ECLI:NL:RBDHA:2016:3533

Rechtbank den haag Team handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/505263 / KG ZA 16/170 Vonnis in kort geding van 4 april 2016 in de zaak van de naamloze vennootschap Dunea N.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te Zoetermeer, eiseres, advocaat mr. C.L. Klapwijk te Rotterdam, tegen: 1. [de bewaarder] , in haar functie van bewaarder van het Kadaster en de openbare registers, gevestigd te Apeldoorn, gedaagde, verschenen in persoon van mevrouw mr. [A] , bewaarder van het kadaster en de openbare registers, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Railinfratrust B.V. statutair gevestigd te Utrecht, gedaagde, advocaat mr. T.W. Franssen te Breda, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ProRail B.V., statutair gevestigd te Utrecht, gedaagde, advocaat mr. T.W. Franssen te Breda. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Dunea’, ‘de bewaarder’, ‘RIT’ en ‘ProRail’.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met daarbij en nadien overgelegde producties; - de door RIT en ProRail overgelegde conclusie van antwoord, met producties; - de op 21 maart 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door Dunea en de bewaarder pleitnotities zijn overgelegd. 1.2. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. Nederlandse Spoorwegen N.V. (hierna: NS) is de rechtsvoorganger van RIT en ProRail. ProRail is een 100% dochter van RIT. 2.2. Dunea is een aangewezen drinkwaterbedrijf. Drinkwaterbedrijven hebben in het voor hun bedrijf vastgestelde distributiegebied de wettelijke taak om de openbare drinkwatervoorziening en de daarvoor benodigde infrastructuur op een duurzame en doelmatige wijze tot stand te brengen en in stand te houden. Tot 1990 had de gemeente Den Haag een eigen drinkwaterbedrijf, genaamd Duinwaterleiding van 's-Gravenhage (hierna: DWL). DWL is op 1 januari 1990 opgegaan in Duinwaterbedrijf Zuid-Holland N.V., waarvan de bedrijfsnaam later is gewijzigd in Dunea. 2.3. Om de drinkwatervoorziening te kunnen exploiteren neemt Dunea rivierwater af uit de Afgedamde Maas. Vanaf het innamepunt in Brakel wordt het rivierwater getransporteerd naar Bergambacht. Vanuit Bergambacht wordt het voorgezuiverde rivierwater via twee transportleidingen – de BAL-1 en de BAL-2 – getransporteerd naar de duinen tussen Scheveningen en Katwijk en ten zuiden van Den Haag. Hierbij is sprake van een continue aanvoer van voorgezuiverd rivierwater Het voorgezuiverde rivierwater wordt in infiltratieplassen in het duingebied gepompt en vermengt zich met neerslagwater. Na een gemiddeld verblijf van twee maanden wordt het water weer opgepompt, waarna het water gereed gemaakt wordt voor consumptie. De BAL-1 en de BAL-2 hebben een diameter van ruim anderhalve meter. De BAL-1 is omstreeks 1988/1989 aangelegd door de gemeente Den Haag en is uitgevoerd in beton. Een deel van het tracé van BAL-1 is gelegen in grond die eigendom is van RIT. 2.4. De gemeenschappelijke regeling van de gemeenten Zoetermeer en Lansingerland wil in het project Bleizo een vervoersknooppunt realiseren, dat inhoudt dat het traject van Randstadrail middels een viaduct wordt verlengd. BAL-1 wordt hierdoor gekruist. In het kader van het project Bleizo wil ProRail een nieuw station aanleggen aan de spoorlijn tussen Bleiswijk en Zoetermeer. Ten behoeve van dat station moet aan de noordzijde van de huidige spoorlijnen, op grond die eigendom is van RIT en op de locatie waar (een deel van) BAL-1 gelegen is, een perron gerealiseerd worden. Omdat de betonnen BAL-1 de druk die zal ontstaan als een perron wordt aangelegd niet aankan, is het – om het perron aan te kunnen leggen – noodzakelijk dat BAL-1 voor dit tracédeel wordt vervangen door een stalen leiding. 2.5. NS en de Gemeente Den Haag hebben op 24 februari 1967 een overeenkomst gesloten (hierna te noemen: Algemene Regeling 1967). In de Algemene Regeling 1967 is, voor zover nu relevant, het volgende bepaald: “(…) De (…) “NS” en de gemeente ’s-Gravenhage, ten deze vertegenwoordigd door haar Burgemeester krachtens artikel 78 der Gemeentewet houder van de publiekrechtelijke vergunningen dd. 1-1-1964 voor het hebben en behouden van alle op 1 januari 1964 in, op, boven of onder NS-terrein aanwezige buizen, kabels geleidingen en overige objecten, voorkomende op de in deze regeling in artikel 2 sub 7 bedoelde staat van vergoedingen, hierna verder genoemd “de wederpartij”, gaan voor de duur van de aan de wederpartij verleende publiekrechtelijke vergunningen van 1-1-1964 alsmede van de na deze datum te verlenen publiekrechtelijke vergunning voor het maken, hebben, gebruiken, wijzigen en onderhouden van werken als bedoeld in artikel 15 van het Algemeen Reglement voor de Dienst op de spoorwegen, of/en als bedoel in artikel 83, paragraaf 3, sub g, van het Tramwegreglement de hierna volgende algemene regeling aan terzake van het gebruik van de eigendom van NS en ter verrekening van de voor NS ontstaande kosten. (…)” Artikel 15 van het Algemeen Reglement voor de Dienst op de Spoorwegen is per 18 april 1977 vervangen door artikel 15 van het Reglement dienst hoofd- en lokaalspoorwegen. 2.6. De hoofddirectie van NS heeft op basis van een mandaat van de Minister van Verkeer en Waterstaat op 15 november 1988 vergunning (met nummer 5708, hierna te noemen: de vergunning) verleend aan de gemeente Den Haag op grond van artikel 15 van het Reglement dienst hoofd- en lokaalspoorwegen betreffende BAL-1. 2.7. NS en Duinwaterbedrijf Zuid-Holland hebben op 6 juli 1994 een overeenkomst gesloten (hierna te noemen: Algemene Regeling 1994). In de Algemene Regeling 1994 is, voor zover nu relevant, het volgende bepaald: “(…) De (…) “NS” en de (…) Duinwaterbedrijf Zuid-Holland, gevestigd te ’s-Gravenhage, verder genoemd “de wederpartij”, houdster van de tot 1 januari 1993 door NS aan de Gemeente ’s-Gravenhage, Waterbedrijf De Vlietstreek en Watermaatschappij de Tien Gemeenten verleende en door de wederpartij overgenomen publiekrechtelijke vergunningen voor het hebben en behouden van alle op 1 januari 1993 in, op, boven, of onder NS-terrein aanwezige buizen, kabels en overige objecten, voorkomende op de in deze regeling in artikel 2 sub 7 bedoelde staat van vergoedingen c.q. lijst, gaan voor de duur van de aan de wederpartij verleende publiekrechtelijke vergunningen tot 1 januari 1993 alsmede van de na deze datum te verlenen publiekrechtelijke vergunningen voor het maken, hebben, gebruiken, wijzigen en onderhouden van werken als bedoeld in artikel 15 van het Reglement Dienst Hoofd- en Lokaalspoorwegen of/en als bedoeld in artikel 13 sub d van het Reglement op de Raccordementen 1966 de hierna volgende algemene regeling aan ter zake van het gebruik van de eigendom van NS en ter verrekening van de voor NS te ontstane kosten. (…)” 2.8. Bij besluit van 17 december 2015 heeft ProRail, namens de Minister van Infrastructuur en Milieu de vergunning van de gemeente Den Haag gedeeltelijk ingetrokken, voor zover die vergunning betrekking heeft op het hebben van een watertransportleiding op de locatie waar het onder 2.4 genoemde perron gerealiseerd moet worden. 2.9. Bij besluit van 6 januari 2016 heeft ProRail, namens de Minister van Infrastructuur en Milieu, de tenaamstelling van de vergunning gewijzigd en is deze op naam van Dunea gesteld. 2.10. Op 27 januari 2016 heeft Dunea een notariële verklaring als bedoeld in artikel 34 juncto 37 lid 1 sub c van de Kadasterwet (hierna: Kw) op laten maken, inhoudende – voor zover nu relevant – dat naar verklaring van Dunea door verjaring als bedoeld in artikel 3:105 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) een opstalrecht is ontstaan en verkregen ten aanzien van BAL-1 in het perceel van RIT (hierna: de notariële verklaring). In de notariële verklaring is voorts opgenomen dat aan het in artikel 37 lid 1 sub a en b Kw niet kan worden voldaan en dat artikel 37 lid 1 sub c Kw van toepassing is. Dunea heeft de notariële verklaring vervolgens bij de bewaarder aangeboden. De bewaarder heeft inschrijving in de openbare registers geweigerd en de notariële verklaring in het register van openbare aantekeningen in de zin van artikel 3:20 BW geboekt. 2.11. Bij brief van 1 februari 2016 heeft de Inspectie Leefomgeving en Transport, namens de Staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu aan Dunea bericht dat hij voornemens is een last onder dwangsom op te leggen, omdat BAL-1 zonder daartoe verleende vergunning binnen de begrenzing van een hoofdspoorweg ligt. In deze brief is tevens vermeld dat voor de leiding zoals die er nu ligt, geen vergunning zal worden verleend, zodat geen zicht is op legalisatie van de huidige situatie.

3.1. Dunea vordert – zakelijk weergegeven –: primair: de bewaarder op straffe van een dwangsom te bevelen om over te gaan tot inschrijving van de notariële verklaring, voor zover deze ziet op de grond van RIT zoals daarin opgenomen, in het register van feiten die betrekking hebben op onroerende zaken zoals bedoeld in artikel 8 lid 1 sub a Kw; subsidiair: de bewaarder op straffe van een dwangsom te bevelen over te gaan tot inschrijving van de notariële verklaring in het register van feiten die betrekking hebben op onroerende zaken zoals bedoeld in artikel 8 lid 1 sub a Kw; meer subsidiair: voor zover de voorzieningenrechter van oordeel is dat ProRail partij is in deze procedure, ProRail te gebieden (al dan niet in overleg met Dunea) een zodanige termijn te stellen voor het uitvoeren van de werkzaamheden dat deze kunnen worden uitgevoerd zonder dat de veiligheid en continuïteit van de drinkwatervoorziening in het gedrag komt. 3.2. Daartoe voert Dunea – samengevat – het volgende aan. Dunea heeft op 1 januari 1990 (bij de verzelfstandiging van DWL) de eigendom van BAL-1 gekregen. Dunea heeft de eigendom van de leiding inmiddels ingeschreven in de registers van het Kadaster, met toepassing van artikel 5:20, lid 2, BW. Sinds 1 januari 1990 heeft Dunea de feitelijke, onafgebroken en ondubbelzinnige macht uitgeoefend van het recht om BAL-1 ongestoord in het tracé in de grond van RIT te hebben. Er zijn nooit civielrechtelijke afspraken gemaakt met de toenmalige of enige opvolgende grondeigenaren over het recht om BAL-1 in het tracé in de grond te hebben. Het uitoefenen van het bezit van het recht om BAL-1 in het tracé in de grond te hebben, is een inbreuk op het eigendomsrecht van RIT. Inmiddels is dit bezit meer dan twintig jaar uitgeoefend en het recht van RIT om tegen die inbreuk op te treden is verjaard. Dunea heeft door bevrijdende verjaring in de zin van artikel 3:105 BW een opstalrecht gekregen op het tracé. Dit geldt te meer, omdat er ook geen publiekrechtelijke afspraken zijn gemaakt om BAL-1 in de grond van RIT te hebben. De bewaarder heeft ten onrechte geweigerd de notariële verklaring in te schrijven in het register van feiten van onroerende zaken in de zin van artikel 8 lid 1 Kw. 3.3. Dunea heeft recht en belang bij vestiging van het recht van opstal. Het project Bleizo en de aanleg van het perron hebben een grote impact op BAL-1. Er wordt bij het project echter in het geheel geen rekening gehouden met BAL-1, die de ruggengraat vormt van de veilige en betrouwbare drinkwatervoorziening. De aangekondigde last onder dwangsom – die op verzoek van ProRail is aangezegd – houdt in dat BAL-1 op 1 november 2016 aangepast moet zijn. Die datum is zonder overleg eenzijdig door ProRail vastgesteld. Deze eenzijdige planning zorgt voor onnodig hoge kosten en houdt geen rekening met mogelijke complicaties bij de voorbereiding van de werkzaamheden. Een opstalrecht op het tracé biedt Dunea de garantie dat het belang van de drinkwatervoorziening voorop staat en geeft Dunea een veilig ligrecht. 3.4. De bewaarder heeft toegelicht waarom niet is overgegaan tot inschrijving van de notariële verklaring en heeft ten aanzien van de proceskosten gevraagd om toepassing van artikel 37 lid 3 Kw. Overigens heeft de bewaarder geen verweer gevoerd. RIT en ProRail voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

vooraf 4.1. Allereerst dient de positie van ProRail in onderhavige procedure te worden beoordeeld, omdat Dunea heeft gesteld dat ProRail geen belanghebbende is bij deze procedure en niet als partij moet worden toegelaten. Dunea heeft er uitsluitend voor gekozen ProRail wel te dagvaarden, om vertraging te voorkomen voor het geval de voorzieningenrechter – naar de voorzieningenrechter begrijpt: gezien het bepaalde in artikel 3:20, tweede lid, tweede volzin, BW – van oordeel is dat ProRail wel als belanghebbende moet worden aangemerkt. De voorzieningenrechter is met ProRail – die op dit punt verweer heeft gevoerd – van oordeel dat ProRail als partij in deze procedure moet worden betrokken. Reeds omdat zij, volgens haar onweersproken gebleven stelling, economisch eigenaar is van de grond waarin BAL-1 is gelegen, heeft zij immers belang bij de vordering jegens de bewaarder.

4.2. Ingevolge artikel 5:20, lid 1 BW omvat de eigendom van de grond, voor zover de wet niet anders bepaalt en voor zover nu relevant, de bovengrond, de daaronder zich bevindende aardlagen en gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd. Echter, ingevolge artikel 5:20, lid 2 BW (voor zover nu relevant) behoort de eigendom van een net, bestaande uit een of meer leidingen, bestemd voor transport van vloeibare stoffen, dat in, op of boven de grond van anderen is aangelegd toe aan de bevoegde aanlegger van dat net dan wel aan diens rechtsopvolger. Tussen partijen is niet in geschil dat Dunea, in elk geval sinds de inwerkingtreding van artikel 5:20 lid 2 BW op 1 februari 2007, eigenaar is van de BAL-1. Zij zijn het niet eens over het antwoord op de vraag of Dunea reeds op 1 januari 1990 eigendom van BAL-1 heeft gekregen, of dat BAL-1 in die tijd, tot 1 februari 2007, door natrekking eigendom was van de eigenaar van de grond (NS / RIT). Die vraag kan echter onbeantwoord blijven, omdat een eigendomsrecht op de BAL-1, zoals RIT en ProRail terecht aanvoeren, geen recht verschaft om de BAL-1 in de grond van RIT aanwezig te hebben. 4.3. Voor verkrijgende verjaring op grond van artikel 3:105 BW van een opstalrecht is bezit van dat opstalrecht gedurende twintig jaar vereist. RIT en ProRail betwisten dat er van bezit door Dunea van een opstalrecht sprake is. De vraag of sprake is van bezit dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaven die in artikel 3:107 BW en volgende zijn neergelegd. Artikel 3:107 BW omschrijft bezit als het houden van een goed voor zichzelf, dat wil zeggen het uitoefenen van de feitelijke macht over een goed met de pretentie rechthebbende te zijn. Artikel 3:108 BW bepaalt dat de vraag of iemand een goed voor zichzelf houdt, wordt beoordeeld naar verkeersopvatting, met inachtneming van de regels die in de op artikel 3:108 BW volgende artikelen zijn neergelegd en overigens op grond van uiterlijke feiten. De (niet naar buiten blijkende) interne wil om als rechthebbende op te treden, is voor het zijn van bezitter dan ook niet van betekenis. Het komt aan op uiterlijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om als rechthebbende op te treden. Artikel 3:112 BW bepaalt dat bezit wordt verkregen door inbezitneming, door overdracht of door opvolging onder algemene titel. Artikel 3:113 BW bepaalt dat een goed in bezit wordt genomen door zich daarover de feitelijke macht te verschaffen; wanneer daarvan sprake is wordt door de verkeersopvatting bepaald. Wanneer een goed in het bezit van een ander is, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor een inbezitneming onvoldoende, aldus het tweede lid van art. 3:113 lid 2. Daarmee wordt tot uitdrukking gebracht dat de inbezitneming van een goed waarvan een ander reeds bezitter is, slechts kan bestaan in een zodanige machtsuitoefening dat naar verkeersopvatting de oorspronkelijke bezitter niet meer als zodanig kan gelden. De bezitter dient zich zodanig te gedragen dat een ieder, waaronder ook de eigenaar tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn (zie onder andere de conclusie bij het arrest van de Hoge Raad van 6 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7836). Van bezit kan geen sprake zijn, indien er toestemming is van de eigenaar voor het gebruik van een goed (HR 21 maart 2001, NJ 2001, 305). 4.4. De voorzieningenrechter overweegt dat de gemeente Den Haag nooit bezitter is geweest van het recht van opstal om BAL-1 in de grond van NS/RIT te mogen hebben, nu zij BAL-1 – gezien de Algemene Regeling 1967 – met toestemming van NS heeft aangelegd. De Algemene Regeling 1967 is van toepassing op buizen waarvoor de gemeente Den Haag op het moment van sluiten van de Algemene regeling 1967 reeds een vergunning had, alsmede voor na het aangaan van de Algemene regeling 1967 te leggen buizen waarvoor een vergunning is verleend op grond van artikel 15 van het Algemeen Reglement voor de Dienst op de spoorwegen (welk artikel is vervangen door artikel 15 van het Reglement Dienst Hoofd- en Lokaalspoorwegen). Voor BAL-1 is op 15 november 1988 een dergelijke vergunning verleend. Dat de Algemene Regeling 1967 thans niet meer van toepassing is, doet er niet aan af dat ingevolge de Algemene Regeling 1967 de gemeente Den Haag toestemming had om BAL-1 in de grond van NS te hebben en dat de gemeente Den Haag derhalve geen bezitter is geweest van een opstalrecht. Indien het betoog van Dunea ten aanzien van de Algemene Regeling 1994 dat inhoudt dat in de Algemene Regeling 1994 nergens een persoonlijk recht wordt verleend om de leidingen in de grond te hebben, ook geldt ten aanzien van de Algemene Regeling 1967, wordt dat betoog gepasseerd. Voor zover in de Algemene Regeling geen expliciete toestemming is verleend om leidingen in de grond van NS te hebben, geldt dat de Algemene Regeling is getroffen juist om afspraken te maken over het gebruik van grond die eigendom is van NS. Dat impliceert een toestemming voor een gebruik van die grond. Van een inbreuk op het eigendomsrecht van NS en van bezit van het recht om BAL-1 in het tracé is derhalve geen sprake. 4.5. Nu de gemeente Den Haag toestemming had om BAL-1 in de grond van NS te hebben liggen en zij nimmer bezit van een opstalrecht ter zake heeft gehad, heeft de gemeente Den Haag bij de verzelfstandiging van DWL ook nooit het bezit van een opstalrecht aan Duinwaterbedrijf Zuid-Holland (later Dunea) over kunnen dragen. Duinwaterbedrijf Zuid-Holland (later Dunea) is derhalve op het moment van verzelfstandiging van DWL geen bezitter geworden van het recht van opstal. Nu er bij aanvang geen sprake is geweest van bezit, kan Dunea zich als rechtsopvolger van de gemeente Den Haag / DWL ook niet zelfstandig tot bezitter maken (vgl. 3:111 BW). De stellingen van Dunea dat RIT wist dat Dunea na verzelfstandiging bezitter is geworden van een opstalrecht door de inbezitname van het recht om BAL-1 in het tracé te hebben, omdat Dunea op het moment dat zij BAL-1 kocht van de gemeente Den Haag geen vergunning heeft gekregen en de vergunning van de gemeente Den Haag toen ook niet op haar naam is gezet maakt vorenstaande niet anders en maakt niet dat het intervisieverbod van artikel 3:111 BW niet in de weg staat aan het bezit van een opstalrecht. Immers, zonder nadere toelichting – die achterwege is gebleven – valt niet in te zien dat het gebrek aan een vergunning voor Dunea er toe leidt dat zij het bezit van een opstalrecht heeft gekregen, terwijl een dergelijk bezit door de gemeente Den Haag niet aan haar is overgedragen. 4.6. De voorzieningenrechter overweegt voorts er mogelijk nog sprake van zou kunnen zijn dat Dunea door verkrijgende verjaring een opstalrecht zou hebben verkregen, indien zij op het moment van verzelfstandiging van DWL dacht of mocht denken dat de gemeente Den Haag / DWL bezitter was van een opstalrecht. Door Dunea is hieromtrent echter niets gesteld. Dit had wel op haar weg gelegen. Nu bovendien aannemelijk is dat Dunea zich op het moment van die verzelfstandiging heeft verdiept in de feitelijke situatie rondom de eigendom van DWL, althans van haar verwacht mag worden dat zij dat heeft gedaan, is onaannemelijk dat Dunea op moment van overname niet wist dat zij geen bezitter werd van een recht van opstal. Slotsom is dan ook dat de primaire en subsidiaire vordering niet voor toewijzing in aanmerking komen. 4.7. De meer subsidiaire vordering is evenmin voor toewijzing vatbaar. Zoals ProRail terecht aanvoert, heeft zij Dunea geen termijn gesteld waarvoor BAL-1 vervangen moet zijn, zodat reeds daarom niet valt in te zien waarom ProRail geboden zou moeten worden een zodanige termijn te stellen voor het uitvoeren van de werkzaamheden dat deze kunnen worden uitgevoerd zonder dat de veiligheid en continuïteit van de drinkwatervoorziening in het gedrag komt.

De voorzieningenrechter: 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt Dunea in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van RIT en ProRail gezamenlijk begroot op € 1.435,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 619,-- aan griffierecht en aan de zijde van de bewaarder begroot op € 288,= aan griffierecht; 5.3. veroordeelt Dunea om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken voornoemde kosten van dit geding aan RIT en ProRail te betalen, en bepaalt dat bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over die kosten verschuldigd is; 5.4. verklaart dit vonnis deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 4 april 2016. idt