ECLI:NL:RBDHA:2017:10599

Rechtbank den haag Team handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/535021 / KG ZA 17/865 Vonnis in kort geding van 4 september 2017 in de zaak van 1. de vennootschap naar Duits recht Hansa Luftbild AG, gevestigd te Münster, Duitsland, 2. de vennootschap naar Duits recht Topscan GmbH, gevestigd te Rheine, Duitsland eisers, advocaat mr. N.A. Luijten te Bussum, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon de Staat der Nederlanden, meer in het bijzonder het Ministerie van Infrastructuur en Milieu, zetelende te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. D. Wolters Rückert te Den Haag. Eisers worden hierna gezamenlijk aangeduid als ‘de Combinatie’ en afzonderlijk als respectievelijk ‘Hansa’ en ‘Topscan’. Gedaagde wordt aangeduid als ‘Rijkwaterstaat’. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met daarbij en nadien overgelegde producties; - de door Rijkswaterstaat overgelegde producties; - de op 21 augustus 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd. 1.2. Ter zitting is vonnis bepaald op heden. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. Rijkswaterstaat heeft een Europese aanbesteding gehouden voor de inwinning (perceel 1, 2 en 3) en de controle (perceel 4, 5 en 6) van data ten behoeve van het Actueel Hoogtebestand Nederland. 2.2. Perceel 1, 2 en 3 hebben betrekking op de derde serie uitvoeringsjaren van het meerjarenprogramma Actueel Hoogtebestand Nederland 2014-2019. Zowel Hansa als Topscan hebben in de eerste twee series van dit meerjarenprogramma in opdracht van Rijkswaterstaat al inwinningswerkzaamheden verricht. 2.3. In het Beschrijvend document van de aanbesteding is, voor zover nu relevant, het volgende opgenomen: “(…) 3 Aanbestedingsprocedure 3.1 Algemeen (…) De door ondernemer te ondertekenen documenten dienen van een gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV (PKIoverheid certificaat of EU Qualified certificaat) te zijn voorzien. (…) 3.6 Inschrijving 3.6.1 Indienen inschrijving (…) Alle bij inschrijving te verstrekken documenten dienen in pdf-format te worden ingediend door middel van TenderNed. In paragraaf 4.2.1 is een tabel opgenomen dat een overzicht geeft van alle documenten die bij inschrijving dienen te worden verstrekt en welke elektronisch ondertekend dienen te worden met een gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV (PKIoverheid certificaat of EU Qualified certificaat). (…) 3.7 3.1. De Combinatie vordert – zakelijk weergegeven – Rijkswaterstaat te gebieden de gunningsbeslissing met betrekking tot perceel 1, 2 en 3 in te trekken en primair: de inschrijving van de Combinatie alsnog geldig te verklaren en deze in het kader van een nieuwe gunningsbeslissing in de beoordeling te betrekken, met bepaling van een nieuwe rangorde en selectie conform de aanbestedingsstukken; subsidiair: de Combinatie gedurende een periode van 7 dagen in de gelegenheid te stellen de inschrijvingsdocumenten te voorzien van een gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV (PKIoverheid certificaat of EU Qualified certificaat) en, zodra zulks geschied is, de inschrijving van de Combinatie alsnog geldig te verklaren en deze in het kader van een nieuwe gunningsbeslissing in de beoordeling te betrekken, met bepaling van een nieuwe rangorde en selectie conforme de aanbestedingsstukken; alles met veroordeling van Rijkswaterstaat in de kosten van deze procedure. 3.2. Daartoe voert de Combinatie – samengevat – het volgende aan. De inschrijving van de Combinatie is ten onrechte terzijde gelegd. De handtekening van Topscan is van het hoogste beveiligingsniveau dat in Duitsland bestaat. Een handtekening die in Duitsland beschermingsniveau 3 heeft, heeft niet een lager beschermingsniveau dan het door Rijkswaterstaat gevraagde beschermingsniveau, omdat men in Duitsland slechts drie – in plaats van vier – beveiligingsniveaus kent. In afwijking van de Nederlandse en STORK-systematiek komt in Duitsland het laagste niveau niet voor. Topscan heeft nooit eerder (ook niet bij eerdere aanbestedingen van Rijkswaterstaat) enig probleem ondervonden bij het digitaal ondertekenen van aanbestedingsdocumenten en heeft in april nog een opdracht gegund gekregen van een Duitse overheidsinstantie. Het is de Combinatie gebleken dat het softwareprogramma dat Rijkswaterstaat gebruikt om de elektronische handtekeningen te controleren (Adobe) de handtekening wel had herkend indien dat softwareprogramma vertrouwd was geweest met het Duitse beveiligingscertificaat van Topscan. Indien Rijkswaterstaat de juiste omzettingshandelingen had verricht om digitale handtekeningen onder vanuit het buitenland toegestuurde documenten te toetsen, dan had de handtekening van [B] die beveiligingstoets gewoon doorstaan. Derhalve voldeed de handtekening van [B] in die zin dat deze beveiligd was op het gevraagde niveau. 3.3. Subsidiair stelt de Combinatie dat niet elk “gebrek” in een inschrijving mag leiden tot een ongeldigverklaring van de inschrijving. Op grond van paragraaf 3.7.1 van het Beschrijvend Document kan Rijkswaterstaat een inschrijver uitsluiten van de verdere procedure als de inschrijving niet voldoet aan de inschrijvingsvereisten- en voorwaarden. Rijkswaterstaat heeft zichzelf niet de verplichting opgelegd om een inschrijving met documenten die niet aan beveiligingsniveau IV voldoen als ongeldig terzijde te leggen. De Aanbestedingswet of andere regelgeving nopen ook niet tot terzijdelegging van een inschrijving waaraan slechts een formeel gebrek kleeft. Volgens vaste rechtspraak brengt het proportionaliteitsbeginsel mee dat de reactie van een aanbestedende dienst op een verzuim van een inschrijver in verhouding moet staan tot haar gevolgen. Uitsluiting van deelname aan de aanbesteding kan gelet op de omstandigheden van het geval een te zware sanctie zijn en dat is hier het geval. Het is zonneklaar dat het UEA van Topscan is ondertekend door [B] en dat het door hem ondertekende UEA authentiek is. Daarmee is voldaan aan doel en strekking van de door Rijkswaterstaat gestelde eisen. Het gelijkheidsbeginsel noopt op geen enkele manier tot een andere conclusie. Voor zover toch geoordeeld wordt dat sprake is van een ondertekeningsgebrek, dan moet de Combinatie in de gelegenheid worden gesteld dat gebrek te herstellen. 3.4. Rijkswaterstaat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. (…) 3.7.1 Stap 1: Inschrijvingsvereisten en -voorwaarden Aan de hand van de bij de inschrijving verstrekte documenten wordt beoordeeld of de inschrijver voldoet aan de inschrijvingsvereisten en -voorwaarden. Een inschrijver die hieraan niet voldoet kan uitgesloten worden van de verdere procedure. De inschrijvingsvereisten en -voorwaarden staan nader beschreven in hoofdstuk 4. (…) 4 Inschrijvingsvereisten en -voorwaarden (…) 4.2 Te verstrekken documenten (…) 4.2.1 Bij de inschrijving te verstrekken documenten Onderstaande tabel geeft een overzicht van alle documenten die bij inschrijving dienen te worden verstrekt. Volgnr. Bij Inschrijving te verstrekken documenten Voorgeschreven format Toelichting in paragraaf Elektronisch ondertekend (…) (…) (…) (…) (…) 1 Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) Bijlage 1 4.2.3 en 5.2.1 Ja (…) (…) (…) (…) (…) 4.2.2 Vereisten aan de bij de inschrijving te verstrekken documenten (…) De te ondertekenen documenten dienen ondertekend te zijn door een rechtsgeldig vertegenwoordiger van inschrijver middels een gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV (PKIoverheid certificaat of EU Qualified certificaat). 4.2.3 Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) (…) In geval van een combinatie dient iedere combinant afzonderlijk een Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) in. (…)” 2.4. De Combinatie, met Hansa als penvoerder, heeft op 8 mei 2017 haar inschrijving op de opdracht bij Rijkswaterstaat ingediend. Het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) van Hansa is ondertekend door de heer [A] (hierna: [A] ) en het UEA van Topscan is ondertekend door de heer [B] (hierna: [B] ). 2.5. Per e-mail van 15 mei 2017 heeft Rijkswaterstaat als volgt aan de Hansa bericht: “(…) Bij controle van de digitale handtekening op de UEA van Topscan is gebleken dat de geldigheid van deze handtekening onbekend is. De door ondernemer te ondertekenen documenten dienen van een gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV (PKIoverheid certificaat of EU Qualified certificaat) te zijn voorzien. Het is voor RWS-CIV niet te achterhalen wat het beveiligingsniveau is van de handtekening van Topscan. Ik wil u verzoeken het beveiligingsniveau van de digitale handtekening van Topscan zsm doch uiterlijk 16-5-2016 aan mij door te geven. (…)” 2.6. Op 16 mei 2017 heeft Topscan Hansa gemachtigd om namens haar het UEA te ondertekenen. Die machtiging en een nieuwe door Hansa ondertekende versie van het UEA van Topscan heeft de Combinatie op 16 mei 2017 aan Rijkswaterstaat toegestuurd. 2.7. Per e-mail van 16 mei 2017 heeft Hansa als volgt bericht aan Rijkswaterstaat: “(…) De elektronische handtekening van Topscan is een klasse 2 software certificaat. Deze informatie lijkt mij niet meer nodig aangezien wij als gemachtigde van Topscan hebben ondertekend. (…)” 2.8. Per e-mail van 17 mei 2017 heeft Rijkswaterstaat Hansa er op gewezen dat conform de aanbestedingsstukken ondertekening van het UEA bij volmacht niet volstaat en is de Combinatie in de gelegenheid gesteld alsnog uiterlijk 22 mei 2017, voor 12.00 uur een UEA aan te bieden dat is ondertekend met een gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV door Topscan. 2.9. De Combinatie heeft vervolgens geen nieuw UEA aan Rijkswaterstaat toegezonden, maar heeft per e-mail van 19 mei 2017 als volgt aan Rijkswaterstaat bericht: “(…) Wij hebben navraag in Duitsland gedaan. De elektronische handtekening van de heer [B] , de vertegenwoordiger van Topscan, is correct. Ik had niveau “2” doorgegeven. In Duitsland wordt dit niveau aangeduid voor software-certificaten, wat een elektronische handtekening inhoudt (het hoogste niveau is “2+” dat voor hardware wordt gebruikt). Dit komt overeen met de europese aanduiding STORK QAA 4, die weer gelijk is aan het gevraagde beveiligingsniveau IV. In bijlage heb ik een Duits document hierover bijgevoegd. Vanaf blz. 21 gaat men op de details in. Er was eerder dus enige verwarring wat de niveauaanduidingen in Nederland en in Duitsland precies betekenen. Het UAE is door TopScan dus correct en rechtsgeldig elektronisch ondertekend. (…)” 2.10. Per e-mail van 22 mei 2017 heeft Rijkswaterstaat als volgt aan Hansa bericht: “(…) Hierbij reageer ik op uw berichten van afgelopen vrijdag 19-05-2017. 4.1. Ter beoordeling ligt voor of Rijkswaterstaat de inschrijving van de Combinatie terecht terzijde heeft gelegd en of de Combinatie de mogelijkheid tot herstel van haar inschrijving moet worden geboden. 4.2. De voorzieningenrechter merkt op dat het voor iedere behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver – en dus ook voor de Combinatie – duidelijk moet zijn geweest dat het UEA door elke inschrijver – en bij inschrijving in combinatie: door elke combinant - elektronisch ondertekend diende te worden met een gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV (PKIoverheid certificaat of EU Qualified certificaat). Door in te schrijven op de aanbesteding heeft de Combinatie zich hieraan gebonden. 4.3. Het juridisch kader voor elektronische handtekeningen wordt sinds 1 juli 2016 bepaald door Verordening (EU) nr. 910/2014 van 23 juli 2014 betreffende elektronische identificatie en vertrouwensdiensten voor elektronische transacties in de interne markt en tot intrekking van Richtlijn 1999/93/EG (de eIDAS-verordening). Ingevolge artikel 3 lid 12 van de eIDAS-verordening is een gekwalificeerde elektronische handtekening een geavanceerde elektronische handtekening die is aangemaakt met een gekwalificeerd middel voor het aanmaken van elektronische handtekeningen en die is gebaseerd op een gekwalificeerd certificaat voor elektronische handtekeningen. Ingevolge lid 15 van artikel 3 is een gekwalificeerd certificaat voor elektronische handtekeningen een certificaat dat is afgegeven door een gekwalificeerde verlener van vertrouwensdiensten en voldoet aan de eisen van bijlage I bij de eIDAS-verordening. Een gekwalificeerde verlener van vertrouwensdiensten is, blijkens lid 20 van artikel 3, een verlener van vertrouwensdiensten die een of meer vertrouwensdiensten (zoals bijvoorbeeld het aanmaken, verifiëren en valideren van elektronische handtekeningen, vlg. artikel 3, lid 16, sub a) verleent en van het toezichthoudende orgaan van een EU-lidstaat de status van gekwalificeerd heeft gekregen. Verder is in artikel 22 van de eIDAS-verordening geregeld dat elke EU-lidstaat vertrouwenslijsten (trusted lists) opstelt met onder meer informatie over de gekwalificeerde verleners van vertrouwensdiensten en welke vertrouwensdiensten door die gekwalificeerde dienstverleners worden verleend. Voorts is in artikel 22 geregeld dat de EU-lidstaten de Europese Commissie dienen te informeren over de trusted list en dat de Europese Commissie alle trusted lists beschikbaar stelt voor het publiek. 4.4. Gezien het vorenstaande is van een gekwalificeerde elektronische handtekening slechts sprake, zo stelt Rijkswaterstaat terecht, als die handtekening is gebaseerd op een gekwalificeerd certificaat, dat is uitgegeven door een (door een EU-lidstaat) gekwalificeerde verlener van vertrouwensdiensten, die op een trusted list van een EU-lidstaat is opgenomen. 4.5. Uit de door Rijkswaterstaat overgelegde stukken en door hem gegeven toelichting blijkt dat het certificaat waarop de elektronische handtekening van [B] is gebaseerd is uitgegeven door Allgeier IT Solutions eVergabe CA en/of Allgeier IT Solutions GmbH (hierna aan te duiden als Allgeier). Dit wordt door de Combinatie ook niet betwist. Nu Allgeier een Duitse rechtspersoon is, dient Allgeier op de Duitse trusted list te staan, teneinde te kunnen gelden als gekwalificeerde verlener van vertrouwensdiensten, die gekwalificeerde certificaten voor elektronische handtekeningen kan afgeven. Vaststaat dat Allgeier niet op de Duitse trusted list voorkomt. Dit wordt in zoverre door de Combinatie ook niet betwist. 4.6. Omdat de handtekening van [B] niet is gebaseerd op een gekwalificeerd certificaat dat is uitgegeven door een gekwalificeerde verlener van vertrouwensdiensten, is zijn handtekening geen gekwalificeerde elektronische handtekening en voldoet deze niet aan hetgeen in de aanbestedingsstukken is voorgeschreven. Het betoog van de Combinatie dat de handtekening van [B] van hetzelfde beveiligingsniveau is als gevraagd is in de aanbestedingsstukken, baat haar niet. Vast staat immers dat het geen gekwalificeerde elektronische handtekening is, terwijl dergelijke handtekeningen ook in Duitsland gewoon verstrekt worden en door Topscan aangeschaft en gebruikt had kunnen worden. Het betoog van de Combinatie dat het certificaat is uitgegeven door D-Trust, een Duitse onderneming die wel op de trusted list staat, en dat zij het via Allgeier – als wederverkoper van D-Trust heeft verkregen – kan het vorenstaande evenmin anders maken. Zoals Rijkswaterstaat terecht stelt moet een gekwalificeerde certificaat voor elektronisch handtekeningen op grond van bijlage I bij de eIDAS-verordening een reeks gegevens bevatten die ondubbelzinning verwijzen naar de gekwalificeerde verlener van vertrouwensdiensten die de gekwalificeerde certificaten afgeeft. Uit het certificaat bij de handtekening van [B] blijkt echter op geen enkele wijze een verwijzing naar D-Trust. 4.7. Gezien het vorenstaande concludeert de voorzieningenrechter dat de handtekening van [B] niet voldoet aan de in de aanbestedingsdocumenten gestelde eisen. Het primaire betoog van de Combinatie wordt derhalve gepasseerd. Daarmee wordt toegekomen aan de subsidiaire stellingen van de Combinatie, inhoudende dat ongeldigverklaring van haar inschrijving gezien de aard van haar verzuim disproportioneel is. Hierover overweegt de voorzieningenrechter als volgt. 4.8. In dit kader wordt vooropgesteld dat de eis van Rijkswaterstaat dat het UEA met een gekwalificeerde elektronische handtekening moet worden ondertekend als zodanig voorshands niet als disproportioneel kan worden aangemerkt. Het staat een aanbestedende dienst in beginsel vrij om te kiezen voor een handtekening die met veel waarborgen omkleed is, zoals Rijkswaterstaat heeft gedaan. Daar komt bovendien nog bij dat, voor zover de Combinatie thans nog wil stellen dat de eis ten aanzien van de handtekening disproportioneel is, zij haar recht om daar een beroep op te doen heeft verwerkt. Op een inschrijvende partij rust immers de plicht zich pro-actief op te stellen. Dat brengt mee dat zij tijdig en adequaat moet reageren op (vermeende) gebreken in een aanbestedingsprocedure, in ieder geval op een zodanig moment dat het (vermeende) gebrek nog kan worden hersteld. De Combinatie heeft zich daaraan niet gehouden. Omstandigheden op grond waarvan aangenomen zou kunnen worden dat het niet mogelijk was het bezwaar met betrekking tot de handtekening in eerder stadium van de aanbestedingsprocedure (voor het sluiten van de inschrijvingstermijn) naar voren te brengen, zijn gesteld noch gebleken. 4.9. Nu het Rijkswaterstaat vrij staat te kiezen voor de gevraagde gekwalificeerde elektronische handtekening, de handtekening van [B] die is ingediend niet vergelijkbaar is met het beveiligingsniveau dat is uitgevraagd (althans, dat is niet controleerbaar) én Rijkswaterstaat de Combinatie in de gelegenheid heeft gesteld het gebrek in de handtekening te herstellen, is terzijde legging van de inschrijving van de Combinatie niet disproportioneel. Anders dan de Combinatie betoogt moet de zinssnede in paragraaf 3.7.1 van het Beschrijvend document dat een inschrijving die niet aan de vereisten voldoet terzijde kan worden gelegd niet zo worden uitgelegd dat Rijkswaterstaat er voor kan kiezen een inschrijving die niet aan een duidelijk geformuleerde eis voldoet alsnog in aanmerking te nemen. Dat zou immers jegens de overige inschrijvers strijd met het gelijkheidsbeginsel opleveren. De betreffende zinssnede biedt Rijkswaterstaat slechts de ruimte om (onder omstandigheden) de inschrijver in de gelegenheid te stellen een omissie in de inschrijving te herstellen. Die mogelijkheid is aan de Combinatie geboden, doch daarvan heeft zij geen gebruik gemaakt. 4.10. Gezien het vorenstaande zal de primaire vordering van de Combinatie worden afgewezen. De voorzieningenrechter: 5.1. wijst de vorderingen van de Combinatie af; 5.2. veroordeelt de Combinatie om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan Rijkswaterstaat te betalen, tot dusverre aan de zijde van Rijkswaterstaat begroot op € 1.424,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 618,-- aan griffierecht; 5.3. bepaalt dat de Combinatie bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is; 5.4. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 4 september 2017. idt