ECLI:NL:RBDHA:2017:1025

vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel Zittingsplaats Den Haag zaaknummer / rolnummer: C/09/505587 / HA ZA 16-206 Vonnis van 8 februari 2017 in de zaak van de rechtspersoon naar buitenlands recht ARCHOS S.A., gevestigd te Igny (Frankrijk), eiseres, advocaat mr. F.W. Gerritzen te Amsterdam, tegen de naamloze vennootschap KONINKLIJKE PHILIPS N.V., gevestigd te Eindhoven, gedaagde, advocaat mr. J.A. Dullaart te Naaldwijk (voorheen L.Ph.J. baron van Utenhove te Den Haag). Partijen zullen hierna Archos en Philips genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het vonnis in het incident van 6 april 2016 met de daarin genoemde stukken, de conclusie van antwoord met producties GP1-13, de conclusie van repliek tevens overlegging producties EP23-34, de conclusie van dupliek met producties GP14-22, de akte overlegging reactieve producties EP35-40 (Archos), een nagezonden email van 22 december 2016 aangaande proceskosten in de verschillende procedures (Archos), een nagezonden email van 23 december 2016 aangaande proceskosten in de verschillende procedures (Philips). 1.2. Op 18 november 2016 heeft het pleidooi plaatsgevonden tezamen (maar niet gevoegd) met het pleidooi in de VRO-procedure Philips/Archos met zaaknummer 504791 ter zake octrooi EP 1 440 525. Daarnaast zijn nog twee VRO-procedures tussen partijen bij deze rechtbank aanhangig over een tweetal andere octrooien. Vooraf is afgesproken met partijen dat zij in beginsel de FRAND-verweren/stellingen (en bijbehorende producties) in alle zaken (Archos/Philips 505587 alsmede de VRO-procedures Philips/Archos 504791, 504804 en 504802) als herhaald en ingelast respectievelijk ingediend zullen beschouwen. Partijen hebben hun standpunten doen bepleiten, Archos door mr. Gerritzen voornoemd en zijn kantoorgenoot mr. J. Klopper, Philips door mr. B.J. van den Broek en R.J.F. Grijpink, advocaten te Amsterdam. Zij hebben daarbij pleitnotities overgelegd (waarbij Archos nr. 6.11 niet heeft bepleit). Door Archos is een behandeling met gesloten deuren gevraagd voor zover het door haar opgegeven en niet publiek bekende marges en prijsinformatie betreft omdat dit bedrijfsgeheimen zijn. Philips heeft aangegeven daar geen bezwaar tegen te hebben. De rechtbank heeft het verzoek in die vorm toegewezen en de aanwezigen van partijen die daarvan kennis hebben genomen en zullen nemen erop gewezen dat zij een plicht tot geheimhouding hebben ex artikel 29 lid 1 Rv. Omdat er publiek aanwezig was in de zaal, heeft Philips de bedragen genoemd in nr. 120 van de pleitnota en die bedrijfsgeheimen van Archos betroffen, niet uitgesproken. Deze zijn met instemming van Archos als voorgedragen beschouwd. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Philips is houdster van octrooien die zij essentieel acht voor de technische standaarden UMTS (3G) en LTE (4G) voor mobiele communicatie. Philips heeft bij de standaardisatie-organisatie ETSI deze octrooien als essentieel aangemeld, en heeft zich er met verklaringen van 15 januari 1998 en 26 november 2009 schriftelijk toe verbonden deze octrooien op eerlijke, redelijke en niet-discriminerende (FRAND) voorwaarden in licentie te geven, overeenkomstig ETSI’s IPR Policy. Artikel 6.1 daarvan luidt als volgt: When an ESSENTIAL IPR relating to a particular STANDARD or TECHNICAL SPECIFICATION is brought to the attention of ETSI, the Director-General of ETSI shall immediately request the owner to give within three months an irrevocable undertaking in writing that it is prepared to grant irrevocable licences on fair, reasonable and non-discriminatory (“FRAND”) terms and conditions under such IPR to at least the following extent: ● MANUFACTURE, including the right to make or have made customized components and sub-systems to the licensee's own design for use in MANUFACTURE; ● sell, lease, or otherwise dispose of EQUIPMENT so MANUFACTURED; ● repair, use, or operate EQUIPMENT; and ● use METHODS. The above undertaking may be made subject to the condition that those who seek licences agree to reciprocate. 2.2. Archos verkoopt mobiele communicatie-apparaten die volgens Philips inbreuk maken op haar UMTS/LTE-octrooien. Philips is inbreukprocedures gestart bij deze rechtbank ter zake haar octrooien EP 1 440 525, EP 1 685 659 en EP 1 623 511 (dit zijn de onder 1.2. bedoelde VRO-procedures, hierna ook: de inbreukprocedures). Daarnaast is Philips inbreukprocedures jegens Archos (dan wel jegens haar dochteronderneming) gestart in Duitsland en Frankrijk. De hiervoor genoemde octrooien zijn aangemeld als essentieel voor de zogenaamde HSPA-optie binnen de UMTS-standaard, waarmee een snelle dataoverdracht kan worden gerealiseerd (ook wel aangeduid met 3.5G of 3G+). 2.3. Op 5 juni 2014 heeft Philips haar UMTS- en LTE-octrooi portfolio en licentieprogramma per brief onder de aandacht van Archos gebracht. In deze brief heeft Philips er op gewezen dat Archos door het op de markt brengen van - en producten met UMTS- en LTE-technologie inbreuk maakt op haar octrooirechten. Philips heeft in de brief uitgelegd dat het mogelijk is een FRAND-licentie af te sluiten met betrekking tot deze octrooien en Archos uitgenodigd om in overleg te treden. Bij de brief was een lijst gevoegd van de betreffende octrooien, waarop ook de octrooien genoemd in r.o. 2.2 stonden. Bij e-mail van 12 juni 2014 heeft Philips Archos verzocht op korte termijn een bespreking te beleggen teneinde Archos meer informatie over de UMTS en LTE octrooien en het licentievoorstel van Philips te kunnen verschaffen. 2.4. Op 15 september 2014 heeft ten kantore van Archos een bespreking plaats gevonden tussen vertegenwoordigers van Philips en Archos. Tijdens deze bespreking hebben octrooigemachtigden van Philips de UMTS/LTE portfolio gepresenteerd (waarbij zij onder meer zijn ingegaan op de geografische reikwijdte en de technische relevantie van de octrooien) en is de essentialiteit van verschillende individuele octrooien uit de portfolio besproken aan de hand van claim charts (dit betrof andere octrooien dan in r.o. 2.2 genoemd). Daarnaast is het licentievoorstel van Philips toegelicht. 2.5. Verdere besprekingen tussen partijen volgden op 14 oktober en 25 november 2014. Tijdens deze laatste bespreking suggereerde Archos aan Philips om haar een royalty-vrije licentie te verstrekken onder alle Philips octrooien (i.e. niet alleen de UMTS/LTE octrooien maar ook andere octrooien, die betrekking hebben op zogenaamde Portable Features) in ruil voor de overdracht van enkele octrooien van Archos aan Philips. Philips heeft per email van 23 december 2014 aan Archos laten weten geen interesse te hebben in de octrooien van Archos omdat deze “relatively low value” vertegenwoordigen. In januari 2015 is nog enig email-verkeer tussen partijen gevolgd. 2.6. Bij brief van 28 juli 2015 zond Philips aan Archos een bijgewerkte lijst met UMTS/LTE-octrooien, claim charts (deze keer ook van de in r.o. 2.2 genoemde octrooien) en een concept-licentieovereenkomst waarin zij haar eerdere licentievoorstel bevestigde. De voorgestelde royalty bedroeg $ 0,75 per product met UMTS- en/of LTE-functionaliteit. Over de reeds verkochte producten diende een royalty van $ 1,- per product te worden afgerekend, welk bedrag ook van toepassing zou zijn in het geval van wanprestatie door Archos. 2.7. Tijdens de daaropvolgende bespreking tussen partijen op 3 september 2015 ten kantore van Archos werd duidelijk dat Archos de aangeboden licentie niet wenste. Namens Archos is tijdens die bespreking aangegeven dat als Philips een licentievergoeding wenste, zij Archos in rechte diende te betrekken. Medio oktober 2015 is Philips de octrooi-inbreukprocedures tegen Archos gestart bij deze rechtbank als genoemd in r.o. 2.2. 2.8. Archos heeft aan Philips een schriftelijk tegenaanbod voor een licentie gedaan bij schrijven van 12 januari 2016. Het door Archos aangeboden royalty-tarief bedroeg 0,071% van haar netto-omzet voor producten waarin de UMTS en/of LTE-standaarden worden toegepast. Bij een netto verkoopprijs per product van rond de € 100,- komt de door Archos aangeboden royalty neer op een bedrag van 7 eurocent per product. 2.9. Het Landgericht te Mannheim heeft op 1 juli 2016 (Aktenzeichen: 7 O 209/15) geoordeeld dat Philips misbruik maakt van haar machtspositie door de (aldaar aan de orde zijnde) octrooien jegens (de Duitse dochteronderneming van) Archos te handhaven, omdat Archos te beschouwen is als een “willing licensee” en Philips in haar aanbod van 28 juli 2015 niet onderbouwde waarom dat FRAND was. Het Landgericht verwierp voorts (het door de Duitse dochteronderneming van) Archos gedane beroep op uitputting en overwoog daartoe onder meer het volgende (in Engelse vertaling): V. Nor can the Defendant successfully raise the objection of exhaustion against the Plaintiff. For one thing, the Defendant stated in this respect that its mobile telephones were equipped with chips of both Qualcomm and Mediathek anyway. The Defendant does not submit that exhaustion arose with respect to these chips, meaning that even if the Defendant would be able to invoke exhaustion with respect to the chips of the company Qualcomm, the infringement accusation is not eliminated. For another, the Defendant, with a view to the licence of Qualcomm, merely stated that the latter had concluded with the Plaintiff a cross-licence agreement on UMTS patents; it also stated that it was currently unable to make more substantiated further submissions on whether it could derive its own rights from this contractual relationship. According to the Defendant, this has to wait until it can submit, at the District Court's request, the agreement – which was obtained in the US discovery proceedings, but is subject to a protective order – in the present proceedings. The Defendant stated that it followed from the agreement that the chips confer rights in the UMTS patents on authorised purchasers such as the Defendant. It states that, in any case, the chips as hardware implement the essential functionality of the UMTS standard, even if there should be an "excessive" part of the asserted claims which are supposed to be realised by other parts of the mobile telephone. According to the Defendant, the chips, in any case, implement the steps essential to the invention.

3.1. Archos vordert het volgende: I. voor recht te verklaren dat de voorwaarden voor een licentie voor octrooien van Philips die essentieel zijn voor de UMTS- en LTE-standaarden, zoals opgenomen in het door Philips aan Archos gedane aanbod van 28 juli 2015, zoals omschreven in het lichaam van de dagvaarding, niet eerlijk, redelijk en niet-discriminerend zijn zoals bedoeld in artikel 6.1 van de ETSI Policy, waaraan Philips zich heeft verbonden door haar aan ETSI afgegeven verklaringen van 26 november 2008 en 15 januari 1998; II. voor recht te verklaren: primair, dat een royaltybedrag van € 0,007 voor ieder door Archos verkocht apparaat waarin de UMTS-standaard is verwerkt en een royaltybedrag van € 0,020 voor ieder door Archos verkocht apparaat waarin de UMTS- en LTE-standaarden zijn verwerkt, een eerlijk, redelijk en niet-discriminerend royaltybedrag is; secundair, dat het royaltytarief dat Archos aan Philips heeft aangeboden in haar schrijven van 12 januari 2016, van 0,071% van haar netto-omzet voor producten waarin de UMTS- en/of LTE-standaarden zijn toegepast, voor een licentie voor octrooien van Philips die essentieel zijn voor de UMTS- en LTE-standaarden, zoals genoemd in de hoofdtekst van de dagvaarding, hoger is dan een eerlijk, redelijk en niet-discriminerend royaltytarief; III. Philips te veroordelen in de door Archos in deze procedure gemaakte kosten, te begroten overeenkomstig de wet; IV. Philips te verbieden mededelingen aan derden te doen met betrekking tot de in het lichaam van de dagvaarding als vertrouwelijk aangemerkte bedrijfsgegevens van Archos; en, V. het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. 3.2. Archos stelt daartoe – samengevat – dat het aanbod van Philips van 28 juli 2015 niet FRAND is maar haar aanbod van 12 januari 2016 wel en dat zij er belang bij heeft dat dit in rechte wordt vastgesteld. De verklaring van Philips bij ETSI dat zij een licentie onder FRAND-voorwaarden zal verlenen geldt nog steeds, ook nog gedurende en na de door Philips geëntameerde inbreukprocedures. Philips maakt door het desondanks instellen van de inbreukprocedures misbruik van haar machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU, althans handelt zij in strijd met de precontractuele goede trouw of is sprake van misbruik van bevoegdheid. 3.3. Philips voert verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Bevoegdheid 4.1. Ambtshalve wordt overwogen dat de bevoegdheid van deze rechtbank niet bestreden is, zodat volgens artikel 26 EEX II-Vo de rechtbank bevoegdheid toekomt. Aanbod Philips FRAND? 4.2. Archos stelt dat het aanbod dat Philips haar op 28 juli 2015 heeft gedaan niet FRAND is en zij belang bij vaststelling daarvan in rechte heeft, omdat er thans nog steeds een verplichting op Philips rust om haar een licentie onder FRAND-voorwaarden te verlenen. Aangezien Archos zich op de rechtsgevolgen van voormelde feiten en rechten beroept, draagt Archos daarvan de stelplicht en bewijslast volgens artikel 150 Rv. Archos heeft overigens geen andere verdeling bepleit. Evenmin heeft zij aangevoerd dat op Philips een verzwaarde stelplicht zou rusten, bijvoorbeeld omdat (alleen) Philips over gegevens van de ‘FRANDheid’ van het aanbod zou beschikken. Gelet op al hetgeen Archos in deze procedure aan feiten en stellingen naar voren heeft gebracht alsmede randnummers 6.26-6.36 van de dagvaarding (en de samenvatting daarvan in de conclusies van antwoord in de inbreukprocedures, p. 12 onder (C): “Archos kon op basis van ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in de FRAND Procedure publiekelijk toegankelijke informatie, aantonen dat het aanbod van Philips discriminator [sic] was (§ 6.26-6.36 dagvaarding FRAND Procedure)”), is voor het aannemen van een verzwaarde stelplicht ook geen aanleiding. De thans te behandelen vraag is of Archos voldoende onderbouwd heeft gesteld dat het aanbod van Philips niet FRAND is. De rechtbank beantwoord die vraag ontkennend, waartoe als volgt wordt overwogen. 4.3. Philips heeft benadrukt dat zij altijd bereid is geweest over de hoogte van het royalty-tarief, de berekeningswijze (vast tarief of een percentage) en de andere onderdelen van haar aanbod te onderhandelen. Archos stelt hier slechts tegenover dat zij de duidelijke indruk had dat over de licentie niet onderhandeld kon worden. Daargelaten dat Archos zich aldus slechts beroept op een subjectieve indruk (van haar CEO, dhr. [X] ) en derhalve niet op een objectief feit, komt die indruk de rechtbank niet juist voor op grond van het navolgende. Onweersproken staat vast dat het door Philips voorgestelde royalty-bedrag reeds eerder ter sprake is gekomen dan op 28 juli 2015, namelijk al tijdens de eerste besprekingen in 2014. Er zijn tussen partijen nadien diverse besprekingen geweest in 2014 en 2015, en ook na het aanbod van 28 juli 2015, namelijk op 3 september 2015 (zie r.o. 2.7). Hieruit en uit de overgelegde correspondentie komt geen ander beeld naar voren dan dat er bij een reëel tegenaanbod of onderhandelingsincentive van de zijde van Archos, over alle aspecten van het aanbod van Philips onderhandeld kon worden. Dit een en ander wordt bevestigd in de (tweede) verklaring van Dr. [A] van Philips (GP14), die nadrukkelijk aangeeft dat Philips open stond voor onderhandeling met Archos. Duidelijk is echter dat Archos daartoe (nagenoeg) geen actie heeft ondernomen voorafgaand aan de inbreukprocedures, terwijl haar tegenaanbod van 12 januari 2016 – zoals hierna zal blijken – niet FRAND kan worden geacht. Voorts wordt algemeen aangenomen en valt in wezen ook uit het systeem van de Huawei/ZTE-beslissing af te leiden, dat een FRAND-licentie een bepaalde bandbreedte kent. In die beslissing wordt immers overwogen dat eerst de SEP-houder een FRAND-aanbod doet en vervolgens, als de SEP-gebruiker zich daar niet in kan vinden, de gebruiker een tegenaanbod kan doen dat eveneens FRAND dient te zijn. Tijdens dat onderhandelingstraject kunnen specifieke kenmerken van de SEP-gebruiker alsmede zijn specifieke bezwaren, naar goeddunken van partijen in de licentie verwerkt worden. Ook Archos spreekt in verband met deze uitspraak van een “flexibel kader waardoor partijen rekening kunnen houden met de variabelen die op de specifieke situatie van toepassing zijn” (dagvaarding nr. 5.16). Anders gezegd, dat het eerste aanbod van Philips voor specifiek Archos onredelijk zou uitpakken, bijvoorbeeld omdat zij zich enkel in het low-budget segment van de markt zou begeven, haar marges klein zijn en zo voort, betekent nog niet dat dat, op 28 juli 2015 herhaalde, aanbod van Philips niet FRAND zou zijn. Bij dit alles dient voorts te worden bedacht dat tot de uitspraak van het HvJ EU inzake Huawei/ZTE in de jurisprudentie het initiatief voor een licentie werd gelegd bij de gebruiker van de standaard en niet zozeer bij de SEP-houder, althans zo werden r.o. 6.22 van de uitspraak van deze rechtbank inzake Philips/SK Kassetten alsmede de Orange-Book-beslissing van het Duitse Bundesgerichtshof gemeenlijk begrepen. De op dit cruciale punt andersluidende uitspraak van het HvJ EU kwam op 15 juli 2015 en vormde zodoende naar het oordeel van de rechtbank een nieuw moment voor onderhandeling tussen partijen. Philips nam in overeenstemming met die uitspraak het initiatief met haar aanbod van 28 juli 2015. In de vervolgens op 3 september 2015 belegde bespreking leek Archos evenwel de deur dicht te slaan door, zo staat onweersproken vast, aan te geven dat als Philips meer dan enkele duizenden euro’s wilde zij Archos in rechte diende te betrekken. In dat licht past het niet dat Archos Philips verwijt niet voor onderhandeling open te hebben gestaan, althans is dat minst genomen onvoldoende onderbouwd. 4.4. Archos’ wellicht meest vertrekkende betoog ter onderbouwing van haar stelling dat het aanbod van Philips niet FRAND is, is dat in een aantal van haar producten baseband chips zijn verwerkt van het bedrijf Qualcomm, met welk bedrijf Philips een kruislicentie is overeengekomen. De rechten van Philips zouden daarom ter zake toestellen met Qualcomm baseband chips zijn uitgeput, althans heeft Philips al een vergoeding ontvangen die in het licentieaanbod verwerkt had moeten zijn. Philips heeft dit een en ander bij conclusie van antwoord betwist. Zij voert aan dat die licentie aan Qualcomm in ieder geval niet ziet op het op de markt brengen van een mobiele telefoon. Voorts wijst Philips erop dat feitelijke onderbouwing van de door Archos gestelde uitputting ontbreekt en dat Archos dit punt tijdens de onderhandeling aan de orde had kunnen stellen. Op die laatste stelling heeft Archos niet meer specifiek gereageerd, anders dan het argument dat Philips niet voor onderhandeling openstond. Gelet op hetgeen in de vorige rechtsoverweging is overwogen, gaat dat niet op. Reeds daarom faalt het betoog van Archos. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat Archos bij repliek niet langer een beroep doet op uitputting maar op enkel het gegeven dat er een korting had moeten plaatsvinden. Met Philips kan worden aangenomen dat dit, indien juist, inderdaad tijdens de onderhandeling na het aanbod van Philips aan de orde had kunnen worden gesteld. Ook overigens faalt het betoog, nu Archos niet heeft betwist dat de licentie aan Qualcomm niet ziet op productie en verkoop van een mobiele telefoon (maar enkel op de baseband chip) en zij heeft nagelaten haar betoog van een nadere onderbouwing te voorzien. Dit had te meer op haar weg gelegen nadat het Qualcomm-verweer reeds in de Duitse procedure was verworpen (zie r.o. 2.9), welke beslissing zij bij repliek zelf over heeft gelegd. 4.5. Niet in geschil is dat het licentieaanbod van Philips zag op de SEPs voor zowel UMTS als LTE. Archos heeft aangevoerd dat door die koppeling van de octrooiportefeuilles voor UMTS en LTE, sprake is van niet-FRANDheid omdat er zo niet wordt gedifferentieerd naar gelang in een product slechts UMTS functionaliteit is toegepast dan wel LTE. Dit argument van Archos wordt verworpen. Philips heeft onbestreden gesteld dat de LTE-standaard voortbouwt op de UMTS-standaard en een LTE-toestel (zodoende) tevens gebruik maakt van de UMTS-technologie (conclusie van antwoord nr. 139).

4.18. De slotsom luidt dat de sub I gevorderde verklaring voor recht dat het aanbod van Philips van 28 juli 2015 niet FRAND is moet worden geweigerd. Hetzelfde geldt voor de sub II secundair gevraagde verklaring voor recht dat het tegenaanbod van Archos wel FRAND zou zijn, laat staan dat zou kunnen worden geoordeeld dat dit aanbod hoger is dan een FRAND royalty-tarief, zoals Archos daar vraagt. De tarieven van de primair gevraagde verklaring voor recht liggen nog lager en moeten daarom het lot van de secundaire vordering delen. De overige verweren van Philips, waaronder het verweer dat Archos geen belang (meer) zou hebben bij de gevraagde verklaringen voor recht omdat de FRAND-verklaring van Philips door de onwillige houding van Archos en het instellen van deze procedure zou zijn uitgewerkt, behoeven geen bespreking meer. 4.19. Archos heeft nog verzocht om een deskundige te benoemen. Gelet op al het voorgaande is de rechtbank evenwel zonder deskundige voorlichting reeds in staat om tot een oordeel te komen, zodat dit verzoek zal worden gepasseerd. 4.20. Het sub IV gevorderde verbod aan Philips om mededelingen aan derden te doen omtrent de bedrijfsgeheime gegevens van Archos wordt eveneens afgewezen. Niet gesteld is dat er enige serieuze dreiging is dat Philips haar verplichting tot geheimhouding ex artikel 29 lid 1 Rv zou veronachtzamen, noch is zulks anderszins gebleken. 4.21. Archos zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in de hoofdzaak worden veroordeeld. Archos heeft aangevoerd dat artikel 1019h Rv op deze procedure niet van toepassing is. Dat standpunt wordt (zoals door Philips bepleit) verworpen. Uit de eerste alinea’s van de dagvaarding en ook het moment van uitbrengen ervan, kan worden afgeleid dat Archos deze procedure is begonnen met het oog op de even daarvoor door Philips ingestelde inbreukprocedures. Bovendien zou de door Archos gevorderde verklaring dat het Philips aanbod niet FRAND is en haar eigen aanbod wel, haar in het licht van de Huawei/ZTE-zaak alsmede haar stellingen dat Philips misbruik van recht maakt of in strijd handelt met de precontractuele goede trouw, zeer belangrijke ammunitie geven tegen de inbreukvorderingen (dat wil zeggen de in de inbreukprocedures gevorderde inbreukverboden en recalls). Daarbij komt dat Archos in de conclusies van antwoord in de inbreukprocedures expliciet en gedetailleerd verwijst naar haar argumenten in deze FRAND-procedure en bijbehorende lijvige deskundigenrapporten (onder andere in randnummers 4.15-4.17 conclusies van antwoord). Deze procedure hangt zodoende dusdanig samen met die inbreukverweren en procedures dat de kosten, die overigens in deze procedure ook voor beide partijen aanzienlijk overlappen met die in de inbreukprocedures, als vallend onder het toepassingsbereik van 1019h Rv dienen te worden beschouwd (vgl. Hof Den Haag 26 februari 2013 (Danisco/Novozymes), ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ1902). 4.22. Philips heeft als proceskosten opgegeven voor deze FRAND-procedure een bedrag van € 317.076,26 (exclusief kosten van het (voegings)incident). Archos heeft weliswaar in algemene zin aangegeven die kosten hoog te vinden maar gelet op de gespecificeerde onderbouwing aan de zijde van Philips, is onvoldoende gemotiveerd betwist dat die kosten niet redelijk en evenredig zouden zijn, zodat deze in beginsel voor toewijzing in aanmerking komen. Ter zitting heeft Philips nog wel toegelicht dat sprake is van een dubbeltelling met (de FRAND-gerelateerde aspecten van) de inbreukprocedures. De rechtbank zal de kosten daarom bij helfte over de FRAND-procedure enerzijds en de inbreukprocedures anderzijds verdelen. De kosten aan de zijde van Philips worden daarom begroot op € 158.538,13 (de rechtbank gaat ervan uit dat in die opgave het griffierecht van € 619,00 is opgenomen). 4.23. Philips zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in het incident tot voeging worden veroordeeld. Uit onderdeel II van de proceskostenopgave van Archos, die zich (subsidiair) op artikel 1019h Rv beroept voor zover de rechtbank dat artikel van toepassing oordeelt, is op te maken dat een bedrag van € 9.558,13 + € 1.484,47 = € 11.042,60 aan het incident is besteed. De rechtbank ziet geen aanleiding die (onbetwiste) kosten niet redelijk en evenredig te achten, zodat dit bedrag zal worden toegewezen.

De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt Archos in de proceskosten in de hoofdzaak, aan de zijde van Philips tot op heden begroot op € 158.538,13, 5.3. veroordeelt Philips in de proceskosten in het incident, aan de zijde van Archos tot op heden begroot op € 11.042,60,- 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. E.F. Brinkman, mr. C.T. Aalbers en mr. ir. J.H.F. de Vries en in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2017. Versneld regime in octrooizaken Fair, Reasonable And Non-Discriminatory ook wel ‘RAND’ Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Universal Mobile Telecommunications System Long-Term Evolution European Telecommunication Standards Institute High Speed Packet Access Dagvaarding Archos nr. 6.11 Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, 2012/C 326/01 Verordening (EU) 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken HvJ EU 16 juli 2015, C-170/13, ECLI:EU:C:2015:477 (Huawei/ZTE) Standard-Essential Patent Rb Den Haag 17 maart 2010, IEPT20100317, IEF8682, http://www.ie-forum.nl/artikelen/fair-reasonable-and-non-dicriminatory-frand Bundesgerichtshof 6 mei 2009, KZR 39/06, te vinden op http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&sid=acea256584d0e420272381a9d0c7a57a&nr=48134&pos=0&anz=1 en met een Engelse vertaling hier: http://www.ipeg.com/blog/wp-content/uploads/EN-Translation-BGH-Orange-Book-Standard-eng.pdf Op p. 37 van het Oxfirst 1e rapport wordt ook 0.66% genoemd, afgerond derhalve 0.7% Voor 3G en 4G tezamen komt Oxfirst op een toegevoegde waarde van € 3,66 Er nog steeds vanuit gaande dat haar UMTS-portfolio reeds de gevraagde royalty zou rechtvaardigen, biedt Philips in wezen zonder nadere vergoeding een licentie onder haar LTE SEPs aan. Indien de andere SEP-houders dat voorbeeld zouden volgen, zou dit bedrag derhalve ook de vergoeding voor LTE inhouden (met wellicht nog een opslag voor houders die geen SEP onder UMTS hebben maar wel onder LTE). Ann Armstrong, Joseph J. Mueller, and Timothy D. Syrett, The Smartphone Royalty Stack: Surveying Royalty Demands for the Components Within Modern Smartphones (WORKING PAPER 2014) (EP17) te vinden op https://www.wilmerhale.com/uploadedFiles/Shared_Content/Editorial/Publications/Documents/The-Smartphone-Royalty-Stack-Armstrong-Mueller-Syrett.pdf Eric Stasik, Royalty Rates and Licensing Strategies for Essential Patents on LTE (4G) Telecommunications Standards, LES NOUVELLES, at 116 (September 2010) (EP30) te vinden op http://www.investorvillage.com/uploads/82827/files/LESI-Royalty-Rates.pdf Net als hiervoor is voor deze feitelijke constatering geen werkelijke deskundigheid vereist, zodat de kritiek van Archos op de deskundigheid van [C] in het midden kan blijven.

In dat licht valt niet in te zien dat als het aanbod van Philips reeds FRAND is op basis van de UMTS-SEPs, zoals Philips betoogt, het dat niet zou zijn als bij dat aanbod nog meer octrooien in licentie worden gegeven (hier de LTE-SEPs van Philips). Dat zou slechts anders zijn als Archos producten zou maken waarvoor alleen een licentie onder de LTE-SEPs nodig is maar niet onder de UMTS-SEPs. Zoals hiervoor overwogen is daarvan evenwel geen sprake. Met Philips zal zodoende in het navolgende worden beoordeeld in hoeverre haar aanbod reeds op basis van haar aandeel SEP’s in de UMTS-standaard als FRAND kan worden beschouwd. 4.6. Weliswaar twisten partijen over het (technische) belang van de SEPs van Philips voor de UMTS-standaard, maar dat het aandeel van Philips in de zin van het absolute aantal SEPs in de UMTS-SEP-portfolio als zodanig een belangrijke factor is bij de beoordeling van de FRANDheid van het aanbod van Philips (en dat van Archos), is niet in discussie. Beide partijen komen echter op uiteenlopende absolute aantallen. Archos verwijst in dit verband naar rapportages van adviesbureau Oxfirst ltd. te Oxford, Verenigd Koninkrijk (hierna Oxfirst). Oxfirst heeft de ETSI IPR database van SEPs, ingediend bij het Europees Octrooibureau (EOB) in de periode 1-1-1996 tot 24-12-2015, doorzocht op het trefwoord UMTS (en LTE) (zie Oxfirst 1e rapport, p. 21). Oxfirst kwam zo op 2130 octrooifamilies voor de UMTS-standaard (Oxfirst response rapport, p. 30). In dat aantal zou Philips een numeriek aandeel van 2.5% hebben, waarbij na een kwaliteitsweging volgens Oxfirst nog ongeveer 0.7% overblijft (Oxfirst 1e rapport, p. 37 en Oxfirst response, p. 42). Philips heeft daartegenover gesteld dat deze methode veel bijvangst heeft opgeleverd die niet relevant is en dat de kwaliteitsweging door Oxfirst bovendien onjuist is. Ten eerste heeft Philips gemotiveerd betwist dat het aldus zoeken op het trefwoord “UMTS” een reële afspiegeling van het totale aantal SEPs voor UMTS geeft. Onder verwijzing naar de verklaring van haar deskundige Dr. [B] (GP10) komt Philips op een numeriek aandeel van 5.1% in de UMTS SEP-portfolio (55 EP octrooien op een totaal van 1069). [B] heeft daarbij een database van UMTS SEPs gebruikt (dSEP database die tot stand is gebracht door wetenschappers van verschillende universiteiten waaronder het Massachusetts Institute of Technology, te vinden op www.ssopatents.org) die naar zijn en Philips’ onvoldoende betwiste stellingen “cleaned,and harmonized” en “far more accurate than the raw ETSI database” is. Tegenover die gemotiveerde betwisting heeft Archos onvoldoende onderbouwd gesteld waarom het door haar geclaimde numerieke aandeel van 2.5% voor Philips juist zou zijn, althans dat Oxfirst van de juiste numerieke aantallen SEP octrooien voor UMTS is uitgegaan. Bij het enkel kritiek leveren op de rapportage van [B] , zoals Archos doet in 7.24-7.29 van haar conclusie van repliek, verliest zij uit het oog dat op haar de stelplicht en bewijslast rust van de door haar genoemde getallen (zie r.o. 4.2). Ten tweede dienen volgens Philips slechts de SEPs mee te worden gewogen die betrekking hebben op mobiele stations (o.a. smartphones en tablets; hierna wordt gemakshalve gesproken over mobiele telefoons) en niet die betrekking hebben op de standaard als geheel, dus bijvoorbeeld op de technologie in de basisstations, radio netwerk controllers (RNCs) en verdere noodzakelijke infrastructuur (zie ook nr. 15-21 verklaring [B] , GP10). Dit verweer treft doel en leidt tot een zeer aanzienlijke opwaardering van het te wegen Philips aandeel omdat zij onbestreden heeft gesteld dat al haar octrooien zien op de mobiele telefoon. Het valt niet goed in te zien waarom bij de weging van het aandeel van de Philips octrooien voor een FRAND-licentie om mobiele telefoons te kunnen maken en verkopen, de SEPs voor de rest van de standaard (d.w.z. niet in mobiele telefoons toegepaste UMTS technologie) zouden moeten worden meegewogen. Weliswaar functioneert de geoctrooieerde UMTS- technologie in mobiele telefoons in combinatie met technologie uit de rest van de UMTS-standaard, maar de producent en/of verkoper van mobiele telefoons maakt van die andere technologie geen gebruik (tenzij er sprake is van bijvoorbeeld indirecte inbreuk maar dat is in dit kader niet gesteld). Voor een FRAND-vergoeding voor SEPs die niet zien op de mobiele telefoons maar op bijvoorbeeld basisstations of andere infrastructuur zullen de betreffende houders bij bedrijven dienen aan te kloppen die die SEPs implementeren. Deze bedrijven en hun gebruik van de UMTS-technologie zijn onvergelijkbaar met de producent en/of verkoper van mobiele telefoons. 4.7. Naast voormelde bezwaren die kleven aan de door Archos gehanteerde uitgangspunten in numeriek aandeel, heeft Philips er terecht op gewezen dat in een aanzienlijk deel van de rapportage door Oxfirst methodieken en berekeningen zijn gebezigd die niet of onvoldoende inzichtelijk zijn gemaakt. Daarenboven is een niet onaanzienlijk deel van die rapportage tamelijk speculatief van aard. Ten eerste is te wijzen op de weging van het technische nut van de octrooien van Philips, waarbij door Oxfirst wordt aangesloten bij het aantal citaties (zogenaamde “forward citations”) en het aantal onafhankelijke octrooiconclusies. Het is door Oxfirst of Archos onvoldoende inzichtelijk gemaakt waarom dit werkelijk relevante factoren zijn voor de technische waarde van een SEP. Dit klemt te meer omdat Oxfirst door haar weging van de (technische) kwaliteit van de SEPs van Philips tot een aanzienlijke korting op het numerieke aandeel komt (van 2.5% numeriek naar 0.7% gewogen aandeel). Zonder nadere onderbouwing is de uitkomst van deze door Oxfirst uitgevoerde weging te minder aannemelijk gelet op de analyse die een andere licentienemer tijdens diens onderhandelingen met Philips heeft uitgevoerd. Deze licentienemer, net als Archos producent van consumenten eindproducten, identificeerde een aandeel voor Philips van 9.78% (afgerond 9.8%) in het aantal werkelijk relevante UMTS SEPs. De uitvoering van deze analyse en de uitkomst ervan worden bevestigd door deskundige prof. [C] (GP8, p. 17 e.v.). De rechtbank kan de kritiek van Archos op de deskundigheid van [C] daar laten omdat voor deze feitelijke constatering geen werkelijke deskundigheid vereist is. Ten tweede is Oxfirst bijvoorbeeld uitgegaan van een toegevoegde waarde voor een mobiele telefoon met 3G ten opzichte van een mobiele telefoon met alleen WiFi van € 1,05, van welk bedrag dan 0.66%, oftewel 0,7 eurocent aan Philips zou toekomen (p. 36-37 Oxfirst 1e rapport en nrs. 7.4-7.6 dagvaarding). Een dergelijk lage toegevoegde waarde komt weinig realistisch voor. Het gaat hier immers om een mobiele telefoon, die uit zijn aard mobiel is en dus niet gekocht wordt om slechts via WiFi, alsnog plaatsgebonden derhalve, te internetten. Wellicht dat een enkele lezer van dit vonnis al eens heeft meegemaakt hoe onhandig het is als slechts van WiFi gebruik kan worden gemaakt, bijvoorbeeld in het buitenland vanwege hoge roamingtarieven. Dat een eindgebruiker die in het buitenland van de internetfunctionaliteit van zijn telefoon gebruik wil maken deze handicap mogelijk voor lief neemt, betekent geenszins dat hij dit voor het normale gebruik in eigen land zal accepteren. Anders gezegd, een gebruiker zal voor de mogelijkheid tot mobiele dataverbinding aanzienlijk meer willen uitgeven dan de door Oxfirst becijferde € 1,05. 4.8. Archos heeft aangevoerd dat bij het door Philips gevraagde royalty tarief van ontoelaatbare, zogenaamde “royalty stacking” sprake zou zijn. De gedachte hierachter is dat als alle licentievergoedingen bij elkaar op zouden worden geteld (voor niet alleen UMTS maar ook alle andere technologieën verwerkt in de telefoon) er een ondraaglijke royalty last zou ontstaan. Die stelling heeft Archos evenwel onvoldoende handen en voeten gegeven.

Zij is ten eerste uitgegaan van het door haar gestelde, onvoldoende onderbouwde (lage) aandeel van Philips in de UMTS SEP-portfolio van (afgerond) 0.7%. Uitgaande echter van de aanname van Philips dat haar aandeel tussen de 5.1-9.8% bedraagt en voorts de aanname dat alle SEP-houders ongeveer dezelfde royalty vragen, zou de totale royalty voor UMTS neerkomen op een bedrag tussen ($ 0,75 x 100/9.8 =) $ 7,65 en ($ 0,75 x 100/5.1 =) $ 14,71. Omdat Archos uitgaat van 0.7%, dus ongeveer een factor 10 verschil met de – op basis van accuratere octrooigegevens en zonder de bezwaren die kleven aan de door Archos gehanteerde uitgangspunten – uitgevoerde analyse van Philips, is duidelijk waarom haar getalsmatige argumentatie niet voor juist kan worden gehouden. Dit geldt nog steeds indien de kritiek van Archos op het rapport van Dr. [B] doel zou treffen zodat het Philips-aandeel uit zou komen op 3.1% (zo heeft Archos uitgerekend). Ook dan is er immers een groot verschil met het door Archos gestelde 0.7% Philips-aandeel. Ten tweede heeft Archos onvoldoende aangevoerd om te kunnen concluderen dat de aldus door Philips berekende royalty druk voor UMTS ondraaglijk of buiten proportie zou zijn. Te minder indien dit wordt afgezet tegen in de literatuur gerapporteerde royalty’s. Philips heeft in dit verband gewezen op een artikel van Armstrong et al., waaruit een totale royalty voor LTE kan worden afgeleid van $ 60, en op Stasik die schattingen van rond 30% van de eindprijs van de mobiele telefoon voor WCDMA (onderdeel van UMTS) rapporteert (p. 114). Ofschoon deze royalty-bedragen de rechtbank aanzienlijk voorkomen, heeft Archos de rechtbank niet de benodigde ammunitie verschaft om aan te kunnen nemen dat deze bedragen niet FRAND zijn. De kritiek van Archos op het Stasik-artikel dat het te oud (2010) zou zijn, gaat eraan voorbij dat het Archos is die met feitelijke onderbouwing moet komen (zie r.o. 4.2). Indien de schattingen uit deze artikelen worden vergeleken met de door Philips voorgestane cumulatieve royalty voor UMTS (tussen $ 7,65 en $ 14,71, zie berekening hiervoor), is niet vast te stellen dat deze laatste buiten proportie of ondraaglijk zou zijn. Voor zover Archos er ten derde op heeft gewezen dat als de royalty druk voor alleen de UMTS-technologie al zo hoog zou zijn, de totale druk van alle licenties op alle technologieën verwerkt in de mobiele telefoon, ondraaglijk zouden worden, is dit – tegenover de uitdrukkelijke betwisting door Philips en gelet op al het voorgaande – niet met ervaringsfeiten onderbouwd. Hierbij speelt tevens mee dat niet iedere technologie in de telefoon dezelfde waarde zal vertegenwoordigen (of uitstraling zal hebben naar andere onderdelen van de telefoon, zoals de dataverbinding dat wel heeft), hetgeen ook uit de tabel op pagina 68 van Armstrong et al. valt af te leiden. 4.9. Op deze plaats verdient opmerking dat Archos met juistheid heeft aangevoerd dat om de werkelijke waarde van een SEP te bepalen zou moeten worden gekeken naar de meest nabij gelegen (gratis of tegen geringere kosten beschikbare) alternatieve oplossing en het technische alsmede economische voordeel dat een SEP daarboven biedt. In deze benadering dient derhalve geabstraheerd te worden van de omstandigheid dat het octrooi in een standaard is opgenomen, omdat als de royalty en werkelijke waarde van het octrooi uit de pas zouden lopen, er niet voor gekozen zou (moeten) zijn om die techniek in de standaard op te nemen. Archos verbindt aan dat uitgangspunt evenwel geen daadwerkelijke (juridische) consequenties zodat ook de rechtbank zich niet geroepen voelt dat te doen. Archos merkt immers zelf reeds op dat een waardebepaling aldus per SEP ondoenlijk zal zijn (dagvaarding nr. 5.5). Ook haar deskundige Oxfirst heeft niet geprobeerd om de waarde van de Philips SEPs los van de UMTS-standaard vast te stellen. Integendeel, in haar 1e rapport wordt op diverse plaatsen opgemerkt dat de waarde wordt bepaald aan de hand van het Philips aandeel in de UMTS-standaard (onderstrepingen rechtbank): p. 16-17: “Rather, what we were primarily interested in, was to determine the economic role that the SEPs at stake play in a consumer’s purchase decision. In doing so, we were keen to understand the economic role that the patents at stake[voetnoot] have in the implementer’s business model and hence understand the economic value proposition of the patents within the context of the sales of the implementer. This means in the first instance determining the relationship between UMTS/LTE technology and consumer’s purchase decision and in the second instance grasping the role that the patents under debate play to the UMTS and LTE standard respectively .” (…) “In our approach we follow this rationale by establishing a relationship between the UMTS/LTE standard and the demand for mobile data trafficking by customer segment; a method which is further discussed in the empirical part of this opinion.” p. 19-20: “ 7. ROYALTY RATE VALUATION METHODS Among the quantitative approaches, the income approach and the market approach are used to determine the value of the royalty rate. Within the income method again we used a host of different methods to determine the relationship between the patents at stake and expected future revenue streams of Archos products applying the UMTS/LTE standard . Equally the discount rate was determined with reference to different methods. The very nature of intangible assets makes valuation difficult. Each method of valuation has its own advantages and each its own specific disadvantages. One of the benefits of using several methods is that the errors inherent in each approach tend to cancel each other. Important to all methods is an assessment of Philips’ share in UMTS/LTE SEPs. Therefore, we describe first how we determined Philips’ share of SEPs in both standards. ” 4.10. In dit kader heeft Archos tevens erop gewezen dat de royalty niet gebaseerd zou moeten zijn op de prijs van de telefoon als geheel maar slechts op het onderdeel waarin die technologie is geïncorporeerd (de Smallest Saleable Patent-Practising Unit, SSPPU), in dit geval de baseband-chip. Ten eerste heeft Philips daar terecht tegenin gebracht dat de door haar gevraagde royalty een vast bedrag is en dus van enige relatie met de verkoopwaarde van het toestel geen sprake is. Ten tweede overweegt de rechtbank dat dit concept minst genomen aan discussie onderhevig is, onder juristen maar ook onder economen. Enerzijds lijkt uitgaan van de SSPPU-prijs het inherente nadeel in zich te bergen dat geen rekening wordt gehouden met de waarde van het onderdeel voor de telefoon als geheel. Zo wijst Archos er op zich terecht op dat de fotocamera een te onderscheiden onderdeel van de telefoon is, maar is juist een door de gemiddelde consument gewaardeerde bijkomstigheid van die camera dat de gemaakte foto via de dataverbinding meteen gedeeld kan worden op sociale netwerken en dergelijke. Evenzeer zal een mooi scherm minder nuttig zijn als daarop geen foto’s of video’s kunnen worden getoond die via de dataverbinding zijn ontvangen. Voor de gemiddelde smartphone gebruiker zal de waarde van de dataverbinding groot zijn en aanzienlijk uitstijgen boven de waarde van de baseband-chip, de SSPPU (rond $ 10). Waarom anders zouden gebruikers aanzienlijke maandelijkse bedragen willen neertellen voor hun databundels (en eventuele uitbreiding daarop als ze zijn verbruikt)? Het gaat bij UMTS nu juist om die dataverbinding. Anderzijds lijkt uitgaan van de verkoopprijs van de smartphone het inherente nadeel in zich te bergen dat daarin ook andere prijsfactoren worden meegewogen die relatief weinig met UMTS of de dataverbinding van doen hebben.

Zo zijn vele high-end smartphones relatief duur omdat deze een vernieuwend ontwerp hebben, zijn voorzien van een prestigieus merk met een goede reputatie, een snelle processor hebben en zo voort. Het lijkt niet juist dat een licentiegever voor de UMTS- of LTE-technologie zou kunnen meeprofiteren van de inspanningen in de reputatie van het merk of de design van de telefoon doordat de licentievergoeding navenant stijgt. Ook de camera en het scherm zijn in dergelijke apparaten overigens vaak sterk verbeterd. Hoewel die onderdelen zoals hiervoor overwogen een wisselwerking hebben met de dataverbinding, zal het voor een aanzienlijk deel van het koperspubliek juist zo handig zijn dat je mooie foto’s kunt maken zonder een aparte camera mee te hoeven nemen. Niettemin zullen er weinigen zijn die een snelle dataverbinding in een high-end smartphone niet van groot belang zullen achten. Gelet op het voorgaande is voor beide standpunten wat te zeggen maar is op beide ook evenzoveel af te dingen. Het komt de rechtbank voor dat een afweging tijdens de onderhandeling zal kunnen worden gemaakt. Dat de door Philips voorgestelde royalty-rate die niet op de SSPPU-prijs is gebaseerd, echter om die reden niet FRAND zou zijn, is in het licht van het voorgaande niet door de rechtbank vast te stellen zodat de stelling van Archos verworpen moet worden. 4.11. Archos heeft voorts aangevoerd dat het aanbod van Philips niet FRAND is omdat op haar, Philips, geen verplichting zou rusten om de SEPs ook in stand te houden en de hoogte van de royalty na verloop van tijd niet afneemt, terwijl de waarde van de octrooiportefeuille (en UMTS) wel achteruit gaat. Ten eerste heeft Philips hiertegen terecht aangevoerd dat over dergelijke bezwaren onderhandeld had kunnen worden zodat het aanbod reeds daarom niet als niet-FRAND kan worden gekwalificeerd (zie r.o. 4.3). Dit geldt bij uitstek, als gezegd, voor de modaliteit en berekening van het royaltybedrag. Onweersproken heeft Philips gesteld dat dit aspect nimmer door Archos aan de orde is gesteld tijdens de onderhandelingen. Ten tweede geldt dat Philips zich in de eigen vingers zou snijden als zij haar octrooien zou laten verlopen, bijvoorbeeld door het niet betalen van de taxen. Indien er immers nieuwe toetreders tot de markt zouden komen, zouden zij geen licentie meer van Philips hoeven te nemen. Wat betreft de afname van de royalty-rate verdient voorts opmerking, zoals ter zitting met partijen besproken, dat de door Philips gevraagde royalty van $ 0,75/1,- niet geïndexeerd was zodat door inflatie de vergoeding na verloop van tijd al minder waard zou worden. 4.12. Archos heeft tevens bezwaren geopperd tegen de royalty opslag bij non-compliance (van $ 0,75 naar $ 1,-) alsmede dat zij die hoge royalty over het verleden zou moeten afrekenen. Ook dit argument strandt op het hiervoor reeds besproken verweer van Philips dat onderhandeld had kunnen worden. Enige opslag bij onjuiste nakoming lijkt trouwens niet onredelijk, afhankelijk van de aard van de niet-nakoming. Philips heeft bovendien onweersproken gesteld dat dit niet ongebruikelijk is in licentieovereenkomsten. Wat overigens minder juist voorkomt is die opslag ook over het verleden te berekenen. Volgens het systeem van voormelde Huawei/ZTE-beslissing dient immers de SEP-houder bij toepassing van zijn octrooien als eerste actie te ondernemen door de gebruiker in kennis te stellen van de inbreuk op de SEPs en precisering daarvan. Met dat systeem lijkt, zonder nadere toelichting die van Philips’ zijde ontbreekt, niet verenigbaar dat er voor het verleden een hogere royalty wordt gevraagd. Niettemin kan dit bezwaar niet tot de slotsom leiden dat de door Philips aangeboden licentie niet FRAND zou zijn, aangezien als gezegd over de royalty onderhandeld kon worden. Evenmin is gelet op al het voorgaande voldoende onderbouwd gesteld door Archos dat een royalty van $ 1,- niet FRAND zou zijn (als in de rekensom van r.o. 4.8 $ 1,- wordt ingevuld is het bedrag van de totale licentiedruk voor de UMTS-standaard enkele dollars hoger maar niet zodanig dat het reeds daarom onacceptabel zou zijn). 4.13. Gelet op al het voorgaande faalt tevens het beroep van Archos op zogenaamde “patent hold-up”, waarbij één SEP-houder in wezen de toepassing van de gehele standaard tegen houdt door een te hoge royalty te vragen. Pas wanneer de aangeboden (alsmede de uiteindelijk gesloten) licentie niet FRAND zou zijn, zou kunnen worden aangenomen dat er mogelijk sprake is van een situatie van hold-up. Dit is evenwel niet komen vast te staan zoals hiervoor overwogen. Te minder aannemelijk is dit verwijt van patent hold-up gelet op de (maximale) royalty fee van € 0,99 die blijkens de stukken wordt gevraagd door Sisvel voor haar licentie, die 62 SEPs beslaat voor LTE, qua aantal vergelijkbaar met de 55 UMTS SEPs en 42 LTE SEPs van Philips. Ook het argument van Archos dat zij vanwege het combineren van UMTS en LTE gedwongen wordt voor beide te betalen, waardoor sprake van patent hold-up zou zijn, gaat gelet op het in r.o. 4.5 overwogene niet op. 4.14. Tevens heeft Archos gesteld dat de haar aangeboden licentie discriminatoir zou zijn en Philips andere licentienemers zou bevoordelen. Dit argument strandt reeds op gebrek aan enige (feitelijke) onderbouwing. Archos heeft op geen enkele licentieovereenkomst gewezen, door Philips aangeboden aan of gesloten met een derde, waarin betere (met name: financiële) voorwaarden zijn opgenomen. Noch is hiervan anderszins gebleken. Integendeel, Philips heeft prof. [C] inzage gegeven in een aantal door haar reeds afgesloten licenties en hij concludeert (p. 14-15 van zijn eerste rapport, GP8): “Of particular relevance, Philips’ running royalty licenses contain terms that are essentially identical to those offered to Archos in July 2015. That is, Philips has signed a number of worldwide, patent-life licenses covering the exact same patents as those at issue in this case with terms that are essentially the same as those offered to Archos in July 2015, including the offered per unit royalty rate.” Archos levert weliswaar kritiek op deze bevindingen (zie onder meer conclusie van repliek nrs. 7.6-7.16) maar verliest daarbij uit het oog dat het aan haar is om onderbouwing te geven van haar stelling dat er van discriminatie sprake zou zijn (zie r.o. 4.2). 4.15. Evenzeer moet de (meer theoretische) stelling van Archos worden gepasseerd dat het aanbod van Philips discriminatoir zou zijn omdat de royalty een vast bedrag is, ongeacht de waarde van het product. Volgens Archos is de royalty voor high-end toestellen dan relatief laag maar drukt deze op low-end toestellen, zoals beweerdelijk die van Archos, onevenredig zwaar. In de eerste plaats staat het argument op gespannen voet met haar stelling dat zou moeten worden uitgegaan van de SSPPU, waarover in r.o. 4.10 al het nodige is gezegd en dat in dit kader evenzeer opgeld doet. Ten tweede geldt ook hier dat Philips nadrukkelijk heeft aangegeven voor onderhandeling open te staan en dit nu juist, zoals hiervoor in r.o. 4.3 geoordeeld, een punt van onderhandeling had kunnen zijn. 4.16. Tot slot heeft Archos bezwaar gemaakt tegen de specifieke formulering van een aantal bepalingen in de aangeboden licentieovereenkomst, zoals de definitie van “Licensed Product”, het auditbeding, de vrijwaring en beëindiging bij faillissement. Philips heeft terecht gesteld dat dergelijke bezwaren tijdens de onderhandeling hadden kunnen worden besproken. Onweersproken heeft Philips gesteld dat deze evenwel nimmer door Archos aan de orde zijn gesteld tijdens de onderhandelingen. Nadat Philips dit argument bij conclusie van antwoord had gevoerd, is Archos er bovendien niet meer op terug gekomen.