ECLI:NL:RBDHA:2017:12739

Rechtbank den haag Team Handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/539707 / KG ZA 17/1249 Vonnis in kort geding van 18 oktober 2017 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 1] , 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 2] , 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [C] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 3] , eiseressen, advocaat mr. Th. Dankert te Leeuwarden, tegen: 1. de publiekrechtelijke rechtspersoon de Staat der Nederlanden (het ministerie van Infrastructuur en Milieu, Rijkswaterstaat), zetelend te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. D. Wolters Rückert te Den Haag, 2. de vennootschap onder firma [de VOF] , gevestigd te [vestigingsplaats 4] , gedaagde, niet verschenen. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘de Combinatie’ (eiseressen gezamenlijk in enkelvoud), ‘de Staat’ en ‘ [de VOF] ’. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties; - de door de Staat overgelegde productie; - de bij de mondelinge behandeling door de Combinatie en de Staat overgelegde pleitnotities. 1.2. De mondeling behandeling heeft plaatsgevonden op 4 oktober 2017. [de VOF] is behoorlijk opgeroepen tegen die terechtzitting, maar zij is daar niet verschenen. Tegen [de VOF] zal dan ook verstek worden verleend. Op 18 oktober 2017 is door middel van een verkort vonnis uitspraak gedaan. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking. 2 De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. Rijkswaterstaat heeft in de eerste helft van 2017 een aanbesteding gehouden voor ‘het coördineren en het uitvoeren van gladheidsbestrijding in Friesland (Joure, Harlingen en Drachten)’ (hierna: de opdracht). De opdracht omvat preventieve strooiacties, gericht op het voorkomen van gladheid, die binnen twee uur moeten zijn uitgevoerd, en curatieve strooiacties, gericht op het bestrijden van gladheid. De te sluiten overeenkomst heeft een initiële looptijd van twee strooiseizoenen (2017-2018 en 2018-2019) met de mogelijkheid van verlenging met tweemaal een strooiseizoen. 2.2. Ten behoeve van de uitvoering van de strooiacties stelt Rijkswaterstaat gladheidsbestrijdingsmaterieel, zoals zoutstrooiers, beschikbaar op de steunpunten te Harlingen, Drachten en Joure. De opdrachtnemer dient dit materieel te koppelen aan eigen vrachtauto’s met geïntegreerde laadbak of trekkers met oplegger (“tracties”). 2.3. De aanbestedingsprocedure bestond uit een inschrijvingsfase, een beoordelingsfase en een onderbouwingsfase. In het Inschrijvings- en beoordelingsdocument van 14 februari 2017 (het I&B-document) staat, voor zover hier relevant, vermeld: “ 2.1 Planning Voor de aanbestedingsprocedure geldt onderstaande indicatieve planning. Activiteit Datum/weeknr Verzenden van de aankondiging door publicatie op www.tenderned.nl 17 februari 2017 Inschrijvingsfase (...) (...) Uiterste datum voor de ontvangst van de inschrijvingen 18 april 2017 Beoordelingsfase Openen van de digitale kluis in TenderNed met inschrijvingen 19 april 2017 Verzenden van de gunningsbeslissing 26 april 2017 Onderbouwingsfase Uiterste datum rechtsbeschermingstermijn 17 mei 2017 Indienen gedetailleerde lijst (bijlage1) met in te zetten kentekens gekoppeld aan het juiste materieel en namen onderaannemers. 6 juni 2017 Verzenden van de opdrachtverlening 7 juni 2017 Aan bovenstaande planning kunnen geen rechten worden ontleend. De planning die is opgenomen in Tenderned prevaleert. De aanbesteder behoudt zich het recht voor de planning te wijzigen. De bovenbeschreven planning is derhalve indicatief, waarbij de grootst mogelijke zorg in acht wordt genomen om de uiterste datum voor de ontvangst van de inschrijvingen aan te houden. (...) 4.2 Gunningscriteria Als gunningscriterium wordt ‘Laagste prijs’ toegepast, indien deze inschrijving voldoet aan alle insch 2. De aannemer moet het door hem gedateerde en ondertekende uitvoeringsplan aan de directie ter goedkeuring inzenden, uiterlijk op de vijftiende werkdag na de dag waarop het werk is opgedragen. 3. 3. De directie beslist zo spoedig mogelijk omtrent de goedkeuring van het uitvoeringsplan (...) (...) 5. 5. Indien er tussentijdse wijzigingen in de uitvoering zijn zoals (...) wijziging van inzet materieel, e.d. dient het uitvoeringsplan binnen 15 werkdagen hierop op worden aangepast.” 2.6. De Combinatie en [de VOF] hebben een inschrijving ingediend. Bij brief van 8 mei 2017 heeft Rijkswaterstaat aan de Combinatie meegedeeld voornemens te zijn de opdracht te gunnen aan [de VOF] . De zogenoemde Alcateltermijn is verstreken. 2.7. Op 3 juli 2017 is de opdracht definitief aan [de VOF] gegund. [de VOF] heeft de referentieroutes gereden en de vlootschouw gehouden op 18 september 2017 (Joure), 20 september 2017 (Drachten) en 26 september 2017 (Harlingen). 3 Het geschil 3.1. De Combinatie vordert, zakelijk weergegeven: I. de Staat te gebieden om binnen één week de opdracht opnieuw aan te besteden met toepassing van de onderhandelingsprocedure met de Combinatie zonder voorafgaande bekendmaking, dan wel – subsidiair – met toepassing van de openbare procedure met verkorte termijnen; II. de Staat te gebieden de uitvoering van de aan [de VOF] gegunde opdracht te schorsen, althans de Staat en [de VOF] te verbieden daaraan verdere uitvoering te geven vanaf de eerste dag na gunning op basis van de heraanbesteding totdat in de bodemprocedure is beslist; III. [de VOF] te veroordelen te gehengen en gedogen dat de Staat een heraanbesteding organiseert en uitvoering van de opdracht schorst; op straffe van verbeurte van een dwangsom. 3.2. Daartoe voert de Combinatie – samengevat – het volgende aan. Na gunning aan [de VOF] hebben zich wezenlijke wijzigingen voorgedaan, waardoor een nieuwe opdracht is ontstaan die Rijkswaterstaat opnieuw had moeten aanbesteden. De aan [de VOF] gegunde overeenkomst is dan ook vernietigbaar op grond van artikel 4.15 lid 1 sub a Aanbestedingswet. De besteksverplichtingen van de uiterlijk in de laatste week van augustus te rijden referentieroutes en de vóór 1 september 2017 te houden vlootschouw zijn uitgesteld, terwijl het bestek niet in die mogelijkheid voorziet. Door deze uiterste termijnen te wijzigen ten gunste van [de VOF] , wijzigt het economisch evenwicht van de opdracht in het voordeel van [de VOF] . [de VOF] had al bij inschrijving, door middel van de verklaring van Bijlage I, over de tracties voor in ieder geval de preventieve strooiacties moeten beschikken, althans uiterlijk op 6 juni 2017 bij de onderbouwingsfase. Voor wat betreft de curatieve strooiacties moest dit in ieder geval aangetoond zijn ter gelegenheid van het uiterlijk 15 werkdagen na gunning aan te leveren uitvoeringsplan. [de VOF] is echter nog steeds op zoek naar tracties/onderaannemers. [de VOF] wordt dus in de gelegenheid gesteld haar gunning na inschrijving te wijzigen. Indien dit in de markt bekend was geweest, zou dat mogelijk bijkomende deelnemers hebben aangetrokken. De Combinatie zou bij kennis hiervan met een substantieel lagere inschrijfsom hebben ingeschreven, omdat zij veel langer de tijd zou hebben gehad om onderaannemers te vinden met een scherpe prijs. De aan [de VOF] gegunde overeenkomst is ook vernietigbaar op grond van artikel 4.15 lid 1 sub b Aanbestedingswet. Het besluit van Rijkswaterstaat om aan [de VOF] te gunnen op basis van de uitkomst van de onderbouwingsfase, maakt geen onderdeel uit van de gunningsbeslissing van 8 mei 2017. Tegen deze beslissing heeft Rijkswaterstaat geen rechtsbescherming geboden. De Combinatie meent subsidiair dat zij recht heeft op schadevergoeding op grond van onrechtmatige opdrachtverlening. 3.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 4 De beoordeling van het geschil beoordelingskader 4.1. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 18 november 2016 (ECLI:NL de wijziging voorziet in voorwaarden die, als zij deel van de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure hadden uitgemaakt, de toelating van andere dan de oorspronkelijk geselecteerde gegadigden of de gunning van de overheidsopdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt of bijkomende deelnemers aan de aanbestedingsprocedure zouden hebben aangetrokken, b. de wijziging het economische evenwicht van de overheidsopdracht ten gunste van de opdrachtnemer verandert op een wijze die niet is voorzien in de oorspronkelijke overheidsopdracht, (...)” 4.6. Het geschil van partijen spitst zich in dit kader toe op de vraag of sprake is van een wezenlijke wijziging. De Combinatie stelt zich op het standpunt dat de uitzonderingsgrond van artikel 2.163g lid 1 Aanbestedingswet niet van toepassing is, omdat sprake is van een wezenlijke wijziging als bedoeld in lid 3. Volgens de Combinatie is dat het geval omdat (i) verlenging van de termijnen die zijn genoemd in de aanbestedingsstukken heeft plaatsgevonden en (ii) [de VOF] in de gelegenheid wordt gesteld om haar inschrijving nog te wijzigen. 4.7. Volgens het I&B-document duurde de onderbouwingsfase tot uiterlijk 6 juni 2017, zodat [de VOF] tot die datum de tijd had om haar inschrijving te onderbouwen. Definitieve gunning zou plaatsvinden op 7 juni 2017. Niet in geschil is dat [de VOF] tijdig de in de onderbouwingsfase gevraagde “bijlage 1” heeft ingediend. Omdat Rijkswaterstaat meer tijd nodig heeft gehad voor de beoordeling van de onderbouwing dan op voorhand ingeschat, is de opdracht pas op 3 juli 2017 definitief aan [de VOF] gegund. Dat is een omstandigheid waar [de VOF] geen invloed op heeft gehad. De voorzieningenrechter is voorts – anders dan de Combinatie meent – van oordeel dat de aanbestedingsstukken een aanpassing van de genoemde planning toestaan. Onder 2.1 van het I&B-document wordt immers uitdrukkelijk gesproken van een indicatieve planning waar inschrijvers geen rechten aan kunnen ontlenen. Ook wordt gemeld dat de aanbesteder zich het recht voorbehoudt om de planning te wijzigen. 4.8. De referentieroutes en de vlootschouw dienden op basis van het bestek in de laatste week van augustus en vóór 1 september 2017 te worden uitgevoerd. [de VOF] heeft de referentieroutes gereden en de vlootschouw gehouden op 18, 20 en 26 september 2017. Anders dan de Combinatie stelt, is het economisch evenwicht van de opdracht hiermee niet in het voordeel van [de VOF] gewijzigd, zoals bedoeld in artikel 2.163g lid 3 Aanbestedingswet. Daartoe is redengevend dat, zoals hiervoor overwogen, de datum van definitieve gunning is uitgesteld. De verplichtingen om referentieroutes te rijden en een vlootschouw te houden zijn met een gelijke termijn uitgesteld. [de VOF] heeft dan ook vanaf de datum definitieve gunning, het moment waarop zij wist dat de opdracht daadwerkelijk aan haar werd gegund, 85 dagen de tijd gehad om de referentieroutes en de vlootschouw voor te bereiden. Dat is dezelfde termijn als waarmee inschrijvers bij hun inschrijving hebben gerekend, zodat een en ander niet leidt tot een wijziging in de positie van [de VOF] . 4.9. De Combinatie stelt zich voorts op het standpunt dat de opdracht wezenlijk is gewijzigd omdat Rijkswaterstaat het [de VOF] na sluiting van de inschrijvingstermijn in de onderbouwingsfase en zelfs na definitieve gunning nog heeft toegestaan haar inschrijving te wijzigen voor wat betreft het in te zetten materieel (tracties). Voor zover de Combinatie ook nog betoogt dat de inschrijving van [de VOF] niet voldoet aan de bestekseisen, geldt dat die vraag niet ter beoordeling voorligt, gelet op het hiervoor onder 4.1. en 4.2. geschetste kader. Voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een wezenlijke wijziging is van belang dat uit het bestek volgt dat de inschrijver middels bijlage I diende te verklaren dat hij over voldoende tractie beschikt om bepaalde preventieve strooiacties uit te voeren. In de onderbouwingsfase diende [de VOF] als winnende inschrijver