ECLI:NL:RBDHA:2017:10060

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/512639 / HA ZA 16-684

Vonnis van 6 september 2017

in de zaak van

1de stichting STICHTING WOMEN ON WAVES, gevestigd te Amsterdam,

2. de stichting STICHTING PROEFPROCESSENFONDS CLARA WICHMANN, gevestigd te Amsterdam,

3. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid EERSTELIJNS VERLOSKUNDIGEN AMSTERDAM AMSTELLAND, gevestigd te Amsterdam,

4. [eiseres sub 4],

wonende te [woonplaats 1] ,

5. [eiseres sub 5],

wonende te [woonplaats 2] ,

6. [eiseres sub 6],

wonende te [woonplaats 3] ,

7. [eiser sub 7],

wonende te [woonplaats 3] ,

8. [eiser sub 8],

wonende te [woonplaats 4] ,

9. [eiseres sub 9],

wonende te [woonplaats 5] ,

10. [eiseres sub 10],

wonende te [woonplaats 6] ,

11. [eiseres sub 11],

wonende te [woonplaats 3] ,

eisers,

advocaat mr. A.C. de Die te Amsterdam,

tegen

DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN VWS),

zetelend te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. K. Teuben te Den Haag.

Eisers zullen hierna gezamenlijk Women on Waves c.s. worden genoemd, en zullen afzonderlijk worden aangeduid met het nummer voor hun naam in de aanhef van dit vonnis, behalve de eiseressen sub 1, 2 en 3, die respectievelijk Women on Waves, Clara Wichmann en EVAA zullen worden genoemd. Gedaagde zal de Staat genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding, met achttien producties,

de conclusie van antwoord, met achtentwintig producties,

het tussenvonnis van 28 september 2016, waarbij een comparitie van partijen is gelast,

de bij brief van 16 mei 2017 aan de zijde van Women on Waves c.s. overgelegde

productie,

- de bij akte houdende overlegging producties aan de zijde van de Staat overgelegde vier

producties,

- het proces-verbaal van comparitie van 14 juni 2017 en de daarin genoemde pleitnota’s van

de advocaten van partijen.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald op heden.

1.3. Bij brieven van respectievelijk 19 en 21 juli 2017 hebben mrs. Teuben en De Die opmerkingen gemaakt bij het proces-verbaal van comparitie. De rechtbank leest het proces-verbaal met inachtneming van die opmerkingen.

partijen

2.1. Women on Waves heeft tot doel diensten te verstrekken met name op het gebied van reproductieve gezondheid, inclusief onder andere abortus, overtijdbehandeling en seksuele voorlichting om een goede hulpverlening en de rechten daarop te bevorderen. Zij tracht dit doel onder meer te bereiken door het exploiteren van faciliteiten en klinieken aan land of op zee en het voeren van juridische procedures.

2.2. Women on Waves voert onder meer medicamenteuze overtijdbehandelingen uit in een mobiele kliniek op een zeilschip dat zij huurt op locaties waar zij campagne voert voor de legalisering van abortus. Deze behandelingen worden buiten de territoriale wateren van het desbetreffende land, op volle zee, uitgevoerd.

2.3. Clara Wichmann heeft onder meer tot doel het bevorderen van de emancipatie van vrouwen en het bestrijden van hun discriminatie, in het bijzonder door het bevorderen van grensverleggende jurisprudentie. Zij verwezenlijkt haar doel onder meer door het voeren van juridische procedures.

2.4. EVAA heeft tot doel het stimuleren, adviseren en ondersteunen en behartigen van de belangen van eerstelijnsverloskundigen in Amsterdam Amstelland en Meerlanden, welk doel onder meer wordt verwezenlijkt door belangenbehartiging, het ontwikkelen van nieuwe zorgarrangementen en diensten in de eerstelijnsverloskunde en de verloskundige keten alsmede het ondersteunen van de leden bij de implementatie hiervan en aanwending van alle overige geëigende middelen om de doelstelling van de vereniging te verwezenlijken.

2.5. Eisers sub 4-6, 8, 10, en 11 zijn huisarts, eisers 4 en 8 zijn tevens seksuoloog. Eiser sub 7 is arts en seksuoloog, eiseres sub 9 is abortusarts en seksuoloog.

wettelijk kader afbreking zwangerschap

2.6. De Wet afbreking zwangerschap (Waz) en artikel 296 Wetboek van Strafrecht (Stb. 1981, 257) zijn met ingang van 1 november 1984 in werking getreden (Stb. 1984, 218).

2.7. In artikel 2 van de Waz is bepaald: “Een behandeling, gericht op het afbreken van zwangerschap, mag slechts worden verricht door een arts in een ziekenhuis of kliniek, waaraan door Onze Minister vergunning tot het verrichten van dergelijke behandelingen is verleend.”

2.8. Blijkens artikel 1 van de Waz wordt voor de toepassing van het bij of krachtens de Waz bepaalde onder het afbreken van zwangerschap niet verstaan: “het toepassen van een middel ter voorkoming van de innesteling van een bevruchte eicel in de baarmoeder.”

2.9. Met de totstandkoming van de Waz is ook het Wetboek van Strafrecht (Sr) gewijzigd. In artikel 296 Sr is bepaald: “1. Hij die een vrouw een behandeling geeft, terwijl hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat daardoor zwangerschap kan worden afgebroken, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaar en zes maanden of een geldboete van de vierde categorie. (…). 5. Het in het eerste lid bedoelde feit is niet strafbaar, indien de behandeling is verricht door een arts in een ziekenhuis of kliniek waarin zodanige behandeling volgens de Wet afbreking zwangerschap mag worden verricht.”

2.10. Sinds 1911 is sprake van een strafbaarstelling van een ieder die een behandeling uitvoert gericht op de afbreking van een zwangerschap of het vermoeden daarvan. Tot de inwerkingtreding van de Waz en het opnieuw vastgestelde artikel 296 Sr bestond daarop alleen de uitzondering in het geval van een “medische indicatie”, op grond waarvan reeds bij de totstandkoming van het Wetboek van Strafrecht een zwangerschapsafbreking toelaatbaar werd geacht. De afbreking van een zwangerschap met toestemming van de vrouw door een geneeskundige was strafbaar.

2.11. Met de Waz en het huidige artikel 296 Sr zijn de voordien bestaande wettelijke voorschriften herzien, waarmee tegemoet is gekomen aan een ontwikkeling, aldus de wetgever: “waarbij zwangerschapsafbreking op verzoek van de vrouw op vrij grote schaal in ziekenhuizen of speciaal ingerichte klinieken wordt toegepast”. Blijkens de memorie van toelichting op het wetsvoorstel dat tot de Waz en het huidige artikel 296 Sr heeft geleid, liggen aan de herziening de volgende uitgangspunten ten grondslag: “Vatten wij het vorenstaande samen, dan menen wij dat de wet wel waarborgen kan geven voor een zorgvuldige voorbereiding van een beslissing, maar dat het besluit als zodanig, om de zwangerschap af te breken, dient te worden overgelaten aan de verantwoordelijkheid van hen die rechtstreeks bij de voorbereiding ervan betrokken zijn. Dit wil dus zeggen: de vrouw en de geneeskundige tezamen, met inbegrip van mogelijke derden die in de voorbereiding van de beslissing werden gemengd, ieder in eigen verantwoordelijkheid. Verder beoogt het wetsontwerp waarborgen te geven dat de ingreep, waarbij de zwangerschap wordt afgebroken, in medisch opzicht - en ook uit het oogpunt van een goede nazorg voor de vrouw - aan hoge eisen voldoet. Het belang van de volksgezondheid zal daarbij niet ondergeschikt mogen worden gemaakt aan andere overwegingen. Ten slotte en in het verlengde van het voorgaande achten wij het noodzakelijk een dam op te werpen tegen commerciële praktijken, die ertoe kunnen leiden dat van de noodsituatie waarin de vrouw verkeert misbruik wordt gemaakt.” De bepalingen waarin de desbetreffende uitgangspunten nader zijn uitgewerkt, zijn in de memorie van toelichting als volgt zijn samengevat: “1. Afbreking van zwangerschap is alleen toegestaan in ziekenhuizen (met inbegrip van daarvan onderdeel uitmakende poliklinieken) en abortusklinieken, voor zover die inrichtingen voorzien zijn van een door de Minister van Volksgezondheid en Milieuhygiëne op aanvraag verleende vergunning tot het verrichten van dergelijke behandelingen (zie artikel 2, eerste lid). 2. Indien de zwangerschap langer dan 13 weken («3 maanden») heeft geduurd, dient de ingreep te geschieden in een ziekenhuis als hierboven bedoeld (zie artikel 2, tweede lid). 3. Aan de vergunning zullen voorschriften worden verbonden opdat een verantwoorde besluitvorming, voorafgaande aan de ingreep, en de medische kwaliteit van de ingreep zelf gewaarborgd zijn (artikel 5 en 6). Bij of krachtens de wet worden tevens voorschriften gegeven omtrent de tariefstelling in de inrichting, de openbaarmaking van financiële gegevens en bescheiden enz. 4. Tussen het ogenblik waarop de vrouw zich tot de geneeskundige wendt en de ingreep zelf dient een periode van tenminste vijf dagen te liggen (artikel 3). 5. Het wetsontwerp voorziet in een stelsel van registratie van bepaalde kerngegevens, opdat het toezicht op een behoorlijke naleving van de bij of krachtens de wet gestelde eisen verzekerd is. De persoonlijke levenssfeer van de behandelde vrouwen wordt daarbij volledig gewaarborgd (artikel 11-12). Het toezicht wordt opgedragen aan de geneeskundige inspectie van het Staatstoezicht op de Volksgezondheid (artikel 19, tweede lid).

6. Niemand kan worden verplicht aan een zwangerschapsafbreking medewerking te verlenen, indien hij daartegen in het algemeen of in een bepaald individueel geval onoverkomelijke bezwaren heeft (artikel 20, eerste lid).

7. De zwangerschapsafbreking van een vrucht, die zelfstandig levensvatbaar moet worden geacht, blijft als misdrijf strafbaar (zie Artikel II, onder A). Eveneens blijft in het Wetboek van Strafrecht als afzonderlijk misdrijf strafbaar, de afbreking van zwangerschap in gevallen waarin de ingreep niet werd verricht in een ziekenhuis of kliniek waar dit volgens de ontworpen Wet afbreking zwangerschap was toegelaten (zie Artikel II, onder F). Niet-nakoming van bepaalde essentiële voorschriften van laatstgenoemde wet levert een strafbaar feit op (vgl. de artikelen 15-19).”(Kamerstukken II 1978/79, 15475, 1-4, p. 9-10, voor alle citaten in deze alinea)

2.12. Blijkens de wetsgeschiedenis van de Waz valt een zogenoemde overtijdbehandeling niet onder de Waz.

In de wetsgeschiedenis is hierover het volgende opgemerkt:

“e. Overige opmerkingen naar aanleiding van de beraadtermijnDe leden van de P.v.d.A.-fractie (blz. 32, vierde volle alinea) en die van de C.P.N.-fractie (blz. 35, voorlaatste alinea) vroegen of de beraadtermijn de z.g. overtijdbehandeling niet onmogelijk zou maken. Wij zouden hierop willen antwoorden, dat de z.g. overtijdbehandeling niet door het wetsontwerp wordt bestreken, omdat bij die behandeling niet met zekerheid vaststaat, dat de vrouw ook inderdaad zwanger is. De beraadtermijn geldt derhalve niet voor de overtijdbehandeling die immers niet met abortus provocatus bij een diagnostisch geconstateerde zwangerschap op één lijn gesteld kan worden. (…)

Artikel 1

Wij hebben reeds in het gedeelte van deze memorie dat handelt over de beraadtermijn van vijf dagen (zie blz. 42) opgemerkt dat de overtijdbehandeling niet geacht kan worden binnen de werkingssfeer van het wetsontwerp te vallen. Het staat immers bij die behandeling niet vast dat de vrouw zwanger was.

Ook voor de toepassing van spiralen en middelen ter voorkoming van de innesteling van een bevruchte eicel in de baarmoeder, alsmede voor het gebruik van de z.g. moming-after-pill, geldt, dat van een geconstateerde zwangerschap nog geen sprake is. Aangezien een zwangerschapsafbreking pas mogelijk is, indien er zwangerschap is, onderscheidt het gebruik van deze middelen zich dus duidelijk van een abortus provocatus.” (Kamerstukken II 1979/80, 15475, 6, p. 42 en p. 61)

“Overtijd-behandeling etc.Zoals reeds op p. 61 van de memorie van antwoord aan de Tweede der Staten-Generaal is medegedeeld, wordt de z.g. overtijd-behandeling niet geacht binnen de werkingssfeer van het wetsontwerp te vallen. Bij de overtijd-behandeling staat nl. niet vast dat de vrouw zwanger was. (…)”(Kamerstukken I 1980/81, 15475, 59d, p. 7)

2.13. Met betrekking tot artikel 296 Sr is in de wetsgeschiedenis onder meer opgemerkt:

“Het afbreken van de zwangerschap bij een vrouw blijft daarentegen, voorzover het degene betreft die deze ingreep verricht, als afzonderlijk misdrijf in het Wetboek van Strafrecht gehandhaafd in de gevallen waarin de abortus provocatus wordt gepleegd door een niet-geneeskundige of een arts die uit de uitoefening van de geneeskunst is ontzet, dan wel door een (bevoegde) geneeskundige die de behandeling geeft elders dan in een ziekenhuis of kliniek waar die behandeling volgens de Wet afbreking zwangerschap mag worden verricht (zie artikel 296, eerste en laatste lid, W.v.Sr., zoals in Artikel II, onder F, opnieuw vastgesteld).

(…)

Wij hechten er echter belang aan, dat het plegen van abortus provocatus, tenzij het geldt een behandeling die is verricht door een geneeskundige in een ziekenhuis of kliniek waar zodanige behandeling volgens de Wet afbreking zwangerschap mag worden verricht, als afzonderlijk misdrijf in het Wetboek van Strafrecht wordt gehandhaafd, omdat daarmede nog eens wordt onderstreept welke waarde de wetgever toekent aan de bescherming van ongeboren menselijk leven.”

(Kamerstukken II 1978/79, 15475, 1-4, p. 21)en

“Daarnaast kent het wetsontwerp, zoals de leden van de C.D.A.-fractie terecht hebben geconstateerd, de algemene norm dat abortus provocatus als misdrijf strafbaar is, tenzij de behandeling is verricht door een geneeskundige in een ziekenhuis of kliniek waarin zodanige behandeling volgens de Wet afbreking zwangerschap mag worden verricht (zie het nieuwe artikel 296 W.v.Sr.). Aan die algemene norm kan echter niet een individueel verzoek om abortus worden getoetst, voor zover de vrouw zich heeft gewend tot een geneeskundige als hier bedoeld.” (Kamerstukken II 1978/79, 15475, 6, p. 8)

menstruatiecyclus vrouw en toepassing overtijdbehandeling

2.14. De menstruatiecyclus van een vrouw waarmee medisch wordt gerekend, beloopt achtentwintig dagen. Rond de veertiende dag na de laatste menstruatie vindt de ovulatie (eisprong) plaats. De in het algemeen spraakgebruik gebezigde term ‘overtijd’ duidt erop dat na achtentwintig dagen de menstruatie uitblijft (amenorroe) en dus geen sprake is van een normale cyclus. Een overtijdbehandeling wordt toegepast bij het uitblijven van de menstruatie tot en met de zestiende dag, oftewel tot en met vierenveertig dagen na de eerste dag van de laatste menstruatie (achtentwintig + zestien, oftewel: zes weken en twee dagen).

2.15. Een overtijdbehandeling kan instrumenteel, door middel van een zuigcurettage, en medicamenteus, door toediening van een geneesmiddel, plaatsvinden. Bij een zuigcurettage wordt de baarmoederholte met een zuigbuisje leeggezogen. Een medicamenteuze overtijdbehandeling vindt plaats door de inname van twee geneesmiddelen, mifepriston en misoprostol, waarbij het eerste geneesmiddel oraal wordt ingenomen en het tweede geneesmiddel 8-48 uur nadien vaginaal wordt ingebracht.

abortusklinieken in Nederland; financiering afbreking zwangerschap

2.16. Alle ziekenhuizen in Nederland beschikken over een Waz-vergunning. Verder beschikken in Nederland vijftien klinieken over een Waz-vergunning. Met uitzondering van de provincies Friesland, Drenthe en Flevoland, is in iedere provincie in Nederland ten minste één vergunninghoudende kliniek.

2.17. Een zwangerschapsafbreking in een ziekenhuis wordt, behoudens het eigen risico, vergoed op grond van de zorgverzekering van de betrokken vrouw door de zorgverzekeraar. Abortushulpverlening maakt op grond van de Zorgverzekeringswet onderdeel uit van het basispakket van verzekerde geneeskundige zorg (artikel 2 Besluit zorgverzekering, Stb. 2005, 389, nadien gewijzigd).

2.18. Een zwangerschapsafbreking in een kliniek die beschikt over een Waz-vergunning wordt kosteloos verricht, voor zover de betrokken vrouw valt onder de kring van verzekerden onder de Wet langdurige zorg (Wlz, Stb. 2014, 494). Dit is het geval als zij ingezetene is van Nederland en voor zover zij geen ingezetene is als zij in Nederland werkzaam is en loonbelasting afdraagt (vergelijk artikel 2.1.1 lid 1 Wlz). Het ministerie van VWS stelt subsidies ter beschikking aan klinieken waarmee in die gevallen de zwangerschapsafbreking wordt bekostigd (artikel 2 Subsidieregeling abortusklinieken (Stcrt. 2014, 22349, nadien gewijzigd).

2.19. Vreemdelingen die in afwachting zijn van een beslissing over hun verblijfstatus hebben recht op zorg op grond van de Regeling zorg asielzoekers (Rza). Een zwangerschapsafbreking in een ziekenhuis komt in aanmerking voor vergoeding. De afbreking van een zwangerschap van illegaal in Nederland verblijvende vreemdelingen wordt niet vergoed. De wetgever heeft daarvoor bewust gekozen, kort gezegd om te voorkomen dat buitenlandse vrouwen naar Nederland komen voor een zwangerschapsafbreking (zogenoemd medisch toerisme, zie de brief van de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) van 8 april 2008, Kamerstukken II 2008/09, 31 249, 15).

vergunning aan Women on Waves

2.20. De minister van VWS heeft aan Women on Waves op 23 april 2007 een vergunning verleend voor een mobiele abortuskliniek, teneinde medicamenteuze zwangerschapsafbrekingen uit te voeren tot zeven weken. Deze mobiele abortuskliniek is niet langer in gebruik.

2.21. Voordien, in 2002, heeft de minister van VWS na afwijzing van een aanvraag om een Waz-vergunning Women on Waves bij wijze van uitzondering goedkeuring verleend om op volle zee medicamenteuze overtijdbehandelingen uit te voeren.

Zij heeft Women on Waves in dit verband onder meer bericht: “Met betrekking tot de door u voorgenomen overtijdbehandelingen heeft de Hoge Raad in haar arrest van 16 juni 1995 (NJ 1997/131) opgemerkt dat ‘blijkens de wetsgeschiedenis een overtijdbehandeling niet als een afbreking van zwangerschap in de zin van de WAZ kan worden aangemerkt.’ Overtijdbehandelingen plegen in Nederland op medische gronden plaats te vinden in klinieken met een vergunning in de zin van de WAZ. In het geval van de Stichting Women on Waves, zorgverlening op volle zee, ontbreekt de reële mogelijkheid toevlucht te nemen tot een vergunninghoudende kliniek. Gelet op de door u getroffen voorzieningen meen ik dat een overtijdbehandeling aan boord van uw schip als zorgvuldig handelen kan worden aangemerkt. De combinatie van het zeer vroege stadium van de eventuele zwangerschap, de aanwezigheid van een terzake ervaren gynaecoloog aan boord, de zorgvuldige wijze waarop de procedure is ingericht, de keuze voor een medicamenteuze behandeling en het ontbreken van een alternatief maakt dat de zorgvuldigheid die Women on Waves bij deze toediening aan boord van een schip op volle zee betracht voldoende is. Dat betekent dat ik ervan uitga dat Women on Waves in staat is om overtijdbehandelingen, zoals bedoeld door de Hoge Raad, op een verantwoorde wijze en binnen de vigerende wetgeving en jurisprudentie uit te voeren.” De staatssecretaris van VWS heeft bij brief van 12 augustus 2003 bij Women on Waves aandacht gevraagd voor de context waarbinnen overtijdbehandelingen moeten plaatsvinden. De werkwijze van de Stichting Women on Waves brengt met zich mee, aldus de staatssecretaris, dat altijd sprake is van een omgeving van protest. Zij heeft meegedeeld dat zij zich zorgen maakt om de context waarbinnen de dienstverlening plaatsvindt en dat zij de IGZ zal verzoeken om als aandachtspunt op te nemen dat de hulpverlening van Women on Waves verantwoord blijft.

2.22. Ter zitting heeft de Staat meegedeeld dat aan Women on Waves voor vooraf aangekondigde reizen met een zeilschip waarop medicamenteuze overtijdbehandelingen worden uitgevoerd een zogenoemde verhuisvergunning pleegt te worden verleend. In 2009 heeft de IGZ aangifte gedaan in verband met een reis die niet was aangekondigd, terwijl volgens de IGZ wel medicamenteuze overtijdbehandelingen zouden zijn toegepast. Het Openbaar Ministerie heeft bij brief van 5 oktober 2009 aan de IGZ bericht dat het op basis van de thans bekende feiten en omstandigheden geen strafrechtelijk onderzoek kan en zal starten en dat de zaak buiten vervolging zal worden gesteld omdat onvoldoende feiten zijn gebleken waaruit blijkt dat een strafbaar feit is gepleegd, dan wel dat inhoudelijk bezien daarvoor onvoldoende bewijs voorhanden is.

medicamenteuze afbreking zwangerschap, Sunmedabon en uitlatingen van minister van VWS en IGZ

2.23. In Nederland is voor het eerst op 25 augustus 1999 door het College ter Beoordeling van Geneesmiddelen (CNG) een middel voor medicamenteuze zwangerschapsafbreking geregistreerd.

2.24. Op dit moment zijn de volgende middelen - in de medische wereld en in het algemeen spraakgebruik bekend onder de noemer ‘abortuspil’ - geregistreerd voor de indicatie medicamenteuze afbreking van een zwangerschap tot 63 dagen (negen weken) na de eerste dag van de laatste menstruatiecyclus van de desbetreffende vrouw:1. Mifegyne 600 mg (registratienummer: RVG 113563)2. Mifegyne 200 mg (registratienummer: RVG 24206)3. Miffee 200 mg (registratienummer: RVG 113293)4. Mifegyne Combikit 600 mg/400 mg (RVG 113565)5. Sunmedabon (registratienummer: RVG 106099).

2.25. De geregistreerde middelen, behoudens het middel Sunmedabon, worden alleen geleverd aan ziekenhuizen en klinieken. Sunmedabon is in 2012 geregistreerd en werd in 2015 op de markt gebracht. In het geval van Sunmedabon zitten, anders dan bij de andere middelen, de genoemde geneesmiddelen mifepriston en misoprostol in één verpakking. De werking is hetzelfde. Sunmedabon was leverbaar aan openbare apotheken en op recept verkrijgbaar. Sunmedabon is, anders dan de andere geregistreerde middelen, op dit moment niet meer beschikbaar op de Nederlandse markt.

2.26. Naar aanleiding van de introductie van Sunmedabon in 2015 is in de medische wereld, onder meer na een interview met Gunilla Kleiverda en Rebecca Gomperts van Women on Waves in het tijdschrift Medisch Contact, discussie opgelaaid over de vraag of huisartsen een ‘abortuspil’ mogen voorschrijven. Women on Waves heeft zich op het standpunt gesteld dat dit mag.

2.27. Tijdens het vragenuur van 31 maart 2015 heeft de minister van VWS naar aanleiding van vragen van het lid Dik Faber met de Tweede Kamer van gedachten gewisseld over “medicamenteuze abortus in de vroege fase van de zwangerschap door de huisarts”. Daaruit blijkt dat de minister van VWS niet de deur dicht wil gooien voor het uitvoeren van medicamenteuze overtijdbehandelingen door de huisarts, zij het dat daarvoor de Wet afbreking zwangerschap moet worden aangepast (TK 31 maart 2015, 69-5-1). Op de schriftelijke vraag van het lid Arib hoe de minister van VWS de uitspraak van Women on Waves beoordeelt dat iemand tot 6,5 weken juridisch niet zwanger is, en een overtijdbehandeling dan noch onder de strafwet, noch onder de abortuswet (de Waz) valt, heeft de minister van VWS op 22 april 2015 als volgt geantwoord: “Zwanger is met name een medisch begrip in plaats van een juridisch begrip. Zoals ook aangegeven in het mondelinge vragenuur bestaat er al lange tijd een verschil van mening tussen Women on Waves en het Ministerie van VWS. Women on Waves is van mening dat iemand die overtijd is niet onder het Wetboek van Strafrecht of onder de Wet afbreking zwangerschap (Waz) valt. Op basis van artikel 296 Wetboek van Strafrecht is het uitvoeren van een behandeling waardoor de arts weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat daardoor een zwangerschap kan worden afgebroken strafbaar. De enige uitzondering hierop is het vijfde lid waarin staat dat een dergelijke behandeling alleen mag worden uitgevoerd in een ziekenhuis of kliniek met een vergunning onder de Wet afbreking zwangerschap.”

(Kamerstukken II 2014/15, Aanhangsel 2038)

2.28. Op vragen van de producent van Sunmedabon heeft de IGZ bij e-mail van 17 april 2015 die producent het volgende bericht: “In uw mail vraagt u aandacht voor de recent ontstane maatschappelijke onrust en de discussie in de Tweede Kamer over de verkrijgbaarheid van de abortuspil (SUNMedabon) bij de openbare apotheek en op recept verkrijgbaar vanaf mei a.s. U geeft aan dat de gehele discussie hierover niet redelijk en/of nodig geweest is en levert hiervoor de onderbouwingen aan.

Deze kwestie heeft twee kanten:

1. Het voorschrijven en ter hand stellen van SUNMedabon door de (huis)arts resp. apotheek en de Wafz [toevoeging rechtbank: de Wafz is de Waz].

2. Het afleveren van SUNMedabon door fabrikanten en groothandels; de Wafz en de Geneesmiddelenwet.

Ad 1:

Zoals u waarschijnlijk bekend is, is de discussie over de abortuspil in relatie tot de overtijdbehandeling niet nieuw. In het kader van de - door een interview met Women on Waves in Medisch Contact - nu weer opgelaaide discussie heeft de minister van VWS bevestigd dat een overtijdbehandeling alleen in een instelling met een Wafz-vergunning mag worden uitgevoerd. De minister heeft de afgelopen week wel aangegeven bereid te zijn te onderzoeken of de Wafz op dit punt gewijzigd moet worden en dat ze hierover in overleg gaat met de LHV.

Ad2:

Op grond van de artikelen 34 resp. 37 Geneesmiddelenwet (hierna: Gnw) mag een fabrikant resp groothandelaar alleen aan de zijnen afleveren of — hier relevant — aan degenen die bevoegd zijn tot ter hand stellen. Tot ter hand stellen van UR-geneesmiddelen zijn bevoegd apothekers die hun beroep in een apotheek uitoefenen (art. 61 lid 1 onder a Gnw).

3.1. Women on Waves c.s. vorderen, samengevat:primair veroordeling van de Staat om

I. huisartsen, binnen een maand na dit vonnis, door middel van een voor alle huisartsen kenbare schriftelijke uiting, te informeren dat het voorschrijven van een combinatiepreparaat ten behoeve van medicamenteuze overtijdbehandeling van vrouwen tot 45 dagen amenorroe, waaronder in ieder geval Sunmedabon, in algemene zin niet als strafbaar kan worden aangemerkt omdat tot die tijd geen sprake geacht moet worden [de rechtbank leest: te zijn] van een zwangerschap; II. apothekers en groothandels, binnen een maand na dit vonnis, door middel van een voor alle apothekers en groothandels kenbare uiting, te informeren dat het ter hand stellen, respectievelijk leveren van een combinatiepreparaat ten behoeve van medicamenteuze overtijdbehandeling van vrouwen tot 45 dagen amenorroe, waaronder in ieder geval Sunmedabon, in algemene zin niet als medeplegen aan een strafbaar feit beschouwd kan worden, subsidiair voor recht te verklaren dat de Staat onrechtmatig handelt jegens vrouwen en huisartsen door met de in het lichaam van de dagvaarding besproken uitlatingen de indruk te wekken dat het ter hand stellen, respectievelijk leveren van een combinatiepreparaat ten behoeve van medicamenteuze overtijdbehandeling van vrouwen tot 45 dagen amenorroe, waaronder in ieder geval Sunmedabon, strafbaar zou zijn,

en veroordeling van de Staat in de kosten van het geding.

3.2. Women on Waves c.s. leggen onrechtmatig handelen van de Staat aan hun vorderingen ten grondslag. Zij betrekken, kort weergegeven, de volgende stellingen.

- De minister van VWS en de IGZ stellen zich ten onrechte op het standpunt dat de

toepassing van een medicamenteuze overtijdbehandeling door huisartsen strafbaar is in de zin van artikel 296 Sr. Hun standpunt dat een dergelijke overtijdbehandeling als een afbreking van een zwangerschap gekwalificeerd kan worden, is rechtens onjuist, want in strijd met de wetsgeschiedenis van de Waz en de jurisprudentie van de Hoge Raad en de Raad van State, waaruit blijkt dat een overtijdbehandeling niet onder de Waz valt en niet als afbreking van een zwangerschap wordt aangemerkt.

- De minister van VWS en de IGZ gaan uit van een onjuist, onverklaarbaar en onredelijk

verschil in interpretatie van het begrip “afbreking van zwangerschap” in artikel 2 van de Waz en artikel 296 Sr. Dit leidt tot rechtsonzekerheid en rechtsongelijkheid tussen artsen die een overtijdbehandeling uitvoeren in ziekenhuis of kliniek waaraan een vergunning is verleend tot het verrichten van een behandeling gericht op het afbreken van zwangerschap volgens de Waz en artsen die die behandeling buiten een dergelijk ziekenhuis of kliniek uitvoeren. Laatstgenoemde artsen zijn volgens de minister van VWS en de IGZ, anders dan de eerstgenoemde, ten onrechte strafbaar. Die ongelijkheid is niet gewenst, noch beoogd.

- Het standpunt van de minister van VWS en de IGZ is in strijd met de keuzevrijheid van

patiënten en rechten van vrouwen zoals neergelegd in het Verdrag inzake de Uitbanning van alle Vormen van Discriminatie van vrouwen (VN-Vrouwenverdrag) en het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (IVESCR) en andere mensenrechtenverdragen. Vrouwen worden onnodig beperkt in hun vrijheid om te kiezen voor een overtijdbehandeling en als zij daarvoor hebben gekozen, te kiezen of zij deze behandeling willen ondergaan bij de eigen huisarts, een andere daartoe bevoegde zorgverlener, dan wel een ziekenhuis of kliniek met een Waz-vergunning.

- Juridisch is eveneens onjuist het standpunt van de minister van VWS en IGZ dat

apothekers als medeplegers strafbaar zijn, nu dit standpunt geen steun vindt in de wet.

3.3. De Staat voert verweer.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Inzet van deze procedure is de juridische toetsing van het standpunt van de minister van VWS en de IGZ dat het voorschrijven van een middel (combinatiepreparaat) ten behoeve van een medicamenteuze overtijdbehandeling door huisartsen, derhalve buiten een ziekenhuis of kliniek die beschikt over een vergunning in de zin van de Waz, strafbaar is op grond van artikel 296 Sr. Dit terwijl die behandeling, zoals niet in geschil is, blijkens de wetsgeschiedenis van de Waz niet valt onder het bereik van de Waz.

4.2. Hiervan afgeleid en gezien de uitlatingen van de IGZ bij e-mail van 17 april 2015 aan de producent van Sunmedabon, is mede inzet de toetsing van het standpunt van de minister van VWS en de IGZ dat het ter hand stellen en afleveren van een dergelijk middel door apothekers mogelijk als medeplegen aan een strafbaar feit kan worden aangemerkt.

4.3. Hierna wordt eerst ingegaan op de ontvankelijkheid van eisers, op hun vorderingen en in hoeverre deze zich lenen voor toetsing door de civiele rechter. Vervolgens wordt inhoudelijk beoordeeld of en in hoeverre het standpunt van de minister van VWS en de IGZ betreffende de uitleg van artikel 296 Sr onrechtmatig is, waarbij eerst besproken wordt of de uitleg artikel van 296 Sr rechtens onjuist is, vanwege strijd met de Waz, en vervolgens of sprake is van strijdigheid met het rechtszekerheid- en gelijkheidsbeginsel, respectievelijk internationale verdragsverplichtingen. Daarna wordt ingegaan op de apothekers en slotte volgt een conclusie.

ontvankelijkheid eisers

4.4. De ontvankelijkheid van Women on Waves en Clara Wichmann in dezen is terecht niet in geschil.

4.5. Met de Staat is de rechtbank van oordeel dat de EVAA onvoldoende feiten naar voren heeft gebracht waaruit de conclusie kan volgen dat zij een voldoende geconcretiseerd eigen belang heeft bij het gevorderde. Verloskundigen zijn immers geen artsen. Niet gesteld of gebleken is dat de toepassing van een medicamenteuze overtijdbehandeling tot hun deskundigheidsgebied behoort en zij bevoegd zijn tot het voorschrijven van een in Nederland geregistreerd middel waarmee die behandeling kan worden toegepast of het inbrengen van dit middel, voor zover dat vaginaal dient te gebeuren. Een en ander laat de beroepsverplichtingen van verloskundigen met betrekking tot de voorlichting over de mogelijkheden van afbreking van een zwangerschap en de vertrouwensrol die zij in dit verband hebben onverlet.

4.6. Wel ontvankelijk zijn eisers sub 3 tot en met 8 en 10 en 11. Deze eisers zijn huisarts, althans arts. Niet is in geschil dat zij in die hoedanigheid bevoegd zijn om de in Nederland geregistreerde middelen voor te schrijven waarmee een medicamenteuze overtijdbehandeling kan worden toegepast. Gelet hierop hebben zij ieder voor zich een voldoende concreet eigen belang bij het bestaan van juridische duidelijkheid over de vraag of zij strafbaar zijn indien zij tot voorschrijving van een dergelijk middel/toepassing van een overtijdbehandeling zouden overgaan. Bovendien is ter zitting naar voren gebracht dat zij, als huisarts/arts, die middelen ook daadwerkelijk in voorkomend geval zelf zouden willen voorschrijven en in hun praktijk geconfronteerd worden met situaties waarin dit wenselijk is.

4.7. Eiseres sub 9 is abortusarts en in die hoedanigheid bevoegd tot toepassing van een overtijdbehandeling. Zij is blijkens het verhandelde ter zitting werkzaam in een kliniek. Zij is niet strafbaar voor zover zij in die kliniek een overtijdbehandeling met inachtneming van de Waz toepast. De uitkomst van deze procedure treft haar in zoverre niet. Bij gebreke aan gestelde of gebleken concrete feiten en omstandigheden die maken dat zij (niettemin) een voldoende concreet eigen belang heeft bij het gevorderde, acht de rechtbank haar niet-ontvankelijk in haar vorderingen.

de vorderingen en toetsing door de civiele rechter

4.8. De vorderingen van Women on Waves c.s. strekken primair tot het verkrijgen van een veroordeling van de Staat tot het doen van schriftelijke uitingen aan huisartsen en apothekers over de niet-strafbaarheid “in algemene zin” van het voorschrijven van een middel ten behoeve van een medicamenteuze overtijdbehandeling door huisartsen, althans het ter hand stellen, respectievelijk leveren van een dergelijk middel door apothekers. Subsidiair strekken hun vorderingen tot de verkrijging van een verklaring voor recht ten aanzien van de onrechtmatigheid van door de minister van VWS en de IGZ gedane uitlatingen omtrent die strafbaarheid in de Tweede Kamer en onder meer een e-mail van IGZ van 17 april 2015 aan de producent van Sunmedabon. Ter zitting hebben Women on Waves c.s. desgevraagd toegelicht dat zij in de eerste plaats rectificatie beogen van de uitlatingen van de IGZ in het e-mailbericht van 17 april 2015. De rechtbank gaat ervan uit dat zij die rectificatie willen bereiken zowel met de gevorderde veroordeling van de Staat tot het doen van de genoemde schriftelijke uitingen (hun primaire vorderingen) als de gevorderde verklaring voor recht (hun subsidiaire vordering).

4.9. De Staat heeft naar aanleiding van de vorderingen van Women on Waves c.s. benadrukt dat abortus zowel politiek als maatschappelijk een gevoelige kwestie is en dat de discussie daarover nadrukkelijk in de politiek thuishoort. Tevens heeft hij benadrukt dat het aan het parlement is om over het in februari 2017 aan de Tweede Kamer gezonden wetsvoorstel (Kamerstukken II 2016/17, 34673, 1-3) te oordelen. In deze procedure staat dit wetsvoorstel echter niet ter discussie, zoals Women on Waves c.s. ter zitting heeft bevestigd. Dit wetsvoorstel en de lopende parlementaire behandeling hiervan staan derhalve op zichzelf beschouwd niet in de weg aan een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van Women on Waves c.s..

4.10. De Staat heeft ook, en met juistheid, naar aanleiding van de vorderingen van Women on Waves c.s. aangevoerd dat de minister van VWS niet voor de rechter ter verantwoording kan worden geroepen voor dat wat hij heeft gezegd in het parlement. In artikel 71 Grondwet (Gw) is immers bepaald dat bewindslieden, waaronder de ministers, niet in rechte kunnen worden vervolgd of aangesproken voor hetgeen zij in de vergaderingen van de Staten-Generaal of van commissies daaruit hebben gezegd of aan deze schriftelijk hebben overgelegd. Voor zover Women on Waves c.s. rectificatie beogen van de uitlatingen die de minister van VWS in het verleden in het parlementair debat heeft gedaan, zijn hun vorderingen op grond van artikel 71 Gw niet vatbaar voor toewijzing.

4.11. De rechtbank verstaat Women on Waves c.s., mede gelet op hun toelichting ter zitting, evenwel aldus dat hun vorderingen berusten op de gestelde onrechtmatigheid van het standpunt van de minister van VWS en de IGZ - een beleidsstandpunt - ten aanzien van de uitleg van artikel 296 Sr, in samenhang bezien met de Waz, en de uitlatingen die de minister van VWS en de IGZ in dit verband buiten de Staten-Generaal hebben gedaan, in ieder geval in het e-mailbericht van de IGZ van 17 april 2015. Niet is overigens in geschil dat de minister van VWS en de IGZ dit beleidsstandpunt niet alleen in het genoemde e-mailbericht, maar ook anderszins in het veld (de zorgsector, waartoe huisartsen en apothekers behoren) uitdragen en dat de IGZ bij de uitoefening van het toezicht op de naleving van de Waz daarnaar handelt, bijvoorbeeld door het doen van aangifte bij het Openbaar Ministerie indien zij meent dat sprake is geweest van de toepassing van een medicamenteuze overtijdbehandeling buiten een ziekenhuis of kliniek (vergelijk de aangifte tegen Women on Waves in 2009). De vorderingen van Women on Waves c.s. berusten daarmee op de gewone aansprakelijkheid van de Staat voor onrechtmatig handelen van een of meer van zijn organen.

De omstandigheid dat het e-mailbericht van 17 april 2015 aan de producent van Sunmedabon is gericht en niet aan Women on Waves c.s., is, naar niet in geschil is, op zichzelf niet van belang voor de toewijsbaarheid van de vorderingen van Women on Waves c.s.

4.12. De Staat heeft verder, en eveneens met juistheid, naar aanleiding van de vorderingen van Women on Waves c.s., aangevoerd dat het in voorkomend geval aan het Openbaar Ministerie is om tot vervolging van een huisarts/apotheker wegens overtreding van artikel 296 Sr, althans medeplegen aan een dergelijke overtreding over te gaan en dat het alsdan aan de strafrechter is om te beoordelen of de desbetreffende huisarts of apotheker strafrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. De civiele rechter heeft geen taak met betrekking tot een dergelijke strafrechtelijke beoordeling in een individueel geval, noch ten aanzien van het vervolgingsbeleid van het Openbaar Ministerie ter zake. Dit vonnis laat de eigen taak en verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie en de strafrechter ten aanzien van artikel 296 Sr onverlet. Gelet hierop kan, indien en voor zover de rechtbank de stellingen van Women on Waves c.s. ten aanzien van het beleidsstandpunt van de minister van VWS en IGZ zou honoreren, geen sprake zijn van een algehele toewijzing van de gevorderde primaire veroordelingen “in algemene zin”, hoogstens van een minder verstrekkende veroordeling van de Staat tot rectificatie van het beleidsstandpunt van de minister van VWS en de IGZ.

4.13. Het vorenstaande brengt evenwel niet mee, anders dan de Staat betoogt, dat reeds daarom de vorderingen van Women on Waves moeten worden afgewezen en de rechtbank niet toekomt aan een inhoudelijke beoordeling van die vorderingen. De bevoegdheid van de strafrechter verhindert niet de toetsing door de civiele rechter van de juistheid van het genoemde beleidsstandpunt van de minister van VWS en de IGZ. Gegeven de omstandigheid dat sprake is van een beleidsstandpunt waarnaar de desbetreffende organen handelen en de taak en verantwoordelijkheid van de IGZ bij het toezicht op de naleving van de Waz en de minister van VWS voor de volksgezondheid in algemene zin, is de bevoegdheid van de strafrechter ten aanzien van de beoordeling van artikel 296 Sr geen exclusieve in die zin dat een strafrechtelijke procedure op initiatief van het Openbaar Ministerie moet worden afgewacht om de juistheid van het beleidsstandpunt van de minister van VWS en de IGZ aan rechterlijke toetsing te kunnen onderwerpen.

uitleg artikel 296 Sr onrechtmatig?

4.14. Blijkens het verhandelde ter zitting is het Women on Waves c.s. te doen om de vergroting van de toegankelijkheid van overtijdbehandelingen voor vrouwen die zich in een kwetsbare positie bevinden of ongedocumenteerd zijn. Voor deze vrouwen is het, aldus Women on Waves c.s., soms door stigmatisering of door omstandigheden niet mogelijk de weg naar een ziekenhuis of kliniek te vinden. De behandeling door een huisarts is volgens Women on Waves c.s. in sommige gevallen voor de betrokken vrouw ook minder duur. Ongedocumenteerde vrouwen moeten de behandeling, indien er geen medische indicatie is, volledig zelf bekostigen. Bovendien is het, onder meer blijkens het standpunt van de NHG in dezen, veilig en effectief om een dergelijke behandeling door huisartsen te doen toepassen. Zij verwijzen naar een, ter zitting in het geding gebrachte, brief van Dokters van de Wereld van 16 mei 2017, waarin onder meer is vermeld: “De afgelopen jaren kwamen op spreekuren van Dokters van de Wereld meerdere vrouwen die aangaven ongewenst zwanger te zijn of te twijfelen over het al dan niet voortzetten van de zwangerschap. In de eerste vier maanden van 2017 betrof het bijvoorbeeld drie vrouwen. Ook via de Dokters van de Wereld Helpdesk kwamen meldingen over ongewenste zwangerschappen binnen. Afgelopen herfst meldde een steunorganisatie ergens in het land bijvoorbeeld dat er een tiental ongedocumenteerde vrouwen ongewenst zwanger was. Uiteindelijk heeft de organisatie de abortussen betaald. (…). De vrouwen die zich tot ons wendden, verkeerden allen in een schrijnende situatie. Gemeenschappelijk kenmerk was dat de gangbare abortuszorg voor hen niet bereikbaar was vanwege financiële nood. (…)”

4.15. Inleidend op de verdere inhoudelijke beoordeling merkt de rechtbank op dat zij het voorstelbaar acht - uitgaande van het beleidsstandpunt van de minister van VWS en de IGZ - dat het ontbreken van de mogelijkheid voor huisartsen op dit moment om zelf een middel ten behoeve van de toepassing van een medicamenteuze overtijdbehandeling voor te schrijven onder omstandigheden drempelverhogend kan werken. Of en in hoeverre dit daadwerkelijk het geval is, kan de rechtbank op basis van de verschafte informatie, die de Staat voor de zitting niet heeft kunnen verifiëren, niet beoordelen. De in de brief van Dokters van de Wereld genoemde aantallen ongewenst zwangere vrouwen zien ook niet specifiek op overtijdbehandelingen. Daarnaast is het ontbreken van bekostigde abortuszorg zonder medische indicatie voor illegale vreemdelingen het resultaat van rechtspolitieke keuzes die niet ter beoordeling van de rechtbank staan.

4.16. Indien evenwel ervan wordt uitgegaan dat er een verhoogde drempel bestaat voor bepaalde vrouwen om een overtijdbehandeling in een ziekenhuis of kliniek te ondergaan, zoals Women on Waves c.s. stellen, maakt die omstandigheid het beleidsstandpunt van de minister van VWS en de IGZ niet zonder meer onrechtmatig. Voor onrechtmatigheid is vereist, gelet op de stellingen van Women on Waves c.s. en het door de Staat gevoerde verweer, dat het standpunt ten aanzien van artikel 296 Sr in strijd is met de (wetsgeschiedenis van de) Waz en jurisprudentie, het ongeschreven recht, althans met enige direct in het nationale recht werkende verdragsrechtelijke bepaling. De rechtbank overweegt als volgt.

uitleg artikel 296 Sr rechtens onjuist; in strijd met de Waz?

4.17. De rechtbank stelt vast dat in artikel 296 Sr en in de Waz het begrip zwangerschap niet is omschreven. De werkingssfeer van de Waz is in artikel 1 afgegrensd met de omschrijving van wat niet wordt verstaan onder de afbreking van een zwangerschap. Niet is in geschil dat de in dat artikel bedoelde toepassing van een middel ter voorkoming van de innesteling van een bevruchte eicel in de baarmoeder ziet op de zogenoemde ‘morning after pil’. Uit de parlementaire geschiedenis van de Waz blijkt, zoals hiervoor in 2.12 geciteerd, dat een overtijdbehandeling niet onder het bereik van de Waz valt. Anders dan de Staat betoogt, volgt uit de tekst van de hiervoor in 2.13 geciteerde passages uit de parlementaire geschiedenis van artikel 296 Sr niet dat de wetgever de uitdrukkelijke bedoeling heeft gehad de overtijdbepaling wel onder artikel 296 Sr te doen vallen.

4.18. Daarmee is evenwel niet gezegd, anders dan Women on Waves c.s. bepleiten, dat degene die een middel voorschrijft ten behoeve van de toepassing van een medicamenteuze overtijdbehandeling buiten een ziekenhuis of kliniek die over een vergunning op grond van de Waz beschikt niet strafbaar is op grond van artikel 296 Sr. Uit de tekst van de parlementaire geschiedenis van de desbetreffende wetten blijkt niet dat destijds uitdrukkelijk aandacht is besteed aan de beantwoording van die specifieke vraag.

4.19. Dat daaraan geen uitdrukkelijke aandacht is besteed, is verklaarbaar. Ten tijde van de totstandkoming van de Waz en artikel 296 Sr was er in Nederland geen middel geregistreerd waarmee een medicamenteuze overtijdbehandeling kon worden toegepast. De Waz en artikel 296 Sr zijn met ingang van 1 november 1984 in werking getreden en in Nederland is het eerste middel ruim veertien jaar later, namelijk op 25 augustus 1999 geregistreerd.

Zoals ter zitting toegelicht, werden in Nederland voordien overtijdbehandelingen instrumenteel (door middel van een zuigcurettage) uitgevoerd.

4.20. Een overtijdbehandeling werd destijds gezien als een gecompliceerde ingreep, zo kan worden afgeleid uit de parlementaire behandeling van een van de initiatiefwetsvoorstellen die vooraf zijn gegaan aan het wetsvoorstel dat geleid heeft tot de Waz en artikel 296 Sr, waarbij eveneens is aangegeven dat niet beoogd werd de overtijdbehandeling onder de voorgestelde regeling te brengen: “Overigens is dit een ingreep [toevoeging rechtbank: de overtijdbehandeling] die in de meeste klinieken niet meer wordt toegepast. De ervaring heeft uitgewezen dat de uitvoering van een overtijdbehandeling gecompliceerder is dan de uitvoering van een abortus. Bovendien is het een goed gebruik in de medische wereld dat geen onnodige ingrepen worden gedaan. Daar voor een overtijdbehandeling geen zekerheid bestaat over het bestaan van een zwangerschap, kan pas na de ingreep worden vastgesteld of deze ook inderdaad nodig is geweest.” (Kamerstukken II 1975/76, 13909, 5, p. 20). De rechtbank neemt aan dat uitgangspunt van de wetgever bij de totstandkoming van de Waz is geweest dat overtijdbehandelingen pleegden plaats te vinden in een ziekenhuis of kliniek en dat er in dit opzicht - derhalve in de praktijk - geen onderscheid zou zijn tussen die behandelingen en behandelingen die gericht zijn op de afbreking van een zwangerschap die onder het bereik van de Waz vallen. Women on Waves c.s. hebben het verweer van de Staat dat die instrumentele behandelingen destijds alleen in een ziekenhuis of kliniek konden worden verricht, ook niet weersproken. Voor zover dit wel mogelijk was, is niet gesteld of gebleken dat dit gebeurde.

4.21. Na de inwerkingtreding van de Waz en artikel 296 Sr heeft in het kader van het Besluit afbreking zwangerschap (Stb. 1988, 216, nadien gewijzigd) uitvoerig parlementair debat met de vaste Commissie voor de Volksgezondheid plaatsgevonden over de overtijdbehandeling naar aanleiding van de jaarlijkse verslagen inzake de Waz van de Geneeskundig Hoofdinspecteur van de Volksgezondheid.

4.22. Blijkens de kamerstukken die hierop betrekking hebben (dossiernummer 18 386) stelde de geneeskundige inspectie zich aanvankelijk op het standpunt dat de overtijdbehandeling een afbreking van een zwangerschap is in de zin van de Waz en de vijf dagen-wachttijd (de zogenoemde beraadtermijn zoals bedoeld in artikel 3 van de Waz) diende te worden gerespecteerd. De Hoofdinspecteur pleitte voor een meer eenduidig standpunt van de minister van VWS omtrent het begrip zwangerschap in het kader van de Waz (Kamerstukken II 1986/87, 18386, 25, p. 4, 5 en 6). De minister van VWS heeft toen in haar brief van 19 december 1986 aan de Tweede Kamer, met als bijlage het verslag van de Hoofdinspecteur, bericht tot de slotsom te zijn gekomen, na overleg met zijn ambtgenoot van Justitie, dat - in algemene termen - overtijdbehandeling niet onder de werking van de Waz valt (Kamerstukken II 1986/87, 18386, 25, p. 1). Nadien heeft de staatssecretaris van VWS in dit verband ook positief (met een kort: “ja”) geantwoord op een vraag van de vaste Commissie voor de Volksgezondheid: “als de overtijdbehandeling niet valt onder de WAZ, betekent dit dan dat een medicus die deze behandeling toepast buiten de voorzieningen die een vergunning hebben, «(in de thuissituatie)», de WAZ niet overtreedt?” en op de vraag van die commissie: “Als op grond van het vermoeden dat van een zwangerschap sprake is de behandeling dient plaats te vinden in voorzieningen met een vergunning, geldt dit dan ook voor de medicamenteuze behandeling bij «overtijd zijn»? Mag de abortus-opwekkende-medicatie thuis worden gegeven?” geantwoord dat: “Noch de instrumentele, noch de medicamenteuze overtijdbehandeling behoeven plaats te vinden in een inrichting met vergunning.” (Kamerstukken II 1987/88, 18386, 29 en 30 voor de vragen, respectievelijk de antwoorden). Uit het antwoord op een nadien gestelde vraag blijkt dat de staatssecretaris van VWS van één kliniek die niet beschikt over een Waz-vergunning bekend was dat zij instrumentele overtijdbehandelingen toepast (Kamerstukken II 1989/90, 18386, 34 en 36, voor respectievelijk de vraag (14) en het antwoord).

4.23. De parlementaire discussie over de overtijdbehandeling is door het kabinet, op dat moment en voor zover relevant, afgerond met de brief van de staatssecretaris van VWS van 27 november 1990 aan de Tweede Kamer, waarin nader geantwoord is op de vragen 19 en 20 van de vaste Commissie voor de Volksgezondheid:

“19

Heeft de bewindsman naar aanleiding van de vaststelling dat het begrip overtijdbehandeling in juridische zin anders wordt beoordeeld dan enkele jaren geleden, overleg gevoerd met de minister van Justitie over de juridische implicaties, zoals toegezegd tijdens het mondeling overleg op 23 februari 1989? Wat waren de resultaten van dit overleg?

20 Heeft het overleg met de minister van justitie ter beantwoording van de vraag in hoeverre art. 296 Wetboek van Strafrecht van toepassing is op de overtijdbehandeling in het algemeen reeds plaatsgevonden? Wat zijn hiervan de resultaten? Wanneer kan de Kamer de schriftelijke informatie tegemoet zien?

Het overleg met de Minister van Justitie kan als volgt worden samengevat. Als de vrouw die «overtijd» is zich bij een kliniek meldt, wordt in de praktijk vrijwel steeds een zwangerschapstest uitgevoerd. Door de toegenomen verfijning van de testtechniek is het, in een eerder stadium dan ten tijde van de totstandkoming van de Waz het geval was, mogelijk vast te stellen of de vrouw inderdaad zwanger is. Bij een positieve uitslag van de test wordt besloten tot overtijdbehandeling (otb). Blijkens gegevens uit de medische literatuur heeft de testuitslag een betrouwbaarheidsgehalte van 95-99%. In het licht van de bovenaangeduide praktijk en de huidige stand van de medische wetenschap kan degene die een overtijdbehandeling geeft, geacht worden onder het bereik van artikel 296, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht te vallen. Volgens het vierde [toevoeging rechtbank: thans vijfde] lid van dat artikel wordt de strafbaarheid van het in het eerste lid bedoelde feit opgeheven, indien de behandeling is verricht door een arts in een ziekenhuis of kliniek waarin zodanige behandeling volgens de Wet afbreking zwangerschap mag worden verricht. Het bovenstaande houdt dus in dat otb uitsluitend mag worden verricht in een ziekenhuis dat, of een abortuskliniek die, beschikt over een vergunning op grond van de Wet afbreking zwangerschap. Zoals ook in het in de vraag vermelde mondeling overleg is gesteld, komt dit grotendeels overeen met de situatie in de praktijk. De geneeskundige hoofdinspecteur van de volksgezondheid zal de artsen in Nederland over dit standpunt informeren. Indien zou blijken dat buiten instellingen met een Waz-vergunning otb wordt verricht, zal de inspectie ter zake de nodige stappen ondernemen. Overigens laat het thans ten aanzien van artikel 296, eerste lid, WvS ingenomen standpunt het gestelde in de brief van de toenmalige minister van Welzijn, Volksgezondheid en Cultuur aan de Tweede Kamer d.d. 19 december 1986 (18 386, nr. 25) onverlet. Overtijdbehandeling valt dus niet onder de Wet afbreking zwangerschap.”

(Kamerstukken II 1990/91, 18386, 38)

4.24. Het gaat hier volgens de staatssecretaris van VWS om een “nieuwe beleidsbeslissing”, ingegeven door nadere overwegingen van deze kwestie. Op de vraag welke stappen de inspectie zal nemen, indien blijkt dat de overtijdbehandelingen verricht worden in instellingen zonder een Waz-vergunning is geantwoord: “De inspectie zal de daarbij betrokken arts aanzeggen dat hij de wet overtreedt en, indien dit niet tot het gewenste resultaat leidt, het Openbaar Ministerie inschakelen” (Kamerstukken II 1990/91, 18836, 41, antwoorden op de vragen 13 en 22).

In overleg met de minister van Justitie is tijdens het mondeling overleg van 2 mei 1991 meegedeeld dat artikel 296 Sr van toepassing is op de overtijdbehandeling en dat deze uitsluitend kan plaatsvinden in een ziekenhuis of kliniek, die een vergunning heeft op basis van de Waz (Kamerstukken II 1990/91, 18386, 42, p. 14).

4.25. De rechtbank acht het beleidsstandpunt van de minister van VWS en de IGZ ten aanzien van de uitleg van artikel 296 Sr, zoals na afronding van de hiervoor weergegeven discussie steeds gehuldigd, niet onverenigbaar met de Waz en de omstandigheid dat een overtijdbehandeling blijkens de parlementaire geschiedenis van de Waz niet onder het toepassingsbereik van die wet valt. Bij dit oordeel betrekt zij alleen hetgeen deel heeft uitgemaakt van de gedachtewisseling tussen de regering en het parlement die aan de aanvaarding van het wetsvoorstel inzake de Waz is voorafgegaan. De rechtbank acht redengevend dat de overtijdbehandeling niet onder het bereik van Waz valt omdat, in ieder geval destijds, bij die behandeling niet met zekerheid vaststond dat de vrouw zwanger was en het een instrumentele behandeling betrof die, naar uitgangspunt was, in de praktijk alleen in een ziekenhuis of kliniek kon plaatsvinden, althans plaatsvond. De toepassing van een medicamenteuze overtijdbehandeling is een ontwikkeling die in Nederland na de inwerkingtreding van de Waz heeft plaatsgevonden. Deze heeft geen onderdeel gevormd van de beraadslagingen en is eerst nadien onderwerp geworden van parlementair debat. Tegen deze achtergrond moet artikel 296 Sr worden verstaan. In artikel 296 Sr wordt uitsluitend als uitzondering op de hoofdregel van strafbaarheid van degene die een vrouw een behandeling geeft, terwijl hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat een zwangerschap wordt afgebroken, aanvaard de situatie waarin de behandeling is verricht door een arts in een ziekenhuis of kliniek waarin die behandeling volgens de Waz mag worden verricht. In aanmerking genomen de aard van de overtijdbehandeling en de plaats waar die behandeling destijds werd uitgevoerd, moet worden aangenomen dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat artsen die overtijdbehandelingen toepassen buiten een ziekenhuis of kliniek met een Waz-vergunning strafbaar zijn op grond van artikel 296 Sr. Hier komt bij dat blijkens de tekst van artikel 296 Sr voor de strafbaarheid op grond van die bepaling niet is vereist, anders dan bij de begrenzing van het bereik van de Waz, dat met zekerheid vaststaat dat er een zwangerschap is. Een vermoeden dat de behandeling een zwangerschapsafbreking tot gevolg heeft, is voldoende.

4.26. Mede naar aanleiding van de brief van 27 november 1990 van de staatssecretaris van VWS aan de Tweede Kamer waarop de Staat zich heeft beroepen, is punt van geschil tussen partijen of gelet op de huidige stand van de wetenschap vanwege het betrouwbaarheidsgehalte van zwangerschapstesten door verfijning van testtechniek thans wèl voorafgaand aan een overtijdbehandeling (voldoende) met zekerheid kan worden vastgesteld of de vrouw zwanger is. Gelet op het vorenstaande laat de rechtbank in het midden of dit het geval is. Die zekerheid is, zoals hiervoor overwogen, voor artikel 296 Sr niet vereist.

4.27. Voor zover in het verlengde hiervan mede geschilpunt is of die ontwikkelingen meebrengen dat een overtijdbehandeling, die niet langer instrumenteel, maar medicamenteus worden uitgevoerd, op dit moment geacht moeten worden onder het toepassingsbereik van de Waz te vallen, laat de rechtbank dit punt eveneens onbesproken. Voor de toewijsbaarheid van de vorderingen van Women on Waves c.s. is niet van belang of vanwege die ontwikkelingen medicamenteuze overtijdbehandelingen op grond van de Waz, formeel, moeten worden verricht in een ziekenhuis of kliniek die beschikt over een Waz-vergunning. Aan het door Women on Waves c.s. genoemde arrest van de Hoge Raad van 16 juni 1995 (ECLI:NL:HR:1995:ZC1757), waarin bekrachtigd is het oordeel van het gerechtshof Den Haag dat blijkens de wetsgeschiedenis een overtijdbehandeling niet als een afbreking van zwangerschap in de zin van de Waz kan worden aangemerkt en overwogen is: “Dit brengt mee dat de in die wet gestelde vereisten niet voor een overtijdbehandeling gelden, en dan een overtijdbehandeling dan ook niet als onrechtmatig kan worden beschouwd op de grond dat zij in strijd met die vereisten is verricht”, waarop Women on Waves c.s. zich beroepen, komt in zoverre geen betekenis toe. Dit geldt ook voor de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 3 mei 2006 (ECLI:NL:RVS:2006:AW7365), waarin is overwogen: “Voor het verlenen van een vergunning is van belang in welk stadium de zwangerschap zich bevindt. Voor de overtijdbehandeling, die tot zestien dagen na de laatste menstruatie plaatsvindt, is op zichzelf geen vergunning als bedoeld in artikel 2 van de Waz nodig.” Voor beide uitspraken geldt bovendien dat aan die oordelen niet het feitelijk en juridisch debat zoals in deze procedure gevoerd ten grondslag heeft gelegen. Het arrest van de Hoge Raad ziet op de subsidiëring/bekostiging van zwangerschapsafbrekingen in klinieken en de uitspraak van de Afdeling betreft de aan Women on Waves verleende vergunning op grond van de Waz voor het verrichten van zwangerschapsafbrekingen in een mobiele kliniek. Meer specifiek ging het in die zaak om de daaraan verbonden afstandseis om deze zwangerschapsafbrekingen binnen een afstand van 25 km van het Slotervaartziekenhuis te verrichten. Geen van beide uitspraken heeft betrekking op de uitleg van artikel 296 Sr in relatie tot de toepassing van een medicamenteuze overtijdbehandeling buiten een ziekenhuis of kliniek die beschikt over een Waz-vergunning.

4.28. De stelling van Women on Waves c.s. dat het beleidsstandpunt van de minister van VWS en de IGZ ten aanzien van de uitleg van artikel 296 Sr als rechtens onjuist en daarom als onrechtmatig moet worden beschouwd, wordt dan ook verworpen.

strijdigheid uitleg met rechtszekerheid- en gelijkheidsbeginsel? toetsingsverbod

4.29. Het hiervoor overwogene leidt ertoe, zoals niet in geschil is, dat op basis van de huidige wetgeving een arts die in een ziekenhuis of kliniek met een Waz-vergunning een medicamenteuze overtijdbehandeling uitvoert, niet strafbaar is, terwijl dit wel het geval is wanneer die arts of een andere daartoe bevoegde zorgverlener diezelfde behandeling toepast buiten een dergelijk ziekenhuis of kliniek. Voor zover Women on Waves c.s. stellen dat het beleidsstandpunt van de minister van VWS en de IGZ om die reden in strijd is met het rechtszekerheids- en gelijkheidsbeginsel staat het in artikel 120 Gw neergelegde toetsingsverbod in de weg aan de beoordeling van de juistheid van de stelling. Die beoordeling zou neerkomen op de beantwoording van de vraag of artikel 296 Sr in strijd is met de genoemde beginselen en het is de rechter niet toegestaan toetsen of een wet in formele zin in strijd is met algemene rechtsbeginselen (HR 14 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD5725, Harmonisatiewet). De gestelde aansprakelijkheid van de Staat berust voorts niet op de stelling dat toepassing van artikel 296 Sr in verband met daarin niet verdisconteerde omstandigheden in strijd zou komen met fundamentele rechtsbeginselen.

strijdigheid met internationale verdragen?

4.30. Naar aanleiding van de door Women on Waves c.s. gestelde strijdigheid van het beleidstandpunt van de minister van VWS en de IGZ met internationale verdragen overweegt de rechtbank ten slotte als volgt. Het standpunt is, aldus Women on Waves c.s., in strijd met de keuzevrijheid van vrouwen en leidt tot discriminatie. Het onthoudt de toegang tot de medicamenteuze overtijdbehandeling van vrouwen in het algemeen en van kwetsbare vrouwen in het bijzonder.

4.31. Met Women on Waves c.s.

De rechtbank

5.1. verklaart de EVAA en eiseres sub 9 niet-ontvankelijk in hun vorderingen;

5.2. wijst de vorderingen voor het overige af;

5.3. veroordeelt Women on Waves c.s. in de kosten van deze procedure aan de zijde van de Staat, begroot op € 1.523, vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van de vijftiende dag na heden;

5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de in 5.3 gegeven proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. Ritsema van Eck-van Drempt, mr. D.R. Glass en mr. M.L. Harmsen en in het openbaar uitgesproken op 6 september 2017.

type: 1772

De huidige evidence toont aan dat huisartsen medicamenteuze OTB effectief en veilig kunnen toepassen. Voor de Nederlandse huisartsen hier daadwerkelijk mee aan de slag kunnen gaan moeten er nog wel extra zaken geregeld worden. Er is nog discussie gaande over de juridische randvoorwaarden die toepassing door de huisarts in Nederland mogelijk maken. Daarnaast is medicamenteuze OTB een uitbreiding van het zorgaanbod van de huisartsenzorg en valt derhalve niet onder het basisaanbod. Het is aan de beroepsgroep om te bepalen wat de plaats is van de medicamenteuze OTB in het zorgaanbod van de huisarts moet worden. Zolang over deze zaken geen landelijke en wettelijke consensus is bereikt, wordt toepassing van medicamenteuze OTB in de huisartsenpraktijk niet aangeraden.

Het is een ingrijpend besluit om een zwangerschap wel of niet door te laten gaan. De huisarts speelt een belangrijke rol bij de ondersteuning van ongewenst zwangere vrouwen. De huidige noodzaak om te verwijzen naar een abortuskliniek kan voor een deel van de vrouwen een extra belemmering vormen, terwijl andere vrouwen juist de voorkeur kunnen geven aan de meer anonieme omgeving van een ziekenhuis of kliniek. Het is belangrijk om de vrouw zorgvuldig te begeleiden zodat ze gehoord en gekend wordt in haar keuzeproces. Er zijn geen inhoudelijke argumenten waarom vrouwen niet zelf zouden kunnen kiezen tussen behandeling in een ziekenhuis of een erkende abortuskliniek enerzijds of medicamenteuze OTB in de huisartsenpraktijk anderzijds.”

Wetsvoorstel tot wijziging Waz

2.30. Eveneens op 3 maart 2016 heeft de minister van VWS in het kader van een algemeen overleg met de vaste Commissie voor de Volksgezondheid van de Tweede Kamer aangekondigd voornemens te zijn de Waz te wijzigen (waarvan verslag in Kamerstukken II 2015/16, 20371, 31). Bij brief van 27 juni 2016 aan de Tweede kamer heeft zij, conform haar toezegging tijdens het algemeen overleg, haar standpunt over de abortuspil bij de huisarts uiteengezet. Daarbij heeft zij toegelicht dat zij de huisartsen de wettelijke duidelijkheid wil bieden, waaraan zij volgens het NHG behoefte hebben, door in de Waz een op de huisarts toegespitste vergunning op te nemen en dat daarbij zal worden aangesloten bij het standpunt van de NHG dat uitgaat van de overtijdbehandelingsperiode (Kamerstukken II 2015/16, 20371, 34).

2.31. Voormeld wetsvoorstel is ter overweging aanhangig gemaakt bij de Afdeling Advisering van de Raad van State. Na het advies van de Afdeling Advisering en het nader rapport is op 1 februari 2017 door de ministers van VWS en Veiligheid en Justitie (VenJ) een gewijzigd wetsvoorstel met een gewijzigde memorie van toelichting bij de Tweede Kamer ingediend (Kamerstukken II 2016/17, 34673, 1-3). In de memorie van toelichting is over de strekking van het wetsvoorstel opgemerkt:

“Het wetsvoorstel strekt ertoe mogelijk te maken dat ook huisartsen die daar in hun praktijk aanleiding voor vinden een vergunning kunnen krijgen voor het afbreken van de zwangerschap in de vroege fase van de zwangerschap met behulp van medicamenten. Zij moeten daarbij voldoen aan vergelijkbare – op de huisarts toegespitste – voorwaarden die thans worden gesteld aan ziekenhuizen en klinieken. De vrouw die haar ongewenste zwangerschap wil doen beëindigen heeft dan de keuze om deze behandeling te laten uitvoeren in een abortuskliniek of ziekenhuis of door een huisarts die in het bezit is van een vergunning voor deze ingreep.”

Het wetsvoorstel is controversieel verklaard (Kamerstukken II 2016/17, 34707, 1, p. 18).

4.33. De conclusie is dat de EVAA en eiseres sub 9 niet ontvankelijk zullen worden verklaard in hun vorderingen en dat de vorderingen voor het overige zullen worden afgewezen. Zij zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van de Staat gevallen, die de rechtbank tot op heden begroot op € 1.523, waarvan € 619 aan griffierecht en € 904 aan salariskosten advocaat (twee punten à tarief II, € 452). De gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar. Voor een veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert.