ECLI:NL:RBDHA:2016:8629

RECHTBANK DEN HAAG Bestuursrecht zaaknummer: SGR 16/72 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 15 juni 2016 in de zaak tussen [eiser] , te [woonplaats] , eiser (gemachtigde: mr. V. Kortenbach), en De burgemeester van Den Haag, verweerder (gemachtigde: mr. J. Verweij).

Bij besluit van 28 mei 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiser om zijn horecagelegenheid “ [bedrijf] ” uit te breiden met een tuinterras, afgewezen. Bij besluit van 24 november 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 mei 2016. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

1. De rechtbank gaat uit van het volgende. Op 17 februari 2015 heeft [eiser] middels een standaardformulier een terrasvergunning aangevraagd voor het terras aan de achterzijde van de horecagelegenheid “ [bedrijf] ” aan de [adres] gedurende het hele jaar. Verweerder heeft de aanvraag van eiser bij het primaire besluit afgewezen, omdat door de exploitatie van het tuinterras het woon- en leefklimaat in de omgeving nadelig wordt beïnvloed, temeer nu er in de directe omgeving gewoond wordt. 2 In het bestreden besluit heeft verweerder verwezen naar het advies van de adviescommissie bezwaarschriften (hierna: de adviescommissie) van 19 november 2015. De adviescommissie heeft zich op het standpunt gesteld dat de gevraagde vergunning op grond van artikel 2:28C lid 1 sub a van de Algemene Plaatselijke Verordening voor de gemeente Den Haag (hierna: APV) geweigerd dient te worden, nu er sprake is van een horeca-inrichting die valt in categorie III, zoals is weergegeven in de ‘Staat van horeca-inrichtingen’, behorende bij het bestemmingsplan van het Zeeheldenkwartier 2010 (hierna: Staat van horeca-inrichtingen). Een horeca-inrichting van categorie III is volgens het bestemmingsplan van het Zeeheldenkwartier 2010 echter niet toegestaan zonder omgevingsvergunning. Nu eiser niet beschikt over een omgevingsvergunning voor de horeca-vergunning is de huidige exploitatie al in strijd is met het bestemmingsplan en moet verdere uitbreiding geweigerd worden. Het bezwaar van eiser is derhalve ongegrond verklaard. Ter zitting heeft verweerder zijn standpunt aangepast in die zin dat de gevraagde vergunning geweigerd dient te worden aangezien door de exploitatie van het tuinterras het woon- en leefklimaat in de omgeving nadelig wordt beïnvloed. 3 Eiser is het met het voorgaande niet eens en heeft daartoe het volgende, kort samengevat, aangegeven. Ten eerste heeft eiser zich op het standpunt gesteld dat, nu de vraag onder welke categorie de horeca-inrichting van eiser valt geen onderwerp van debat is geweest in de bezwaarprocedure, verweerder zonder hoor- en wederhoor op dit onderwerp heeft beslist en er derhalve sprake is van strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.Ten tweede heeft eiser aangevoerd dat zijn horeca-inrichting, een broodjeszaak, valt aan te merken als een horecagelegenheid van categorie II, gelet op de beschrijving van een ‘broodjeszaak’ in de Staat van horeca-inrichtingen. Ter zitting heeft eiser naar voren gebracht dat het stemgeluid dat van het tuinterras afkomstig is wordt gereguleerd door de milieuwetgeving (Activiteitenbesluit milieubeheer) en verweerder in dit geval niet bevoegd is op grond van artikel 2:28C van de APV het tuinterras te weigeren. Voorts betreft het terras van eiser geen binnenterrein, maar een voor het publiek toegankelijk onbebouwd deel van de inrichting dat direct grenst aan en ontsloten is vanaf de openbare weg en samen met het naastgelegen terrein een open ruimte vormt. Het gehele perceel van eiser dient te worden aangemerkt als horeca-inrichting. Er is derhalve geen sprake van een verzwaring of uitbreiding van de huidige exploitatie. 4 De rechtbank overweegt als volgt. 4.1 In de bezwaarprocedure vindt een volledige heroverweging plaats van het primaire besluit. Dit brengt mee dat na de behandeling van het bezwaar op de hoorzitting verweerder tot het oordeel kan komen dat het hanteren van een andere afwijzingsgrond, dan aanvankelijk is gebruikt, is aangewezen. In het onderhavige geval leidt dit echter tot het oordeel dat verweerder gehouden was tot het opnieuw horen van eiser. Eiser had in de gelegenheid dienen te worden gesteld te reageren op het veranderde standpunt van verweerder, nu hij gedurende de voorafgaande procedure omtrent deze afwijzingsgrond niets naar voren heeft kunnen brengen, ook niet tijdens de hoorzitting op 27 juli 2015. De rechtbank is derhalve van oordeel dat er sprake is van feiten en omstandigheden, zoals bedoeld in artikel 7:9 van de Awb, die verweerder aanleiding hadden moeten geven om eiser in de gelegenheid te stellen opnieuw te worden gehoord. Het bestreden besluit is dan ook in strijd met artikel 7:9 van de Awb tot stand gekomen en kan om deze reden niet in stand blijven. 4.2 Voorts overweegt de rechtbank het volgende. In de Staat van horeca-inrichtingen is onder paragraaf 1.3 (definities diverse vormen recreatie-inrichtingen) een broodjeszaak als volgt gedefinieerd:‘broodjeszaak: een inrichting, gericht op de verkoop, veelal voor gebruik ter plaatse van al dan niet ter plaatse bereide kleine maaltijden en etenswaren, in combinatie met de verkoop van overwegend niet-alcoholische dranken, met een in het algemeen gespreide bezoekersfrequentie tussen 7.00 uur en 19.00 uur, waarbij de bedrijvigheid zich binnen de lokaliteit voltrekt, waarbij de consumpties voornamelijk zittend worden genuttigd en het percentage van de totale vloeroppervlakte wat als zitruimte fungeert minimaal 40% is. Een croissanterie, lunchroom, patisserie en konditorei worden met een broodjeszaak gelijkgesteld.’Uit het dossier blijkt dat aan eiser op 5 april 2013 ex artikel 2:28 van de APV een vergunning is verleend voor een ‘alcoholhoudende horeca-inrichting broodjeszaak Brood en Koffie [bedrijf] ’. Gelet op de in paragraaf 1.5 genoemde tabel in de Staat van horeca-inrichtingen wordt er aan een broodjeszaak maximaal 5 punten toegekend met betrekking tot de aard van de producten, en niet, zoals verweerder heeft gesteld, 15 punten nu het zou gaan om een alcoholhoudende inrichting. Het voorgaande blijkt ook uit de hiervoor weergegeven omschrijving van een broodjeszaak, waar weliswaar alcoholische dranken mogen worden verstrekt, doch overwegend niet-alcoholische dranken worden verkocht. Indien de broodjeszaak van eiser zou kunnen worden aangemerkt als een horeca-inrichting van categorie III, zou er tevens sprake moeten zijn van een bezoekersfrequentie in de avond en na 01.00 uur, hetgeen niet het geval is. Gelet op het voorgaande dient de horecagelegenheid van eiser te worden aangemerkt als een horeca-inrichting van categorie II. Verweerder heeft zich dan ook ten onrechte op het standpunt gesteld dat, nu de broodjeszaak van eiser dient te worden aangemerkt als een horeca-inrichting van categorie III en derhalve de huidige exploitatie al in strijd is met het bestemmingsplan, verdere uitbreiding door het toestaan van het tuinterras aan de achterzijde van het pand van eiser geweigerd dient te worden. Het bestreden besluit kan ook om deze reden niet in stand blijven. 4.3 Gezien het vorenstaande verklaart de rechtbank het beroep gegrond en dient het bestreden besluit te worden vernietigd. 4.4 Partijen hebben ter zitting aangegeven ermee in te stemmen dat de rechtbank beziet of de rechtsgevolgen in stand kunnen blijven. Eiser heeft ter zitting zijn opvatting wat betreft het gewijzigde standpunt van verweerder naar voren kunnen brengen. 4.5 In artikel 2:28C, tweede lid, onder a, van de Algemene Plaatselijke Verordening van de Gemeente Den Haag is, voor zover van belang, het volgende bepaald. De burgemeester kan de exploitatievergunning geheel of gedeeltelijk weigeren, tijdelijk of voor onbepaalde tijd geheel of gedeeltelijk intrekken of wijzigen, indien: a. naar zijn oordeel de openbare orde gevaar loopt of het woon- of leefklimaat in de omgeving van de horeca-inrichting door de aanwezigheid van de horeca-inrichting nadelig wordt beïnvloed. 4.6 Het gaat bij artikel 2:28C, tweede lid, onder a, van de APV, om een discretionaire bevoegdheid van verweerder die de rechtbank zeer terughoudend dient te toetsen. In het primaire besluit en ter zitting heeft verweerder gemotiveerd dat de exploitatie van het tuinterras van eiser op grond van artikel 2:28C, tweede lid, van de APV is geweigerd, nu hierdoor het woon- en leefklimaat in de omgeving van de horeca-inrichting nadelig wordt beïnvloed, temeer nu er in de directe omgeving woningen liggen.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit;- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand blijven;- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 168,- aan eiser te vergoeden;- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 992,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. L.B.M. Klein Tank, rechter, in aanwezigheid van mr. S.A.I. Hendricks, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2016. Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.