genoemde beleid heeft gehandeld, is met het Belangenbeschermingsplan van [X] het vermoeden van voorkennis en belangenverstrengeling dat de dubbelrol van [X] met zich brengt, weggenomen. Nu daarnaast niet is gebleken dat [X] haar door RWS goedgekeurde Belangenbeschermingsplan niet heeft nageleefd, bestond voor RWS geen verplichting om BAAK vanwege een onaanvaardbare kennisvoorsprong van de onderhavige aanbesteding uit te sluiten. Evenmin bestaat aanleiding om RWS te verplichten om ter zake alsnog een diepgravend onderzoek uit te voeren. Anders dan in het door BBV24 aangehaalde e-Vigilo-arrest het geval is, heeft [X] geen bemoeienis gehad met de beoordeling van de inschrijvingen, zodat het beroep van BBV24 op dit arrest in deze procedure ter onderbouwing van de gestelde verplichting tot het uitvoeren van diepgravend onderzoek faalt. 5.3.5. BBV24 heeft tevens betoogd dat BAAK van de aanbesteding dient te worden uitgesloten omdat zij de betrokkenheid van [X] bij haar aanmelding op 20 juni 2016 niet in de Aanvullende eigen verklaring heeft gemeld. Evenmin heeft BAAK volgens BBV24 ten tijde van het indienen van het kwantitatieve deel van haar inschrijving op 12 juli 2017, waarbij zij heeft moeten verklaren dat de Aanvullende eigen verklaring nog met de werkelijkheid overeenstemt, haar Aanvullende eigen verklaring voor wat betreft de betrokkenheid van [X] gecorrigeerd. Daarmee heeft BAAK naar de mening van BBV24 niet geldig ingeschreven althans een valse verklaring afgelegd, zodat op grond van artikel 2.87, eerste lid, sub h, Aw 2012 uitsluiting moet plaatsvinden. In dit betoog kan BBV24 niet worden gevolgd. Daartoe is redengevend dat moet worden aangenomen dat BAAK in haar Aanvullende eigen verklaring de vragen onder 1.3 en 1.4 naar waarheid heeft ingevuld. Zoals volgt uit de verklaring van [X] zijn de gesprekken tussen haar en BAAK op 21 juni 2016 gestart. Ter zitting hebben RWS en BAAK verklaard dat de verklaring van [X] op dit punt onjuist is, nu deze gesprekken volgens hen in werkelijkheid op 24 juni 2016 zijn gestart. Door BBV24 is laatstgenoemde datum niet gemotiveerd weersproken, zodat in deze procedure van deze datum kan worden uitgegaan. Hieruit volgt dat op 20 juni 2016 [X] nog niet door BAAK als adviseur was ingeschakeld, terwijl evenmin kan worden aangenomen dat op die datum reeds vaststond dat BAAK [X] zou gaan inschakelen. Op dat moment had immers nog geen contact tussen BAAK en [X] plaatsgevonden. Ter zitting is van de zijde van RWS en BAAK toegelicht dat BAAK aan RWS melding heeft gedaan van de inschakeling van [X] en dat RWS op 6 september 2016 te kennen heeft gegeven hiertegen geen bezwaar te hebben. BBV24 heeft dit als zodanig niet weersproken. Bij die stand van zaken kan BAAK bezwaarlijk een verwijt worden gemaakt van het feit dat zij bij het indienen van het kwantitatieve deel van haar inschrijving RWS niet uitdrukkelijk op de inschakeling van [X] als adviseur heeft gewezen. RWS was hiermee op dat moment immers reeds geruime tijd bekend. Ongeldigheid inschrijving BAAK wegens niet voldoen aan eisen en te hoge scores toegekend aan i In het referentieontwerp, dat BBV24 stelt toe te passen, is immers voorzien in een in het Scheur te baggeren sleuf om de tunnelelementen af te zinken. Dit baggerwerk zal effect hebben op de stroming. Zoals RWS terecht heeft opgemerkt, volgt uit het referentieontwerp dat de toestand van het Scheur tijdens het uitvoeren van het Project zal afwijken van de situatie op de Aanvangsdatum. In het referentieontwerp is immers voorzien in de plaatsing van in de waterweg uitstekende damwanden, die nodig zijn om het zinkelement in te kunnen varen dat moet worden aangesloten op de tunnelmond, die in een diepe bouwkuip in de zuidoever wordt aangelegd. Daarnaast wordt bij de uitvoering van het referentieontwerp de functie afwikkeling scheepvaart beïnvloed door het vervoer van de tunnelelementen vanuit het bouwdok te Barendracht en de uitstekende wanden aan de zuidoever van het Scheur. Voorts is van belang dat BBV24 haar stelling dat niet wordt voldaan aan de gestelde SYS-eisen in overwegende mate heeft gestoeld op de bevindingen van de diverse door haar ingeschakelde deskundigen. De rapporten van deze deskundigen zijn zeer kort voor de zitting bij akte door BBV24 in het geding gebracht. Gelet op het korte tijdsbestek dat tot de zitting resteerde en de aanzienlijke omvang van deze rapporten, hebben RWS en BAAK er terecht op gewezen dat zij worden beperkt in hun mogelijkheden om zich deugdelijk tegen deze rapporten te verweren, bijvoorbeeld door het laten verrichten van contra-expertises. Dit heeft tot gevolg dat in deze procedure aan deze rapporten slechts zeer beperkt gewicht kan worden toegekend. Dit klemt te meer nu de desbetreffende deskundigen zich een oordeel hebben geveld over de inschrijving van BAAK, terwijl zij feitelijk niet over deze – op goede gronden door RWS niet openbaar gemaakte – inschrijving hebben kunnen beschikken en BAAK de door deze deskundigen gehanteerde uitgangspunten gemotiveerd heeft weersproken. Zo heeft BAAK weersproken dat sprake is van de door BBV24 gestelde reductie van het doorstroomprofiel van het Scheur met 7%. Volgens BAAK houdt BBV24 ten onrechte geen rekening met de door haar voorgestelde maatregelen om de veronderstelde reductie weg te nemen, bijvoorbeeld door de oorspronkelijke oever van het Scheur buiten de te plaatsen damwand weg te graven, zulks ter compensatie van de wegvallende ruimte als gevolg van de plaatsing van de bouwkuipen. Daarnaast heeft BAAK erop gewezen dat op de plek waar de bouwkuip aan de noordoever door haar zal worden geplaatst reeds een stenen dam (krib) met baken ligt, en dat daar dus thans al nauwelijks doorstroming mogelijk is, terwijl ook aan de zuidoever zich thans een baken bevindt. Deze fysieke obstakels roepen reeds een aanvaarrisico in het leven, dat met de uitvoering van het plan van BAAK niet wordt vergroot. Onjuist zijn volgens BAAK eveneens de aannames van BBV24 ten aanzien van de vorm en het tussenliggende doorstroomoppervlak van de bouwkuipen in haar oplossing. Door deze aannames zijn volgens BAAK onjuist de door de deskundigen van BBV24 berekende gegevens betreffende stromingen, opstuwing en scheepvaartbeïnvloeding. Volgens BAAK kunnen de bouwkuipen ook zodanig worden vormgegeven dat een geleidend effect op de waterstroming wordt gerealiseerd waardoor voor de scheepvaart ongunstige dwarsstromingen kunnen worden gemitigeerd. 5.4.3. Gelet op voormelde onjuiste interpretatie van de SYS-eisen door BBV24 en het beperkte gewicht dat in deze procedure aan de rapporten van de door BBV24 ingeschakelde deskundigen kan worden toegekend, waarbij tevens dient te worden betrokken de omstandigheid dat BAAK de aannames van deze deskundigen over de bouwmethode van BAAK gemotiveerd heeft bestreden, is thans in het beperkte bestek van deze kortgedingprocedure, waarin nader feitenonderzoek en/of bewijslevering niet aan de orde zijn, niet aannemelijk gemaakt dat de inschrijving van BAAK niet aan de in de aanbestedingsstukken gestelde eisen voldoet. Daarmee bestaat geen grond voor de co Volgens BBV24 wordt RWS een buffer van twaalf weken geboden tussen de Beschikbaarheidsdatum en de Tunnelvoltooiingsdatum. Voor het opstellen van de gegevens voor verkrijging van het Tunnelvoltooiingscertificaat stelt BBV24 een periode van drie weken te hebben ingeruimd. RWS heeft in de voorlopige gunningsbeslissing overwogen dat het realisme van de geboden buffer van twaalf weken niet vaststaat, omdat onduidelijk is waar deze buffer precies is voorzien, en dat daarmee de maatregel beperkt bijdraagt aan het verkleinen van het bewuste risico, te weten het risico dat de Opdrachtgever de Openstellingsvergunning voor de tunnel niet binnen een periode van twintig weken heeft verkregen. 5.5.2. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft RWS in de voorlopige gunningsbeslissing met juistheid geconstateerd dat de tekst van de tekstuele toelichting van BBV24 bij de desbetreffende beheersmaatregel niet lijkt overeen te stemmen met het daarbij gevoegde schematisch overzicht. In de tekst heeft BBV24 vermeld dat het gaat om een buffer voor het verkrijgen van een openstellingsvergunning, terwijl uit het schema lijkt te volgen dat het gaat om een buffer voor het tunnelvoltooiingscertificaat, die is gelegen ná de Tunnelvoltooiingsdatum. In haar inschrijving heeft BBV24 niet inzichtelijk gemaakt dat de documenten voor het aanvragen van het tunnelvoltooiingscertificaat alle reeds vóór het verkrijgen van de openstellingsvergunning kunnen worden opgesteld. In deze procedure heeft BBV24 evenmin inzichtelijk kunnen maken dat de door haar geboden beheersmaatregel het desbetreffende risico dermate verkleint dat door RWS de maximale score had moeten worden toegekend. Zoals RWS en BAAK ter zitting allebei terecht en onweersproken hebben opgemerkt, wijkt het in deze procedure door BBV24 vervaardigde schematisch overzicht af van het bij inschrijving verstrekte overzicht. Meest in het oog springend hierbij is dat de volgens BBV24 gecreëerde buffer van twaalf weken in het bij inschrijving ingediende schematisch overzicht is ingetekend ná de Tunnelvoltooiingsdatum, terwijl deze in het bij dagvaarding overgelegde schema daarvoor is geplaatst. Daarnaast blijkt uit het bij inschrijving ingediende overzicht niet van de door BBV24 in deze procedure gestelde periode van drie weken voor het opstellen van documentatie voor het aanvragen van het tunnelvoltooiingscertificaat. Kortom, zowel de inschrijving als hetgeen BBV24 in deze procedure ter zake heeft aangevoerd, roept de nodige onduidelijkheid op met betrekking tot het realisme van de geboden buffer, die BBV24 (ook in deze procedure) in onvoldoende mate heeft weggenomen. De conclusie dat de desbetreffende geboden maatregel beperkt bijdraagt aan het verkleinen van het risico, komt om die reden niet apert onjuist voor. 5.5.3. In haar betoog dat door RWS ten onrechte geen meerwaarde is toegekend aan de door haar aangeboden ‘manager openstelling’, kan BBV24 evenmin worden gevolgd. Zoals RWS terecht heeft opgemerkt brengt de omstandigheid dat bedoelde manager in de DBFM-overeenkomst niet wordt genoemd, niet automatisch met zich dat het aanbieden van deze manager meerwaarde oplevert. RWS heeft in de voorlopige gunningsbeslissing overwogen dat het voorzien in dergelijk management tot de normale bedrijfsvoering van een professioneel opdrachtgever behoort, zodat geen sprake is van meerwaarde. Door BBV24 is onvoldoende gesteld waaruit de conclusie kan worden getrokken dat ter zake sprake is van een evidente beoordelingsfout van RWS. • OG-risico 2.7 5.5.4. Naar het voorlopig oordeel is van een evidente beoordelingsfout van RWS ten aanzien van de door BBV24 voor dit opdrachtgeversrisico geboden beheersmaatregel geen sprake. Niet onjuist is immers de constatering van RWS dat met het direct aanvragen van twee reservestremmingen uitsluitend een alternatief wordt geboden voor twee van de vier volledige stremmingen, waarin BBV24 in haar inschrijving heeft voorzien. Daarmee is sprake van het door RWS genoemde restrisico, het