ECLI:NL:RBDHA:2017:11525

Rechtbank den haag Team Handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/536686 / KG ZA 17/1043 Vonnis in kort geding van 5 oktober 2017 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] , statutair gevestigd en kantoorhoudende te [plaats] , gemeente [gemeente 1] , eiseres, advocaat mr. J. van den Brink te Hardinxveld-Giessendam, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon DE STAAT DER NEDERLANDEN (het Ministerie van Infrastructuur en Milieu, Rijkswaterstaat), zetelende te Den Haag gedaagde, advocaat mr. A.L.M. de Graaf te Den Haag, waarin is tussengekomen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] B.V. , gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente 2] , advocaat mr. F.R.H. Kuiper te Hattem. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ [eiseres] ’, ‘Rijkswaterstaat’ en ‘ [X] ’. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties; - het faxbericht van 8 september 2017 van de zijde van [eiseres] , met daarin opgenomen een nadere toelichting en een eiswijziging; - de door Rijkswaterstaat overgelegde conclusie van antwoord, met een productie; - de incidentele conclusie tot tussenkomst dan wel voeging; - de schriftelijke uitlatingen van [X] en [eiseres] over het verstrekken van processtukken; - de op 14 september 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door [eiseres] en [X] pleitnotities zijn overgelegd. 1.2. Ter zitting is vonnis bepaald op heden. 2 Het incident tot tussenkomst dan wel voeging 2.1. [X] heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen [eiseres] en Rijkswaterstaat. [eiseres] en Rijkswaterstaat hebben daartegen geen bezwaar gemaakt. [X] is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen. 3 De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 3.1. Rijkswaterstaat heeft op 5 december 2016 het inschrijvings- en beoordelingsdocument gepubliceerd voor de aanbesteding van de opdracht voor het meerjarig in stand houden van, monitoren van en upgraden van het kwelderareaal in het Waddengebied (hierna: de aanbesteding). Het betreft een Europese aanbesteding volgens de niet-openbare procedure. 3.2. In voormeld document (hierna: het aanbestedingsdocument) staat, voor zover thans relevant, het volgende vermeld: “(…) 2.3.3 Bij de inschrijving te verstrekken kwalitatieve documenten Als deel 2 van de inschrijving dient een pakket te worden verstrekt met de volgende informatie: Criterium Subcriterium Kwalitatief document 1 Beheersing van de risico’s met betrekking tot zorgvuldige uitvoering 1.1 Beheersing van de risico’s m.b.t. het werken in getijde gebied Plan van aanpak Beheersing van de risico’s m.b.t. het werken in getijde gebied 1.2 Beheersing van de risico’s m.b.t. het werken in (beschermd) natuurgebied Plan van aanpak Beheersing van de risico’s m.b.t. het werken in (beschermd) natuurgebied 2 CO2-ambitie Aangeven op inschrijvingsbiljet Deel 2 van de inschrijving bevat hetgeen nodig is om te kunnen komen tot een kwalitatieve beoordeling van de EMVI-criteria voor de beste prijskwaliteitverhouding. 1.1 Beheersing van de risico’s m.b.t. het werken in getijde gebied. De inschrijver dient een Plan van Aanpak in te dienen waarin de inschrijver betreffende de beheersing van de risico’s m.b.t. het werken in een getijde gebied zijn beheersmaatregelen beschrijft. Voor de aandachtspunten/doelstelling wordt verwezen naar bijlage C. Het “Plan van aanpak Beheersing van de risico’s m.b.t. het werken in getijde gebied” van de inschrijver omvat een risicodossier ter grootte van 2 pagina’s ter grootte van A4 formaat met tekst (…) 1.2 Beheersing van de risico’s m.b.t. het werken in (beschermd) natuurgebied. De inschri Beoordelingscijfer Waardering (mate waarin meerwaarde wordt geleverd) % van maximale kwaliteitswaarde 10 Uitstekend (heel veel meerwaarde) 100 9 Zeer goed (veel meerwaarde) 75 8 Goed (ruim voldoende tot aanzienlijke meerwaarde) 50 7 Redelijk (voldoende meerwaarde) 25 6 Neutraal (niet of nauwelijks meerwaarde) 0 5 Onvoldoende (deels ontoereikend/nadelig/gevaarlijk) -25 4 Ruim onvoldoende (ruim ontoereikend/nadelig/gevaarlijk) -50 3 Slecht (zeer ontoereikend/nadelig/gevaarlijk) -75 2 Zeer slecht (uiterst ontoereikend/nadelig/gevaarlijk ) -100 3.4. Zowel [eiseres] als [X] – evenals vier andere gegadigden – hebben een inschrijving ingediend. Op 11 mei 2017 is een voorlopige gunningsbeslissing bekend gemaakt. Die is nadien (nadat [eiseres] een kort geding aanhangig had gemaakt) ingetrokken, omdat deze volgens Rijkswaterstaat onvoldoende gemotiveerd was. Op 11 juli 2017 is een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing bekend gemaakt (hierna: de voorlopige gunningsbeslissing). Hierin is opgenomen dat Rijkswaterstaat voornemens is de opdracht te gunnen aan [X] . 3.5. Uit de bij de voorlopige gunningsbeslissing gevoegde bijlage 1 blijkt dat [eiseres] op de tweede plaats is geëindigd, alsmede dat: [X] heeft ingeschreven met een inschrijvingssom van € 1.400.000,-, een kwaliteitswaarde voor subcriterium 1.1 heeft behaald van € 231.250,- en voor subcriterium 1.2 van € 462.500,- en – rekening houdend nog enkele andere behaalde waardes en bedragen – een fictieve inschrijvingssom heeft van € 895.850,-; [eiseres] heeft ingeschreven met een inschrijvingssom van € 1.700.000,-, een kwaliteitswaarde voor subcriterium 1.1 én voor subcriterium 1.2 heeft behaald van € 462.500,- en – rekening houdend nog enkele andere behaalde waardes en bedragen – een fictieve inschrijvingssom heeft van € 1.012.500,-. 3.6. In de bij de voorlopige gunningsbeslissing gevoegde bijlage 2 ‘scores en motivering beoordeling inschrijving’ van [eiseres] staan bij subcriterium 1.1 elf punten en bij subcriterium 1.2 dertien punten vermeld die meerwaarde geven, staan bij beide subcriteria geen punten vermeld die minderwaarde geven en is als “overall afweging” opgenomen: Bij 1.1: “Niet alle benoemde maatregelen dragen evenveel bij aan de doelstellingen bij de aandachtspunten. De maatregelen 1, 5, 9 en 10 leveren een goede bijdrage aan deze doelstellingen, maar de meerwaarde van de overige maatregelen is als geringer beoordeeld. Er zijn relatief weinig effectieve maatregelen met betrekking tot aandachtspunt 4 (Beperkte diepgang Waddenzeezijde in verband met activiteiten uitgevoerd vanaf zeezijde) aangeboden. Een aantal aangeboden maatregelen zijn met “niet (voldoende) SMART” of “meerwaarde onduidelijk” beoordeeld (bijvoorbeeld ‘plan- en procesmatig werken o.b.v. getijde- en weersvoorspellingen’, 7x24u aanspreekpunt’; ‘eigen ontwikkeling neerzetpen die draad minder belast/beschadigd’, ‘getijde-ervaren kapitein”). Niet alle aangeboden maatregelen geven dus (even) veel meerwaarde, en in het bijzonder voor aandachtspunt 4 hadden meer maatregelen aangeboden kunnen worden. Samenvattend heeft de inschrijver met de aangeboden maatregelen ruim voldoende tot aanzienlijke meerwaarde aangeboden. Dit resulteert in het beoordelingscijfer van een 8.” Bij 1.2: “ “Niet alle benoemde maatregelen dragen evenveel bij aan de doelstellingen bij de aandachtspunten. De maatregelen 2, 3, 6, 10 en 11 leveren een goede bijdrage aan deze doelstellingen, maar de meerwaarde van de overige maatregelen is als geringer beoordeeld. Voor aandachtspunt 6 (UNESCO/NATURA 2000 gebied) zijn relatief weinig effectieve maatregelen aangeboden. Een aantal aangeboden maatregelen zijn met “niet (voldoende) SMART” of “meerwaarde onduidelijk” beoordeeld (bijvoorbeeld ‘benoeming stabiele of onstabiele stukken’; piekgeluid hybride kraan 102 dba’; ‘risico op productie beperkende voorwaarden in productiebossen’) Niet alle aangeboden maatregelen geven dus (even) veel meerwaarde, en in het bijzonder voor aandachtspunt 6 hadden meer maatre De voorzieningenrechter heeft geconstateerd dat uit de hiervoor bedoelde stukken onder andere kan worden opgemaakt op welke wijze [eiseres] haar werkzaamheden vormgeeft en uitvoert, welke kennis zij in de praktijk heeft opgedaan en hoe zij diverse risico’s beheerst. Dit betreft concurrentiegevoelige informatie, die naar haar aard vertrouwelijk is. De voorzieningenrechter heeft aan het begin van de zitting de geheimhouding van die stukken toegestaan. Na de zitting heeft de voorzieningenrechter geoordeeld – na [X] in de gelegenheid te hebben gesteld om zich hierover uit te laten – dat [X] , ook zonder dat zij over die stukken beschikte, voldoende in staat was om verweer te voeren tegen het gevorderde, meer in het bijzonder tegen de stelling dat de inschrijving van [eiseres] verkeerd is beoordeeld, ter onderbouwing waarvan de hier bedoelde stukken zijn overgelegd. De voorzieningenrechter heeft hierbij in aanmerking genomen het beoordelingskader als vermeld onder 5.5 – betreffende de beoordeling van een kwalitatief gunningscriterium –, waarop [X] ter zitting ook is ingegaan. Voorts heeft de voorzieningenrechter acht geslagen op het – in aanwezigheid van [X] – verhandelde ter zitting, waarbij [eiseres] haar vorderingen nader heeft toegelicht en Rijkswaterstaat de kern van haar verweer, zoals opgenomen in de conclusie van antwoord, nogmaals naar voren heeft gebracht en heeft gereageerd op de nadere toelichting van [eiseres] . [X] was ter zitting voldoende in staat om hierop te reageren. Gelet op dit alles is het beginsel van hoor en wederhoor in dit geval, ondanks de toegestane geheimhouding van enkele stukken, voldoende gewaarborgd. De voorzieningenrechter overweegt hierbij nog dat het vorenstaande geen schending vormt van artikel 19, laatste zin, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), nu uit het hierna vermelde zal blijken dat niet ten nadele van [X] wordt beslist. De inschrijving van [X] 5.3. [eiseres] heeft in de dagvaarding onder meer aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat de inschrijving van [X] ongeldig had moeten worden verklaard, omdat [X] niet aan de geschiktheidseisen voldoet. Voor zover zij dat standpunt ter zitting, na kennis te hebben genomen van het verweer van Rijkswaterstaat zoals opgenomen in de conclusie van antwoord heeft gehandhaafd, wordt daaraan voorbij gegaan. Rijkswaterstaat heeft verklaard dat [X] een ander referentieproject heeft opgegeven dan [eiseres] veronderstelt. Daarbij heeft Rijkswaterstaat toegelicht dat nog navraag is gedaan bij de betreffende opdrachtgever om de juistheid van de referentieverklaring van [X] te toetsen, en dat de juistheid hiervan door die opdrachtgever volledig is beaamd. In het licht van dit verweer is de enkele stelling van [eiseres] dat zij redenen heeft om hieraan te twijfelen, gelet op de werken die [X] volgens [eiseres] heeft uitgevoerd, onvoldoende om het gemotiveerde verweer van Rijkswaterstaat te passeren. 5.4. [eiseres] wordt evenmin gevolgd in haar standpunt dat Rijkswaterstaat [X] om een toelichting op haar inschrijving had moeten vragen (waarbij het verificatiegesprek dat al heeft plaatsgevonden volgens [eiseres] kennelijk niet als zodanig kan worden beschouwd). Het standpunt [eiseres] komt er feitelijk op neer dat, als iemand uiteenzet – in de meeste gevallen, waaronder ook in dit geval: een teleurgestelde inschrijver – dat en waarom de prijs van de winnende inschrijver haar abnormaal laag voorkomt, Rijkswaterstaat verplicht is om deze te verifiëren. Dat is niet het geval. Het is aan de aanbestedende dienst om zich hier een oordeel over te vormen, zoals Rijkswaterstaat en [X] terecht hebben gesteld. De huidige formulering van artikel 2.116 Aanbestedingswet en artikel 69 van Richtlijn 2014/24, waar [eiseres] aan refereert, maakt dit niet anders. Niet valt in te zien waarom de bewoordingen indien of wanneer een inschrijving ‘abnormaal laag lijkt (te zijn)’ en het vervallen in het eerste lid van eerstgenoemd artikel van de zinsnede “voordat hij de Rijkswaterstaat heeft verder toegelicht dat sommige maatregelen weliswaar meerwaarde bieden, maar niet zeer bijzonder zijn of zeer voor de hand liggend en logisch zijn, bijvoorbeeld gelet op de stand van de techniek. Daarbij heeft Rijkswaterstaat ook enkele voorbeelden genoemd, die de voorzieningenrechter begrijpelijk voorkomen. 5.8. De voorzieningenrechter volgt [eiseres] in haar stelling dat maatregelen die efficiënt zijn voor haarzelf tegelijkertijd meerwaarde kunnen opleveren voor Rijkswaterstaat. Naar de voorzieningenrechter begrijpt wordt dit door Rijkswaterstaat ook niet betwist, maar stelt Rijkswaterstaat dat bij bepaalde maatregelen wel duidelijk is waarom dit efficiënt is voor [eiseres] , maar dat onduidelijk en/of niet concreet uitgewerkt is tot welke meerwaarde dit leidt. Ten aanzien van die uitwerking wordt verder nog het volgende overwogen. 5.9. De stelling van [eiseres] dat niet is voorgeschreven dat de maatregelen SMART omschreven hadden moeten worden, kan niet leiden tot de conclusie dat dit in de beoordeling niet als minpunt had kunnen worden gebruikt. Alhoewel dat begrip niet als zodanig in de aanbestedingsstukken staat vermeld, en evenmin letterlijk is opgenomen dat de meerwaarde duidelijk moet zijn – hetgeen volgens de beoordeling ook niet altijd het geval is – is wel: gevraagd om een beschrijving van de beheersmaatregelen; in de aanbestedingsstukken opgenomen dat de opdrachtgever moet kunnen constateren dat de opdrachtnemer de opdracht goed doorgrond en de juiste inschatting maakt van de belangrijkste risico’s en op een passende wijze de risico’s beheerst en daarmee minimaliseert en sprake van een waardering gekoppeld aan de mate waarin meerwaarde worden geleverd. Bij een dergelijk beoordelingskader is evident dat, om een goede beoordeling mogelijk te maken, niet kan worden volstaan met een opsomming van maatregelen, maar dat voldoende specifiek beschreven zal moet worden wat bepaalde maatregelen inhouden, in hoeverre die maatregelen meerwaarde leveren en waarom dit effectief is. Voor zover [eiseres] een en ander nadien – in productie 13 en ter zitting in dit geding – nog nader heeft toegelicht, heeft te gelden dat dat niet kan leiden tot het oordeel dat de beoordelingscommissie, die die nadere toelichting immers niet tot haar beschikking had, tot de toekenning van een hoger cijfer had moeten komen. 5.10. De stelling van [eiseres] dat het in deze aanbesteding voor haar niet mogelijk was om zich te onderscheiden op kwaliteit, kan ook niet worden gevolgd. [eiseres] legt hieraan ten grondslag, zo begrijpt de voorzieningenrechter, dat het behalen van een cijfer 8, dat staat voor “goed”, ertoe leidt dat – slechts – de helft van de maximale kwaliteitswaarde wordt behaald, hetgeen grote gevolgen heeft, waarvan Rijkswaterstaat zich geen rekenschap heeft gegeven. Dit klemt temeer nu het niet mogelijk was om een 10 te behalen, aldus [eiseres] . Vooropgesteld wordt dat niet valt niet in te zien dat en waarom het feit dat [eiseres] geen 10 heeft behaald, zou moeten leiden tot de conclusie dat er dus geen 10 kón worden behaald. Verder is juist dat bij de toekenning van een cijfer 8 de helft van de maximale kwaliteitswaarde wordt behaald, maar ziet [eiseres] bij haar stellingen over het hoofd dat, zoals de Staat terecht heeft opgemerkt, ook een negatieve score kon worden behaald. Dat leidt tot optelling van een bedrag bij de aangeboden prijs. Het daartegenover behalen van 50% aftrek kan dan ook zonder meer een groot verschil maken. Dat de variatie in cijfertoekenning bij de inschrijvers in deze aanbesteding uiteindelijk heeft gevarieerd tussen de 6 en de 8, kan niet leiden tot het oordeel dat het kwaliteitsaspect daarom onvoldoende onderscheidend vermogen bevatte. Overigens zijn dit met name bezwaren tegen de beoordelingssystematiek en had [eiseres] dergelijke bezwaren eerder naar voren moeten en kunnen brengen. 5.11. Het vorenstaande leidt ertoe dat niet geconcludeerd kan worden dat de beoordeling op onjuiste wijze he