ECLI:NL:RBDHA:2017:11320

Rechtbank den haag Team Handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/535052 / KG ZA 17-868 Vonnis in kort geding van 4 oktober 2017 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PHILIPS NEDERLAND B.V., gevestigd te Eindhoven, eiseres, advocaat mr. B.J. Korthals Altes-van Dijk te Amsterdam, tegen: de coöperatie FACILITAIRE SAMENWERKING BEVOLKINGSONDERZOEKEN U.A., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. G. Verberne te Amsterdam, waarin is tussengekomen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SECTRA IMAXPERTS B.V., tevens handelend onder de naam Sectra Benelux, gevestigd te Almere, advocaat mr. A.C.M. Fischer-Braams te Rijswijk. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Philips', 'FSB' en 'Sectra'. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding; - de brief van Philips van 13 juli 2017, met producties; - de akte houdende overlegging aanvullende productie tevens houdende wijziging van eis van Philips; - de incidentele conclusie tot tussenkomst dan wel voeging, met producties; - de brief van FSB van 15 september 2017, met productie; - de brief van Sectra van 18 september 2017, met productie; - de op 20 september 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd. 1.2. Ter zitting is vonnis bepaald op heden. 2 Het incident tot tussenkomst, dan wel voeging 2.1. Sectra heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Philips en FSB, dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van FSB. Ter zitting hebben Philips en FSB verklaard geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van de incidentele vordering. Sectra is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen. 3 De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 3.1. Op 9 januari 2017 heeft FSB heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de opdracht tot het leveren en onderhouden van een Image Management Systeem 2.0 ten behoeve van het bevolkingsonderzoek naar borstkanker in Nederland (hierna 'IMS'). De belangrijkste functie van IMS betreft het opslaan, zichtbaar maken en uitwisselen van digitale beelden (foto's/mammogrammen). Als gunningscriterium wordt gehanteerd de beste prijs-kwaliteitverhouding. 3.2. Voor zover hier van belang vermeldt het Beschrijvend Document: " 7.3 Wijze van beoordelen Gunningscriteria Ten aanzien van de in bovenstaande tabel opgenomen gunningscriteria geldt het volgende: (…) Iedere Inschrijving wordt beoordeeld op zijn eigen merites. Dat neemt niet weg dat het beoordelingsteam bij de beoordeling rekening kan houden met hetgeen is waargenomen in andere Inschrijvingen. Dat kan immers mede bepalend zijn voor het toetsingskader/verwachtingspatroon van het beoordelingsteam. Het beoordelingsteam beoordeelt elk Gunningscriterium op basis van de informatie die de Deelnemer met betrekking tot dat specifieke Gunningscriterium heeft overgelegd. Indien een Deelnemer meent dat voor de beoordeling van een Gunningscriterium ook een ander onderdeel van zijn Inschrijving van belang is, dient hij daar expliciet (i.e. met vermelding van paragraaf-/paginanummers) naar te verwijzen, waarbij hij tevens aangeeft waarom de informatie waarnaar hij verwijst van belang is voor de beoordeling van het betreffende Gunningscriterium. (…) 7.6 G1.3 Gunningscriterium 'Architectuur' 7.6.1 Doelstelling Opdrachtgever is op zoek naar een Opdrachtnemer die overtuigend verstand heeft van de technische aandachtspunten zoals die bij Opdrachtgever spelen. Doel van Opdrachtgever is om een Opdrachtnemer te selecteren die een zeer goed passende oplossing biedt; een oplossing die optimaal functioneert, betrouwbaar is, voldoende snel is, veilig is (voor wat be 2 punten: De Opdrachtnemer levert een voldoende passende oplossing en deze voldoet voldoende aan de beschreven doelstelling. De beschrijving van de oplossing is in redelijke mate concreet, eenduidig, volledig en onderbouwd. Met behulp van de geboden oplossing kan Opdrachtgever de voor het Bevolkingsonderzoek Borstkanker benodigde werkzaamheden redelijk effectief en efficiënt (in tijd, kwaliteit en geld) uitvoeren 1 punt: De Opdrachtnemer levert een matig passende oplossing en deze voldoet matig aan de beschreven doelstelling. De beschrijving van de oplossing is matig concreet, eenduidig, volledig en onderbouwd. Met behulp van de geboden oplossing kan Opdrachtgever de voor het Bevolkingsonderzoek Borstkanker benodigde werkzaamheden matig effectief en efficiënt (in tijd, kwaliteit en geld) uitvoeren. 0 punten: De Opdrachtnemer levert een slecht passende oplossing en deze voldoet niet aan de beschreven doelstelling, deze vraag wordt niet beantwoord of de beantwoording is niet relevant." 3.3. Het Programma van Eisen ('PvE') bevat onder andere de navolgende eisen: Eis A.7.20: "In het kader van privacy en informatiebeveiliging stuurt ScreenIT de IMS applicatie aan om de beelden op de Screeningseenheid en bijbehorende metadata te verwijderen. Het IMS functioneert conform dit proces." Eis C.11.1: " Niveau 1: Om een gemiddelde snelheid van 120 Onderzoeken beoordelen per uur te kunnen halen moeten het te beoordelen Onderzoek plus de onderzoeken van de vorige twee ronden (indien aanwezig in het centraal IMS) van de eerste client van een werklijst bij aanklikken in Screen IT op een Beoordelingseenheid binnen 10 seconden op hetzelfde Beoordeelstation weergegeven worden." Eis C.11.3: " Niveau 1: Om een gemiddelde snelheid van 120 onderzoeken beoordelen per uur te kunnen halen moeten het te beoordelen Onderzoek plus de onderzoeken van de vorige twee ronden (indien in het centraal IMS aanwezig) van de volgende client op een werklijst na klikken op 'volgende cliënt' binnen 1.5 seconden op hetzelfde Beoordeelstation weergegeven worden." Eis C.11.4: "Om minimaal vijftien Onderzoeken per uur te kunnen uitvoeren moeten op alle Werkstations (Balie-, Onderzoek-, en Bekijkstations) een Onderzoek van een cliënt die op die dag is gepland plus het Onderzoek van de vorige ronde (indien in het centraal IMS aanwezig) binnen 1,5 seconden op het Werkstation beschikbaar zijn. De aangeboden oplossing draagt zorg dat deze eis gehaald wordt, ook al is er geen of matige mobiele dataverbinding." Eis C.11.10: "Gestelde performance eisen gelden per Beoordeelstation. Dit betekent dat bij het gelijktijdig gebruik van alle Beoordeelstations en het gelijktijdig importeren van nieuwe onderzoeken door alle Screeningsorganisaties de maximale waarden niet overschreden mogen worden." 3.4. In antwoord op vraag 363092 heeft FSB in de Nota van Inlichtingen ('NvI') 1 van 17 februari 2017 het volgende aangegeven: "Er is gekozen voor een 'near-online' oplossing voor ScreenIT op een screeningseenheid. Er zal een webserver worden ingericht op de SE (op een van de virtuele servers die door Opdrachtnemer wordt opgeleverd). Dit betekent dat via de mobiele dataverbinding lokale webserver continu gesynchroniseerd wordt met de centrale database. Als er (even) geen verbinding is, blijven de laatste gegevens bewaard. MBB'ers (voorzieningenrechter: Medisch Beeldvormings- en Bestralingsdeskundigen, die de mammogrammen maken met behulp van de mammograaf) beschikken daarmee over de meest recente cliëntinformatie. Indien er bij een standplaats helemaal geen mobiel netwerk beschikbaar is (op dit moment bij 3% van alle standplaatsen) woren de clientgegevens doormiddel van een usb-disk (die door een koerier wordt gebracht en gehaald) gesynchroniseerd. Voor beelden geldt dat er een performance eis is van 1,5 seconden voor de beschikbaarheid van een Onderzoek samen met het Onderzoek van de vorige ronde (mits er sprake is van een vorige ronde) op alle Werkstations op een Screeningseenheid (zie aangepa (…) 3b) Architectuur Score: 3 Voldoet aan de doelstelling Door het beoordelingsteam genoemde goede aspecten: De gevraagde zaken zijn door Philips goed uitgewerkt. Privacy en security zijn goed en duidelijk toegelicht. Er is sprake van een hoge performance en uptime. De koppelingen op internationale standaarden zijn goed uitgewerkt. De rechtstreekse viewer is goed uitgewerkt. Er is sprake van het gecomprimeerd uitwisselen van bestanden. Door het beoordelingsteam genoemde minder goede aspecten: Het voorgestelde FIFO (voorzieningenrechter: First In First Out) principe op de SE past minder goed bij een 'security by design' gedachte. De onderbouwing en uitwerking van de mobiele oplossing is niet optimaal. Prefetching is nog steeds noodzakelijk waardoor tijd- en plaatsonafhankelijk beoordelen naar verwachting minder goed mogelijk wordt. " 3.11. Op 16 juni 2017 heeft een bespreking plaatsgevonden, waarbij Philips haar bezwaren tegen de gunningsbeslissing kenbaar heeft gemaakt aan FSB. Haar bezwaren heeft Philips herhaald in een brief van 22 juni 2017. Bij brief van 27 juni 2017 heeft FSB de gunningsbeslissing nader toegelicht. Hieruit volgt dat FSB geen aanleiding ziet om op de gunningsbeslissing terug te komen. Voor zover relevant voor het onderhavige geschil luidt de brief van FSB: " Architectuur (Gunningscriterium 1.3) _________________________________________________________________________________________ Vraag 1. Uit de afwijzingsbrief volgt dat Philips ten aanzien van dit gunningscriterium kennelijk puntenaftrek heeft gekregen omdat "het voorgestelde FIFO principe op de Screeningseenheid minder goed zou passen bij een "security by design" gedachte. Deze beoordeling kan geen standhouden reeds omdat de door ons aangedragen oplossing juist uitgaat van het verwijderen van beelden onder aansturing van ScreenIT, hetgeen dus niet overeenkomt met het door u veronderstelde FIFO principe. Tegen die achtergrond valt niet goed te begrijpen waarom de door ons voorgestelde oplossing "minder goed" zou passen bij een security by design gedachte. Bij die stand van zaken lijkt een herbeoordeling van onze bieding geïndiceerd. Kunt u nader verduidelijken waarop u heeft gebaseerd dat onze oplossing van een FIFO principe zou uitgaan? Antwoord vraag 1 In paragraaf 3.3 van G1 .3 Architectuur van Philips staat de volgende tekst: "'Privacy by design’ houdt vooral verband met dataminimalisatie: het verwerken van een minimale set aan persoonsgegevens die nodig zijn om screeningproces te ondersteunen." Het beoordelingsteam is van mening dat het vanuit het perspectief van Philips genoemde alternatieve oplossing zoals vermeld in de volgende zinnen: "De opslagcapaciteit van de IMS-server is ruim voldoende voor meerdere maanden prior en nieuwe data. De onderzoeken op de server worden automatisch opgeruimd na het overschrijden van een drempelwaarde", niet zeer goed past bij de door Philips gestelde dataminimalisatie. Dit omdat volgens het beoordelingsteam het langer dan noodzakelijk bewaren van onderzoeken op een mobiele screeningseenheid zich niet lijkt te verhouden tot dataminimalisatie. Vraag 2 Voorts noemt de afwijzingsbrief als minder goed aspect in dit verband dat de "onderbouwing en uitwerking van de mobiele oplossing" "niet optimaal" zou zijn Deze opmerking kunnen wij niet goed plaatsen, omdat ons volstrekt onduidelijk is op welke punten onze onderbouwing en uitwerking tekort zou schieten. Kunt u gelet daarop aangeven welke componenten van de mobiele oplossing volgens u "niet optimaal" zouden zijn onderbouwd en uitgewerkt en wat er naar uw oordeel ontbreekt in de onderbouwing van Philips op dat punt? Antwoord vraag 2. In de Inschrijving van Philips staat de volgende tekst: "Deze worden (near-)online gekoppeld via twee 4G-netwerken van twee afzonderlijke providers. Een daarvan wordt als primaire verbinding ingezet, de andere als back-up." Naar de mening van het beoordelingsteam wordt hiermee aangeboden wat wordt gevraagd in het PVE. Naar het oordeel van In het bijzonder voor wat betreft het gunningscriterium 'Architectuur' deugt de gunningsbeslissing niet. In dat verband zijn op cruciale onderdelen de door FSB aangevoerde redenen voor puntenaftrek niet te rijmen met de inschrijving van Philips. Ter zake van dat criterium zijn aan de inschrijving ten onrechte slechts drie punten ('goed') toegekend in plaats van de maximale score van vier punten ('zeer goed'). Als dat wel zou zijn gebeurd, heeft de inschrijving van Philips de beste prijs-kwaliteitverhouding. Bovendien is de gunningsbeslissing ontoereikend gemotiveerd, aangezien met betrekking tot Sectra (de winnaar) enkel de scores zijn opgenomen in de gunningsbeslissing en niet ook de kenmerken en de voordelen waarop die scores zijn gebaseerd. Daarnaast is - voor zover de primaire stellingen van Philips niet kunnen worden gevolgd - op het punt van de 'mobiele oplossing' sprake van een onduidelijkheid in de aanbestedingsstukken, omdat daaruit niet kan worden opgemaakt dat FSB "extra oplossingen of voorzieningen" wenst, zoals blijkt uit het antwoord op vraag 2 in de brief van 27 juni 2017. 4.3. FSB en Sectra voeren gemotiveerd verweer, dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken. 4.4. Sectra vordert - zakelijk weergegeven - FSB te gebieden de opdracht (definitief) aan haar te gunnen, dan wel in goede justitie een andere, passende, voorziening te treffen. 4.5. Verkort weergegeven stelt Sectra daartoe dat FSB op goede gronden voornemens is de opdracht aan haar te gunnen. 4.6. Voor zover nodig zullen de standpunten van Philips en FSB met betrekking tot de vorderingen van Sectra hierna worden besproken. 5 De beoordeling van het geschil Met betrekking tot de vorderingen van Philips Vooraf 5.1. FSB en Sectra hebben hun aanvankelijke bezwaar tegen de door Philips in het geding gebrachte productie 8 (wegens de - in hun visie - te late toezending ervan) uiteindelijk niet gehandhaafd, zodat daarop niet meer behoeft te worden beslist. 5.2. Kern van het onderhavige (primaire) geschil betreft de vraag of FSB de inschrijving van Philips voor wat betreft het criterium Architectuur op goede gronden heeft beoordeeld als 'goed' (3 punten) en niet als 'zeer goed' (4 punten) in de zin van paragraaf 7.6.4 van het Beschrijvend Document. In dat verband richten de bezwaren van Philips zich tegen het standpunt van FSB dat: (i) het aangeboden FIFO-principe op de Screeningseenheid minder goed past bij een 'Security by Design' gedachte; (ii) de onderbouwing en uitwerking van de mobiele oplossing niet optimaal is; (iii) prefetching nog steeds noodzakelijk is, waardoor tijd- en plaatsonafhankelijk beoordelen naar verwachting minder goed mogelijk wordt. 5.3. Alvorens die drie kwesties - telkens afzonderlijk - inhoudelijk te beoordelen, stelt de voorzieningenrechter het volgende voorop. 5.3.1. Enige mate van subjectiviteit is inherent aan de beoordeling van een kwalitatief gunningscriterium, zoals hier aan de orde. Weliswaar staat dat enigszins op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het behoeft als zodanig nog niet mee te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met dat recht en/of die beginselen. Van belang is dat (i) het voor een potentiële inschrijver volstrekt duidelijk is wat er van hem wordt verwacht, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld en (iii) de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk wordt gemotiveerd dat het voor een afgewezen inschrijver mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen. Voor het overige komt aan de voorzieningenrechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van een kwalitatief criterium. Aan de aangewezen beoordelingscommissie, waarvan de deskundigheid in beginsel moet worden aangenomen, moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund, mede waar van een Met het oog daarop vermeldt de inschrijving van Philips in het Architectuurdocument: "2.3 Het bewaken van consistentie tussen IMS-SE en IMS Centraal (…) • Voor het verwijderen van onderzoeken, zowel centraal als op de SE, wordt gebruik gemaakt van de beschikbare mogelijkheden binnen het IHE IOCM-profiel. ScreenIT stuurt dit aan en heeft op deze manier volledige controle over de data in het IMS. (…) • Verwijderen van data op de SE kan ook via ILM. Vanuit Philips' perspectief is dit echter niet noodzakelijk: de privacygevoelige data op de server is versleuteld en nieuwe data wordt beschermd tegen verwijderen door het Storage Commit-mechanisme. De opslagcapaciteit van de IMS-server is ruim voldoende voor meerdere maanden prior en nieuwe data. De onderzoeken op de server worden automatisch opgeruimd na het overschrijden van een drempelwaarde." 5.6. De onder de laatste bullet vermelde oplossing (via ILM), komt neer op het zogenoemde 'FIFO-principe', waarbij - na overschrijding van een drempelwaarde - na opslag van nieuwe beelden/data de oudste beelden/data automatisch worden verwijderd. Deze oplossing, waarbij geen aansturing plaatsvindt vanuit ScreenIT, voldoet onmiskenbaar niet aan de onder 5.4. vermelde eis. Bovendien lijkt die oplossing zonder nadere toelichting, die Philips niet geeft in haar inschrijving, zich niet goed te verhouden met de - blijkens paragraaf 7.6.3 van het Beschrijvend Document - verlangde 'Privacy bij Design', ofwel 'dataminimalisatie', waarbij zo weinig mogelijk persoonsgegevens worden verwerkt. Het FIFO-principe kan immers meebrengen dat persoonsgegevens langer worden bewaard dan noodzakelijk. 5.7. In het kader van de onderhavige procedure heeft Philips aangevoerd dat de door haar opgevoerde verwijderingsmethode volgens het FIFO-principe slechts moet worden aangemerkt als (extra) vangnet in de situatie dat aansturing via ScreenIT niet mogelijk is. Dat kan echter niet worden afgeleid uit de inschrijving van Philips. FSB heeft daarmee dan ook terecht geen rekening gehouden. Zij is dus op goede gronden ervan uitgegaan dat die methode een (volwaardig) onderdeel vormt van het aanbod van Philips. 5.8. Op grond van het voorgaande heeft FSB het hier aan de orde zijnde aanbod van Philips terecht niet als 'zeer goed' kunnen kwalificeren. Mede bezien in het licht van hetgeen hiervoor onder 5.6 is overwogen doet daaraan niet af dat in de gunningsbeslissing de 'Security bij Design' gedachte wordt aangehaald en in de toelichting van 27 juni 2017 wordt aangesloten bij 'Privacy by Design'. Beide aspecten hebben betrekking op de beveiliging van het aangeboden systeem, terwijl Philips zelf in haar Architectuurdocument in paragraaf 3.3 betreffende "Het 'security by design'-aspect" aangeeft hoe zij 'Privacy by Design' heeft verwerkt in haar aanbod, waarmee Philips in feite aangeeft dat Privacy bij Design een onderdeel vormt van Security by Design. Mobiele oplossing 5.9. Blijkens paragraaf 7.6.2 van het Beschrijvend Document is één van de uitgangspunten voor de toekomstige architectuur: "Zoveel mogelijk (near-)online in de Screeningseenheden." . In het verlengde daarvan luidt vraag 9 van paragraaf 7.6.3 van het Beschrijvend Document: "Geef aan hoe u online mobiele communicatie kunt realiseren om de beelden van/naar het centraal IMS te transporteren. Geef daarbij ook aan hoe u omgaat met instabiele of niet aanwezige verbindingen." . Voorts geeft Eis C.11.4 aan dat de aangeboden oplossing ervoor dient zorg te dragen dat het onderzoek van een cliënt, alsmede het onderzoek van de vorige ronde (voor zover aanwezig), op de dag van het geplande onderzoek binnen 1,5 seconden op het Werkstation beschikbaar zijn. Blijkens de aanbestedingsstukken ging FSB daarbij ervan uit dat aan deze eis enkel kan worden voldaan middels een lokale storage en - voor zover een mobiel netwerk niet beschikbaar is - door middel van een usb-disk. In diverse NvI's heeft FSB duidelijk aangegeven dat ook andere oplossingen mogelijk zijn waarbij de uitwisseling