ECLI:NL:RBDHA:2016:7344

RECHTBANK DEN HAAG Bestuursrecht zaaknummers: SGR 15/7624 AW en SGR 16/369 AW uitspraak van de enkelvoudige kamer van 1 juli 2016 in de zaken tussen [eiser] , te [woonplaats] , eiser (gemachtigde: mr. J. Choufoer-van der Wel), en de staatssecretaris van Financiën, verweerder (gemachtigde: mr. B.E. Lamberti).

1. Bij besluit van 9 juli 2015 heeft verweerder eiser met ingang van 11 juli 2015 geschorst op grond van artikel 91, eerste lid, aanhef en onder b, van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) omdat het voornemen bestaat om eiser de disciplinaire straf van onvoorwaardelijk ontslag op te leggen. Op grond van artikel 92, eerste lid, van het ARAR zal gedurende deze schorsing één derde deel van eisers bezoldiging worden ingehouden. Bij besluit van 16 september 2015 heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Eiser heeft beroep ingesteld tegen dit besluit (SGR 15/7624 AW). 2 Bij besluit van 16 september 2015 heeft verweerder eiser met ingang van 18 september 2015 de disciplinaire straf van onvoorwaardelijk ontslag opgelegd wegens zeer ernstig plichtsverzuim op grond van artikel 80, eerste en tweede lid, juncto artikel 81, eerste lid, van het ARAR. Bij besluit van 11 december 2015 heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Eiser heeft beroep ingesteld tegen dit besluit (SGR 16/369 AW) 3 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 mei 2016. De zaken SGR 15/7624 AW en SGR 16/369 AW zijn gevoegd behandeld. Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

1 De rechtbank gaat bij de beoordeling van deze beroepen uit van de volgende feiten en omstandigheden. 1.1 Eiser is sinds 15 december 1995 werkzaam geweest als medewerker Douane Schiphol Passagiers (DSP), unit fysiek toezicht, [team] . 1.2 Op 5 maart 2015 heeft verweerder de Bestuurlijke Rapportage van de Koninklijke Marechaussee (KMar) van 24 februari 2015 ontvangen. Deze rapportage komt voort uit het rechercheonderzoek “ [rechercheonderzoek] ” in 2014. Eiser is niet vervolgd wegens overtreding van de Opiumwet en/of het Wetboek van Strafrecht, maar er zijn aanwijzingen om aan de ambtelijke integriteit van eiser te twijfelen. Mogelijke overige strafbare feiten zijn niet nader onderzocht in het onderzoek “ [rechercheonderzoek] ”, maar wel in het kader van dit aanvullend onderzoek. Naar aanleiding hiervan heeft op 9 maart 2015 een gesprek plaatsgevonden met eiser. Hierbij is onder meer aan de orde gesteld dat de verkoop van twee gestolen fietsen door eiser, de verkoop van het onder de Geneesmiddelenwet vallend medicijn Kamagra, het verrichten van werkzaamheden voor [bedrijf A] ( [bedrijf A] ) en het ongeoorloofd reizen tijdens ziekte. Eiser heeft verweerder een doosje Kamagra overhandigd. Bij besluit van 9 maart 2015 heeft verweerder eiser met onmiddellijke ingang en lopende het onderzoek geschorst in het belang van de dienst op grond van artikel 91, eerste lid, aanhef en onder c, van het ARAR. De schorsing wordt opgelegd met behoud van salaris. Eiser dient bereikbaar te zijn voor zijn leidinggevende en zijn passen en overige dienstmiddelen worden ingenomen. Eiser heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Bij besluit van 21 september 2015 heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Hiertegen zijn geen rechtsmiddelen aangewend. Bij proces-verbaal van de Inspectie voor de Gezondheidszorg van 17 maart 2015 is, naar aanleiding van de persoonsgegevens van eiser en foto’s van de buitenverpakking van het door eiser overhandigde doosje Kamagra Oral Jelly, vastgesteld dat aan eiser geen vergunning is verleend als bedoeld in artikel 18 van de Geneesmiddelenwet en dat eiser niet bevoegd is geneesmiddelen te bereiden, in te voeren, af te leveren of uit te voeren dan wel een groothandel te drijven. Voorts is vastgesteld dat voor geen enkel geneesmiddel van het merk Kamagra een handelsvergunning of een parallelhandelsvergunning is verleend. Het is op grond van artikel 40, tweede lid, van de Geneesmiddelenwet verboden om deze geneesmiddelen in voorraad te hebben, te verkopen, af te leveren, ter hand te stellen, in te voeren of anderszins binnen of buiten het Nederlandse grondgebied te brengen. Bij raadpleging van het BIG-register op 16 maart 2015 is vastgesteld dat eiser niet voorkwam als beroepsbeoefenaar als bedoeld in artikel 3 van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG), zodat eventuele uitzonderingen op de verbodsbepalingen in de Geneesmiddelenwet niet van toepassing kunnen zijn. Bij brief van 9 april 2015 heeft het Douane Laboratorium, na onderzoek van het door eiser overhandigde doosje Kamagra, verklaard dat het product valt onder de bepalingen van de Geneesmiddelenwet. Bij besluit van 13 april 2015 heeft verweerder de schorsing van eiser op grond van artikel 91, eerste lid, aanhef en onder c, van het ARAR verlengd met ingang van 17 april 2015 tot 10 juli 2015, met behoud van salaris. Eiser heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Bij besluit van 21 september 2015 heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Hiertegen zijn geen rechtsmiddelen aangewend. Bij brief van 30 april 2015 heeft verweerder eiser medegedeeld dat het vermoeden bestaat dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan zeer ernstig plichtsverzuim en dat hij disciplinair kan worden bestraft. Het plichtsverzuim bestaat uit aan- en verkoop van minimaal twee gestolen fietsen, het kopen en doorverkopen van Kamagra, het met enige regelmaat verrichten van werkzaamheden voor [bedrijf A] en het tijdens ziekte reizen naar België zonder de leidinggevende hiervan op de hoogte te stellen. Eiser heeft zich bij brief van 19 mei 2015 verantwoord. Op 2 juni 2015 heeft eiser mondeling zijn verantwoording toegelicht. 1.3 Bij besluit van 9 juli 2015 heeft verweerder eiser met ingang van 11 juli 2015 geschorst op grond van artikel 91, eerste lid, aanhef en onder b, van het ARAR, omdat het voornemen bestaat om eiser de disciplinaire straf van onvoorwaardelijk ontslag op te leggen. Gedurende deze schorsing zal één derde deel van eisers bezoldiging worden ingehouden. De besluiten van 9 maart 2015 en 13 april 2015 komen met ingang van de inwerkingtreding van dit besluit te vervallen. Eiser heeft bij brief van 14 juli 2015 bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Eiser is op 26 augustus 2015 gehoord in het kader van zijn bezwaar. Bij het bestreden besluit van 11 december 2015 heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. 1.4 Bij brief van 9 juli 2015 heeft verweerder eiser het voornemen tot het opleggen van de disciplinaire straf van onvoorwaardelijk ontslag kenbaar gemaakt. Eiser heeft bij brief van 14 juli 2015 zijn zienswijze kenbaar gemaakt en is op 4 augustus 2015 gehoord. Bij besluit van 16 september 2015 heeft verweerder eiser met ingang van 18 september 2015 de disciplinaire straf van onvoorwaardelijk ontslag opgelegd wegens zeer ernstig plichtsverzuim. Eiser heeft bij brief van 13 oktober 2015 bezwaar gemaakt tegen dit besluit en heeft afgezien van de mogelijkheid om te worden gehoord ter zake van zijn bezwaar. Bij het bestreden besluit van 16 september 2015 heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. SGR 15/7624 AW - de schorsing en de gedeeltelijke inhouding van de bezoldiging 2 Eiser heeft aangevoerd dat van het verweten plichtsverzuim slechts overeind blijft dat hij twee gestolen fietsen heeft gekocht en verzonden naar Suriname. Dit verzuim kan hem worden toegerekend, maar levert gezien de geringe omvang niet voldoende grondslag op een voornemen tot strafontslag op te baseren. Met betrekking tot de aan- en verkoop van Kamagra stelt eiser dat hij zich er gerechtvaardigd niet van bewust was dat hij handelde in strijd met de Geneesmiddelenwet. Eiser heeft het verwijt dat hij werkzaamheden zou verrichten bij [bedrijf A] , waarbij hij herkenbaar zou zijn als douaneambtenaar, betwist. Nu geen sprake was van het verrichten van werkzaamheden, behoefde hij ook geen toestemming te vragen voor het verrichten van nevenwerkzaamheden. Het vermeende plichtsverzuim ter zake van het zonder toestemming reizen tijdens ziekte is komen te vervallen. De schorsing is geen rechtsplicht en niet is gebleken dat verweerder een belangenafweging heeft gemaakt. Eiser meent voorts dat de inhouding van zijn bezoldiging niet had mogen plaatsvinden. 3 Ingevolge artikel 91, eerste lid, aanhef en onder b, van het ARAR kan de ambtenaar in zijn ambt worden geschorst wanneer hem door het daartoe bevoegde gezag het voornemen tot bestraffing met onvoorwaardelijk ontslag is te kennen gegeven, dan wel hem die straf is opgelegd. Ingevolge vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (de Raad, CRvB 25 november 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BO7645) dient dan de vraag te worden beantwoord of dat voornemen op een toereikende grondslag berust.

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Soffers, rechter, in aanwezigheid van A.J. van Rossum, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 juli 2016. Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.

Voor het antwoord op die vraag is niet beslissend of van de beschikbare gronden een zodanige overtuigingskracht uitgaat dat daarop de bestraffing met onvoorwaardelijk ontslag kan worden gebaseerd, maar of daaraan voldoende gewicht kon worden toegekend om te komen tot het voornemen van die bestraffing. Voorts geldt volgens vaste rechtspraak dat daarbij niet de eis geldt dat die gronden het voorgenomen strafontslag ook moeten kunnen dragen (CRvB 11 december 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:4155). 4 Op grond van de op 9 juli 2015 voorhanden zijnde gegevens bestond er op dat moment voldoende grondslag voor een voornemen tot strafontslag. Er bestaat geen reden om te betwijfelen dat de informatie waarop het voornemen tot strafontslag was gebaseerd voldoende reëel en ernstig was om het schorsingsbesluit te rechtvaardigen. Verweerder was op die grond bevoegd om eiser te schorsen. Verweerder heeft in de gegeven omstandigheden in redelijkheid gebruik kunnen maken van deze bevoegdheid. 5 Ingevolge artikel 92, eerste lid, van het ARAR - voor zover hier van belang – kan tijdens de schorsing de bezoldiging voor één derde gedeelte worden ingehouden; na verloop van zes weken kan een verdere inhouding, ook van het volle bedrag der bezoldiging, plaatsvinden. 6.1 De primaire stelling van eiser luidt dat nu de schorsing niet in stand kan blijven, dit ook geldt voor de gedeeltelijke inhouding van zijn bezoldiging. Deze stelling treft geen doel, nu bij rechtsoverweging 4 is overwogen dat verweerder in redelijkheid van zijn schorsingsbevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. Verweerder was derhalve in beginsel bevoegd om de bezoldiging van eiser gedeeltelijk in te houden. 6.2 Subsidiair heeft eiser gesteld dat voor de gedeeltelijke inhouding op onzorgvuldige wijze is aangeknoopt bij het vaste beleid van de Belastingdienst ter zake van inhouding. De inhouding zal leiden tot onoverkomelijke financiële problemen. Hij zal problemen krijgen met het betalen van zijn woning en de studie van zijn kinderen. Verweerder heeft eiser in het bestreden besluit van 16 september 2015 medegedeeld dat het bij de Belastingdienst vast beleid is om in beginsel ten volle van de bevoegdheid tot het inhouden van de bezoldiging gebruik te maken, indien de verstoring van de interne orde in overwegende mate aan de desbetreffende ambtenaar valt toe te rekenen. Genoemd beginsel leidt slechts uitzondering indien (onder andere uit de personeelsadministratie) blijkt dat de gedeeltelijke inhouding van de bezoldiging tot onoverkomelijke financiële problemen zal leiden of indien bij betrokken sprake is van bijzondere persoonlijke dan wel financiële problemen. Dit beleid is niet vastgelegd in een beleidsstuk maar betreft een bestendige gedragslijn. Zoals verweerder heeft vermeld, heeft de Raad in zijn uitspraak van 21 juli 2011 geoordeeld dat dit beleid blijft binnen de grenzen van een redelijke beleidsbepaling (ECLI:NL:CRVB:2011:BR3185). De rechtbank overweegt dat eiser verweerder een financieel overzicht heeft verstrekt, waaruit blijkt wat zijn salaris is en welke vaste lasten hiervan worden betaald. Eiser heeft geen inzage gegeven in het volledig gezinsinkomen en de overige kosten, waaronder uitgaven voor zijn kinderen. Derhalve is niet gebleken dat eiser door de gedeeltelijke inhouding van zijn salaris in onoverkomelijke financiële problemen zou geraken. Verweerder heeft dan ook in redelijkheid gebruik kunnen maken van zijn bevoegdheid tot gedeeltelijke inhouding van het salaris van eiser. 7 Het beroep dient ongegrond te worden verklaard. 8 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. SGR 16/369 AW - de disciplinaire straf van onvoorwaardelijk ontslag 9.1 In artikel 80 van het ARAR – voor zover hier van belang – is bepaald: “1. De ambtenaar, die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt of zich overigens aan plichtsverzuim schuldig maakt, kan deswege disciplinair worden gestraft. 2. Plichtsverzuim omvat zowel het overtreden van enig voorschrift als het doen of nalaten van iets, hetwelk een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen.” Ingevolge artikel 81, eerste lid, aanhef en onder l, van het ARAR kan de disciplinaire straf van ontslag worden opgelegd. 9.2 Volgens vaste rechtspraak van de Raad (CRvB 11 december 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:4155) is voor de constatering van plichtsverzuim dat tot disciplinaire bestraffing aanleiding kan geven noodzakelijk dat op basis van de beschikbare, deugdelijk vastgestelde, gegevens de overtuiging is verkregen dat de betrokken ambtenaar de hem verweten gedraging heeft begaan. Voorts moet vaststaan dat de verweten gedraging kan worden aangemerkt als plichtsverzuim. 10 De eiser verweten gedragingen betreffen: 1. de aan- en doorverkoop van (minstens) twee gestolen fietsen, waarbij eiser zeer goed wist dat het gestolen waar betrof; 2. het op bestelling onder de Geneesmiddelenwet vallende medicijnen kopen en doorverkopen; en 3. het over een periode van zeven jaar werkzaamheden verrichten voor een extern bedrijf, waarbij eiser door zijn uniform als douaneambtenaar herkenbaar was en voor zijn werkzaamheden een tegenprestatie heeft ontvangen. 10.1 Verweerder eiser allereerst verweten dat hij (minstens) twee gestolen fietsen heeft aan- en doorverkocht. Overwogen is dat eiser zich er van bewust was dat het gestolen fietsen betrof en dat eiser ook op zoek was naar gestolen fietsen. De gedraging is door verweerder gekwalificeerd als opzetheling als bedoeld in artikel 416 van het Wetboek van Strafrecht. Eiser heeft erkend dat hij twee gestolen fietsen heeft verkocht. De rechtbank overweegt dat hiermee voor het eerste onderdeel toerekenbaar plichtsverzuim vaststaat. 10.2 Wat betreft de tweede verweten gedraging staat vast dat eiser het middel Kamagra heeft aan- en doorverkocht. Eiser heeft echter gesteld dat hij eerder aan twee medewerkers van de vraagbaak heeft gevraagd of het middel Kamagra legaal was en dat hij hierop hebben aangegeven dat “het mocht”. Dit houdt in ieder geval in dat de passagiers die een redelijke hoeveelheid bij zich hebben deze mogen invoeren. Door de vraagbaken is niet aangegeven dat het slechts mocht als het voor eigen gebruik was. Eiser heeft dit toentertijd ook niet uitgevraagd. Eiser wist bovendien dat dit middel in seksshops en via diverse Nederlandse websites gewoon verkrijgbaar is. Hij wist niet dat Kamagra onder de Geneesmiddelenwet viel en had geen reden om aan te nemen dat hij naar een middel dat via reguliere wegen verkrijgbaar is nader onderzoek moest doen. De rechtbank overweegt dat het algemeen bekend is dat in Nederland de handel in geneesmiddelen aan strikte regels is gebonden. De rechtbank volgt eiser niet in het betoog dat hij niet wist en hoefde te weten dat dat Kamagra onder de Geneesmiddelenwet viel. Dat Kamagra een geneesmiddel is, had eiser reeds kunnen afleiden uit de verpakking met Kamagra die hij zelf heeft ingeleverd, waarop is vermeld: ‘Sidenafil’, ‘drugs’, ‘use strictly under medical supervision’ en ‘Ajanta Pharma Limited’. Er bestonden derhalve voldoende aanwijzingen dat het middel Kamagra een geneesmiddel is als bedoeld in de Geneesmiddelenwet. Eiser had vanuit zijn functie te maken met de Instructie Vereenvoudiging IER/Geneesmiddelen Douane Schiphol Passagiers (DSP), ingangsdatum: Gnw 12 november 2012, waarin de werkwijze van de DSP is opgenomen met betrekking tot de vereenvoudigde strafrechtelijke afdoening IER en Geneesmiddelen.

In deze instructie is onder meer stapsgewijs opgenomen hoe moet worden omgegaan met aangetroffen vermoedelijke geneesmiddelen, de vaststelling of het daadwerkelijk een geneesmiddel is en de hoeveelheden voor eigen dan wel geen eigen gebruik. Voorts is vermeld dat de douanemedewerkers via Community Kantoor Schiphol het onderdeel VGEM kunnen raadplegen, dat elke douanemedewerker in ieder geval opleiding heeft gevolgd ter zake van dit onderdeel en dat elke douanemedewerker van DSP lid is van deze Community en wordt geacht dit middel te gebruiken bij de uitvoering van zijn controle- en handhavingstaken. Op het DouaneNet, onderdeel Geneesmiddelen, is voorts een stappenplan vaststelling geneesmiddelen opgenomen waarbij onder meer als hulpmiddel de Geneesmiddeleninformatiebank (GIB) wordt genoemd. Gesteld noch gebleken is dat eiser niet bekend was met deze instructie, het onderdeel VGEM en het stappenplan vaststelling geneesmiddelen. Ook met het volgen van voornoemde instructie en het stappenplan had eiser tot de conclusie kunnen komen dat Kamagra een geneesmiddel is in de zin van de Geneesmiddelenwet. Eiser moet voorts worden geacht op de hoogte te zijn geweest van het feit dat voor de invoer van geneesmiddelen voor eigen gebruik door passagiers andere regels gelden dan voor de handel in geneesmiddelen. Dat Kamagra verkrijgbaar is in seksshops of via websites, maakt bovendien niet dat de handel in dit middel door eiser gelegitimeerd moet worden geacht. De rechtbank overweegt dat eiser zich ook voor wat betreft het tweede onderdeel schuldig heeft gemaakt aan toerekenbaar plichtsverzuim. 10.3 Wat betreft het derde onderdeel overweegt de rechtbank dat eiser op 9 maart 2015 heeft verklaard dat hij dagelijks bij [bedrijf A] is. Hij helpt daar klanten als hij daar zit, neemt de telefoon ook op. Hij neemt binnenkomende vracht aan en belt de klanten op. Eiser heeft voorts gedetailleerd beschreven hoe de betalingen bij [bedrijf A] plaatsvinden en in de administratie worden geregistreerd. [bedrijf A] bevindt zich tegenover de woning van eiser. De eigenaar van [bedrijf A] gebruikt de parkeerplek in de parkeergarage van eiser. In ruil mag eiser gratis pakketten verzenden. Eiser heeft voorts verklaard dat hij daar komt na het werk, omdat hij daar mag roken. Hij heeft zijn douane-uniform nog aan, maar altijd met een burgerjas erover. De rechtbank ziet geen aanleiding om deze verklaring van eiser niet te volgen. De rechtbank concludeert uit deze verklaringen dat eiser daadwerkelijk werkzaamheden voor [bedrijf A] verrichte. Voorts is de rechtbank met verweerder van oordeel dat eiser door het dragen van zijn douane-uniform herkenbaar was als douaneambtenaar. Eisers betoog dat hij een burgerjas droeg over zijn douane-uniform, wat daar ook van zij, maakt dat niet anders. Immers de uniformbroek van eiser is dan wel zichtbaar geweest. Ook heeft eiser verklaard dat sommige klanten van [bedrijf A] hem ook wel op Schiphol hebben gezien. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat uit de website van [bedrijf A] blijkt dat [bedrijf A] luchtvracht naar Suriname en de Antillen en uit Suriname verzorgt, alsmede zeevracht naar Paramaribo. Tevens is vermeld dat de containers na aankomst in Paramaribo in de eigen douane afhandelingsloods van [bedrijf A] zorgvuldig worden gestript. De rechtbank onderschrijft het standpunt van verweerder dat de werkzaamheden van eiser bij [bedrijf A] de belangen van de Douane kunnen raken en dat er sprake kan zijn van (een schijn van) belangenverstrengeling. Hieraan doet niet af dat eiser werkzaam was bij de Belastingdienst/Douane, onderdeel Passagiers en niet bij het onderdeel Cargo. Klanten van [bedrijf A] herkennen eiser als douaneambtenaar. Nu het hier gaat om het verrichten van nevenwerkzaamheden, die de belangen van de Douane kunnen raken, had eiser deze nevenwerkzaamheden moeten melden. Eiser heeft zich voor wat betreft het derde onderdeel schuldig gemaakt aan toerekenbaar plichtsverzuim. 10.4 Verweerder was dus bevoegd eiser disciplinair te straffen. De disciplinaire maatregel van ontslag is niet onevenredig te achten aan de ernst van het plichtsverzuim. Het belang van verweerder bij het nastreven van een integere overheidsorganisatie dient zwaarder te wegen dan de belangen die eiser heeft bij het behoud van zijn aanstelling. De langdurige staat van dienst van eiser kan hier niet aan afdoen. 11 Het beroep dient ongegrond te worden verklaard. 12 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.