ECLI:NL:RBDHA:2016:5828

beschikking RECHTBANK DEN HAAG Team insolventies – enkelvoudige kamer insolventienummer: C/09/15/358 F uitspraakdatum : 20 mei 2016 In het faillissement van: [schuldenaar], geboren op [geboortedatum] 1969 te [geboorteplaats], -en- [schuldenares], geboren op [geboortedatum] 1971 te [geboorteplaats], beiden wonende te [adres, postcode en woonplaats], advocaat: mr. A. Vijftigschild is de volgende beschikking gegeven. Partijen zullen hierna afzonderlijk worden genoemd als [schuldenaar], [schuldenares], en tezamen als [schuldenaren]. 1.1 De faillissementen werden op 19 juni 2015 van rechtswege onherroepelijk met benoeming van mr. G.H.M. Smelt tot rechter-commissaris. C.J. van der Linden, kantoorhoudende te Zwijndrecht, werd aangesteld als curator. 1.2 De rechtbank heeft kennis genomen van het proces-verbaal van de op 2 mei 2016 gehouden verificatievergadering, alsmede van het door [schuldenaren] aan hun schuldeisers aangeboden akkoord. 1.3 Blijkens dit proces-verbaal werd het akkoord met de bij de wet vereiste meerderheid aangenomen. 1.4 Ingevolge artikel 152 van de Faillissementswet heeft de rechter-commissaris schriftelijk verslag uitgebracht. De rechter-commissaris concludeert onder meer dat de boedel ettelijke duizenden euro’s meer omvat dan op de boedelrekening is terechtgekomen. Als het tijdens de schuldsaneringsregeling niet afgedragen deel van het inkomen wordt opgeteld bij hetgeen tijdens faillissement had moeten worden afgedragen, dan overschrijdt dat het bij akkoord aangeboden bedrag ruim. De baten des boedel gaan de som bij akkoord bedongen aanmerkelijk te boven, aldus de rechter-commissaris. 1.5 Namens een drietal schuldeisers heeft mr. M. Tsoutsanis bij brief van 11 mei 2016 te kennen gegeven dat is voldaan aan de imperatieve weigeringsgrond van artikel 153 lid 2 sub 1 Fw. Daar wordt vermeld dat deze schuldeisers eerst ter zitting (de rechtbank neemt aan dat wordt bedoeld, ter verificatievergadering) is gebleken dat “dat sprake is van een geschatte boedelachterstand van ongeveer € 34.000,-”. 1.6 Ter terechtzitting van 12 mei 2016 is de homologatie van het akkoord behandeld. Daarbij waren aanwezig: [schuldenaar], [schuldenares] en hun advocaat, mr. A. Vijftigschild. Namens de curator was aanwezig, mevrouw D. le Pair. De rechtbank overweegt als volgt. 2.1 Op 31 januari 2012 is [schuldenaar] in staat van faillissement verklaard. Het faillissement omvat het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft (artikel 20 Fw). 2.2 Bij vonnis van 7 februari 2014 is het faillissement van [schuldenaar] opgeheven onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling en is (ook) ten aanzien van [schuldenares] de toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken. In de schuldsaneringsregeling omvat de boedel de goederen van de schuldenaar ten tijde van de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling, alsmede de goederen die hij gedurende de toepassing van die regeling verkrijgt (artikel 295 lid 1 Fw). 2.3 De wettelijke schuldsaneringsregelingen zijn op 19 juni 2015 door de rechtbank tussentijds beëindigd zonder dat [schuldenaren] de schone lei is verleend, met bepaling dat, voor het geval deze uitspraak kracht van gewijsde krijgt, [schuldenaren] in staat van faillissement verkeren. Dat vonnis van de rechtbank is bij arrest van 25 augustus 2015 door het Hof bekrachtigd. Daarbij heeft het Hof onder meer het volgende overwogen: 5.2 Zo blijkt uit de reactie van de bewindvoerder van 11 augustus 2015 op het appelschrift dat [schuldenaren] niet hebben voldaan aan de afdrachtverplichting, met als gevolg dat een geschatte boedelachterstand is ontstaan van € 34.000,-. Deze is geschat omdat, aldus de bewindvoerder, niet alle benodigde (inkomens)informatie voor een correcte berekening van de boedelafdracht is overgelegd. 5.3 [ Schuldenaren] betwisten het tekortschieten in de afdrachtverplichting en de (omvang van de) boedelachterstand. Daartoe voeren zij allereerst aan dat het vrij te laten bedrag verkeerd is berekend. De rechter-commissaris heeft, aldus [schuldenaren], ten onrechte een verzoek om een woonkostencorrectie afgewezen terwijl [schuldenaren]. in het aan de schuldsaneringsregeling voorafgaande faillissement van de rechter-commissaris wel toestemming hadden verkregen een duurdere huurwoning te betrekken. Het hof volgt dit standpunt niet. Immers: de afweging van een rechter-commissaris in het faillissement is een andere dan de afweging van een rechter-commissaris bij een schuldsaneringsregeling. Waar de beslissing van de rechtbank het verzoek tot woonkostencorrectie af te wijzen niet open staat voor hoger beriep, staat derhalve het vrij te laten bedrag vast. Dat de curator in het faillissement andere adviezen over de (duurdere) huurwoning gaf, is -vanaf het moment dat [schuldenaren]. tot de schuldsaneringsregeling zijn toegelaten- niet (meer) van belang. Overigens zij hierbij nog aangetekend dat de rechter-commissaris in het faillissement zijn toestemming slechts voor een beperkte periode (één jaar) -welke periode ruimschoots is verstreken- heeft verleend en ook toen al zorgen over de hoge huurlasten heeft geuit. Door de (te) hoge woonlasten is er minder voor de boedel beschikbaar, hetgeen [schuldenaren] valt toe te rekenen. 5.4 Verder is door [schuldenaren] aangevoerd dat [schuldenaar] de onkostenvergoeding die hij van zijn werkgever North Sea Venue B.V. ontving (€ 950 per maand), daadwerkelijk voor kosten heeft aangewend. Deze vergoeding diende daarom niet als (af te dragen) inkomsten te worden gezien. echter, [schuldenaren] laten (ook in hoger beroep) na met onderliggende stukken te onderbouwen waarvoor en hoe de onkosten vergoeding- die overigens niet op de salarisstroken van [schuldenaar] staat vermeld- precies is aangewend. Dat de onkostenvergoeding, al dan niet ten dele, niet aan [schuldenaren] zelf ten goede is gekomen is dan ook niet gebleken. De bewindvoerder mocht er derhalve vanuit gaan dat de onkostenvergoeding diende te worden afgedragen. 2.4 [Schuldenaren] hebben in het onderhavige faillissement een akkoord aangeboden, inhoudende betaling van 10% van de preferente schuldvorderingen, 20% van de concurrente schuldvorderingen tot € 250,- en 5% van de concurrente schuldvorderingen hoger dan € 250,-. De schulden van [schuldenaren] zijn geverifieerd voor in totaal een bedrag van € 59.596,90 aan preferente vorderingen en een bedrag van € 393.564,91 aan concurrente vorderingen. Uitgaande van de aangeboden percentages komt dit neer op een bedrag van € 25.859,25. Tevens dienen de kosten van de curator (vooralsnog begroot op € 2.650,-) en verdere boedelkosten (vastrecht € 1.222,- ) in aanmerking te worden genomen, zodat voor het effectuering van de ontwerp akkoord een bedrag van € 29.731,25 nodig is. Het beschikbare boedelsaldo bedraagt € 4.696,67. [Schuldenaren] hebben derhalve nog tenminste een bedrag van € 25.034,58 nodig om het akkoord te kunnen effectueren. Zij hebben te kennen gegeven dat derden bereid zijn de voor de effectuering van het akkoord benodigde gelden ter beschikking te stellen en hun advocaat heeft de rechtbank bericht dat dit van derden afkomstige bedrag op de derdenrekening van zijn kantoor is gestort. 2.5 De rechtbank heeft kennis genomen van het proces-verbaal van de op 2 mei 2016 gehouden verificatievergadering, alsmede van het aangenomen ontwerp van een akkoord. Van het totale aantal van verschenen erkende concurrente schuldeisers heeft 86,96%, met een gezamenlijk bedrag aan vorderingen van € 344.617,28 zijnde 87,56% van het totaalbedrag van de erkende concurrente schuldvorderingen, voor het akkoord gestemd. Aan de orde is thans de vraag of het akkoord voor homologatie in aanmerking komt. 2.6 Op basis van de hiervoor onder 2.3 weergegeven overwegingen van het Hof dient de rechtbank het er voor te houden dat [schuldenaren] gedurende de schuldsaneringsperiode € 34.000,- te weinig aan de boedel hebben afgedragen. Namens de curator is ter terechtzitting onweersproken te kennen gegeven dat ingeval van stipte nakoming van de afdrachtverplichting in de gehele schuldsaneringsregeling een bedrag van circa € 61.000,- op de boedelrekening zou hebben gestaan. In die schuldsaneringsregeling is een bedrag van € 12.708,06 afgedragen. Aldus berekend, zijn de schuldeisers dus door het niet-correct nakomen van de afdrachtverplichting in de schuldsanering en de daarvan het gevolg zijnde tussentijdse beëindiging van die regeling een bedrag van circa € 48.000,- misgelopen. 2.7 Bij het bepalen van 'de baten des boedels' als bedoeld in artikel 153 Fw kan dit naar het oordeel van de rechtbank niet buiten beschouwing worden gelaten, hetgeen evenmin zou zijn gedaan indien [schuldenaren] gedurende de schuldsaneringsperiode een akkoord zouden hebben aangeboden. Dit geldt temeer nu de faillissementen van [schuldenaren] zijn voorafgegaan door schuldsaneringsregelingen en onder “boedel” als bedoeld in artikel 153 lid 2 Fw tevens worden begrepen baten die bij voortzetting van de toepassing van de schuldsaneringsregeling of bij voortzetting van het faillissement nog te verwachten zijn. De ‘baten des boedels’ beperken zich niet tot het bedrag dat op de boedelrekening staat, maar zien op de baten die bij correct afwikkeling op de boedelrekening zouden moeten staan en die uiteindelijk beschikbaar zouden moeten zijn voor uitdeling aan de schuldeisers. De strekking van het bepaalde in artikel 153 lid 2, aanhef en onder 1 Fw is immers het tegengaan van akkoorden waardoor de schuldeisers worden benadeeld (vide Hoge Raad 14 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5362). 2.8 Hier komt nog bij dat het beschikbare boedelsaldo sinds beëindiging van de schuldsaneringsregelingen alleen maar is afgenomen. Dit terwijl, gelet op de opgebouwde boedelachterstand en gezien de faillissementsverslagen van 26 augustus 2015 en 7 december 2015, ervan kan worden uitgegaan dat [schuldenaren] over een bepaalde afdrachtcapaciteit beschikken. Daarbij zijn de inkomsten (€ 3.000,- per maand in totaal) en het Vrij te laten bedrag (Vtlb, € 1.968,87 per maand), bij gebrek aan door [schuldenaren] verstrekte actuele informatie, door de curator geschat op basis van de stukken die wel voorhanden zijn. In het faillissement van [schuldenaren] hebben geen afdrachten aan de boedel plaatsgevonden. Hiervan uitgaande zijn de schuldeisers naast de door het Hof geconstateerde boedelachterstand van € 34.000,- tevens een bedrag van circa € 8.000,- misgelopen, derhalve in totaal een bedrag van circa € 42.000,-. 2.9 Hier is duidelijk dat de schuldeisers zijn benadeeld. [Schuldenaren] hadden bij nakoming van hun verplichtingen tijdens de schuldsaneringsregeling circa € 48.000,- meer kunnen afdragen óf hadden in de beëindigde schuldsaneringsperiode en het daarop volgende faillissement € 42.000,- meer aan de boedel moeten afdragen. Deze bedragen die bij een correcte naleving van de afdrachtverplichting ter beschikking van de boedel – en dus van de schuldeisers – zouden zijn gekomen, zijn fors hoger dan het bedrag van € 25.034,58 dat thans door [schuldenaren] bovenop het beschikbare boedelsaldo wordt aangeboden. 2.10 Namens [schuldenaren] is bepleit dat dit verschil desondanks niet “aanmerkelijk” is in de zin van artikel 153 lid 2, aanhef en onder 1 Fw. In dit verband is er op gewezen, dat ook in het faillissement dat aan de schuldsaneringsregeling van [schuldenaren] is voorafgegaan € 12.000,- is afgedragen en dat [schuldenaar] zijn baan is kwijtgeraakt. Ook is gewezen op de in de schuldsaneringsregeling gevoerde discussie omtrent een woonkostencorrectie. 2.11 De rechtbank is van oordeel dat een financiële, rekenkundige afweging maakt dat voornoemd – voor de schuldeisers nadelige – verschil van enerzijds € 48.000,- dan wel € 42.000,- en anderzijds € 25.034,58 , maakt dat sprake is van een “aanmerkelijk” verschil. Voorts wordt in aanmerking genomen dat de bepaling van artikel 153 lid 2 aanhef en onder 1 Fw geen ruimte laat voor een belangenafweging. Weliswaar laat het in de wet niet nader omlijnde woord “aanmerkelijk” de rechter in het algemeen enige beoordelingsvrijheid, maar niet kan worden aangenomen dat de wetgever daarmee een belangenafweging mogelijk heeft willen maken (Hoge Raad 24 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1111). Dit maakt reeds dat de door [schuldenaren] aangevoerde omstandigheden niet maken dat het verschil niet als aanmerkelijk kan worden aangemerkt. 2.12 Overigens blijkt uit de stukken van het faillissement van [schuldenaar] dat bij afwikkeling van diens faillissement een bedrag van € 8.31220 op de boedelrekening stond, welk bedrag werd overtroffen door de kosten van de curator. Aangaande de discussie omtrent de in de schuldsaneringsregelingen af te dragen bedragen verwijst de rechtbank naar hetgeen hieromtrent door het Hof is overwogen (zie hiervoor onder 2.3). 2.13 Het betoog dat de concurrente schuldeisers ingeval van correcte nakoming van de afdrachtsverplichting in de schuldsaneringsregeling en/of het faillissement, vanwege de positie van de preferente schuldeisers, geen uitkering hadden ontvangen en aldus voornoemd verschil niet “aanmerkelijk” is, wordt niet door de rechtbank gevolgd. Dit reeds omdat dit betoog voor de schuldsaneringsregeling niet opgaat vanwege het bepaalde in artikel 349 lid 2 Fw en er aan wordt voorbijgegaan dat na een vereenvoudigde afwikkeling van een faillissement de concurrente schuldeisers hun volledige vorderingsrecht behouden. 2.14 Kortom, als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten van [schuldenaren] in de nakoming van de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen en het niet afdragen van inkomsten boven het Vtlb in het faillissement zijn de schuldeisers bedragen misgelopen die op zichzelf in de boedel van de schuldsaneringsregeling en in de faillissementsboedel vallen. Het gaat hier om € 48.000,- dan wel € 42.000,-. Deze bedragen worden geenszins geëvenaard door het bedrag dat thans in het kader van het ontwerpakkoord door derden ter beschikking wordt gesteld (€ 25.034,58). Het homologeren van het akkoord zou aldus neerkomen op goedkeuring verlenen aan het niet-afdragen aan de boedels en dus aan het ernstig benadelen van de schuldeisers. Dit is in strijd met voornoemde strekking van het bepaalde in artikel 153 lid 2, aanhef en onder 1 Fw en klemt hier temeer, nu niet is gebleken dat andere schuldeisers dan de Rabobank bij het aanbieden van het akkoord zijn geïnformeerd omtrent het niet doen van afdrachten in de schuldsaneringsregeling en in het faillissement én omtrent de hoogte van de bedragen waar het daarbij om gaat. 2.15 In het midden kan worden gelaten of [schuldenaren] de in de schuldsaneringsregeling en in het opvolgend faillissement niet-afgedragen bedragen wel of niet hebben besteed. Hetgeen hiervoor is overwogen maakt dat het er voor moet worden gehouden dat [schuldenaren] hebben kunnen beschikken over de gelden die zij ten onrechte niet in de schuldsanerings-regeling en het faillissement hebben afgedragen. Die in de boedels vallende bedragen (artikel 20 en artikel 295 lid 1 Fw) van circa € 42.000,- in totaal zijn niet in het onderhavige akkoord opgenomen, zodat aldus dient te worden uitgegaan van een boedel die de bij het akkoord bedongen som aanmerkelijk te boven gaat. [Schuldenaren] hebben niet aannemelijk gemaakt dat dit anders is, terwijl dit gezien voornoemde feiten en omstandigheden wel op hun weg had gelegen. 2.16 Het vorenstaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat zich de imperatieve weigeringsgrond van artikel in artikel 153 lid 2, aanhef en onder 1 Fw voordoet, en dat voornoemde feiten en omstandigheden ook anderszins voldoende grond geven om de homologatie te weigeren. De rechtbank zal dan ook beslissen zoals hierna te vermelden. De rechtbank: - weigert de homologatie van het door [schuldenaren] aan hun gezamenlijke schuldeisers aangeboden en door dezen op 2 mei 2016 aangenomen akkoord. Gegeven door mr. R. Cats op 20 mei 2016 in aanwezigheid van A.M.C. van der Zwan, griffier. Tegen deze uitspraak kan degene, aan wie de Faillissementswet dat recht toekent, uitsluitend via een advocaat binnen acht dagen na de dag van deze uitspraak hoger beroep instellen bij een verzoekschrift, in te dienen ter griffie van het gerechtshof te Den Haag.