ECLI:NL:RBDHA:2016:1907

Rechtbank den haag Team Handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/500069 / KG ZA 15/1761 Vonnis in kort geding van 11 februari 2016 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Vendor B.V., gevestigd te Tilburg, eiseres, advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon de Politie, zetelend te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. T.G. Zweers-te Raaij te Zwolle, waarin is tussengekomen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Initial B.V., gevestigd te Voorburg, advocaat mr. G. Verberne te Amsterdam. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Vendor’, ‘de Politie’ en ‘Initial’.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties; - de door de Politie overgelegde productie; - de incidentele conclusie tot tussenkomst; - de bij de mondelinge behandeling door alle partijen overgelegde pleitnotities. 1.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 27 januari 2016. Ter zitting is vonnis bepaald op heden. 2Het incident tot tussenkomst 2.1. Initial heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Vendor en de Politie. Ter zitting hebben Vendor en de Politie verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Initial is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 3.1. Op 1 mei 2015 heeft de Politie de aankondiging van een opdracht voor de levering van sanitaire supplies (hierna: de opdracht) gepubliceerd. Ten behoeve van de Europese openbare aanbestedingsprocedure heeft de Politie vervolgens een Uitnodiging tot Inschrijving opgesteld. Daarin staat onder meer vermeld: “ Begrippenlijst AANBESTEDENDE DIENST: Is gelijk aan Politie. (...) POLITIE: Het landelijke politiekorps, zoals bedoeld in de Politiewet 2012, artikel 1, eerste lid, sub b, mede handelend namens de Politieacademie. (...) 1.4 Overige deelnemer aan deze aanbesteding Voor deze aanbesteding handelt de Politie ook namens de Politieacademie. (...) Als zelfstandig bestuursorgaan beschikt de Politieacademie over 10 locaties (...) verspreidt over Nederland. (...) Alles dat is gesteld in de aanbesteding is daarmee onverkort ook voor de Politieacademie van toepassing. Indien voor de Politieacademie specifieke zaken gelden, dan wordt dit bij het betreffende onderwerp vermeld. (...) 5.7 Akkoordverklaring rechtsverwerking De Aanbestedende dienst verwacht een proactieve houding van de Inschrijvers, hetgeen betekent dat de Inschrijver zelf eventuele onduidelijkheden, onvolkomenheden, tegenstrijdigheden in de aanbestedingsdocumenten zo spoedig mogelijk aan de Aanbestedende dienst moet melden en wel op een zodanig moment dat deze onduidelijkheden/onvolkomenheden/tegenstrijdigheden nog gecorrigeerd kunnen worden. (...) Na het verstrijken van de uiterste termijn waarbinnen de Inschrijvingen moeten zijn ingediend kunnen de Inschrijvers geen bezwaar meer maken tegen eventuele onduidelijkheden, onvolkomenheden, tegenstrijdigheden in de aanbestedingsdocumenten. Derhalve verwerken de Inschrijvers hun recht om na die termijn alsnog bezwaar te maken tegen (de gevolgen van) eventuele schendingen van het (aanbestedings)recht, voor zover daarvan sprake zou zijn in de aanbestedingsdocumenten en worden de Inschrijvers geacht onverkort en onvoorwaardelijk met de inhoud van die documenten te hebben ingestemd (...) 5.8 Akkoordverklaring algemene voorschriften De Inschrijver gaat (...) akkoord met de hieronder vermelde algemene voorschriften. Indien de Inschrijver niet akkoord gaat met één of meerdere algemene voorschriften, zal de Inschrijving terzijde worden gelegd. Indien Inschrijver zich niet houdt aan de voorschriften zal dit kunnen leiden tot uitsluiting. (...) 9. De Aanbestedende dienst behoudt zich het recht voor om manipulatieve Inschrijvingen uit te sluiten van verdere deelname aan deze aanbestedingsprocedure. Onder een ‘manipulatieve Inschrijving’ wordt onder meer verstaan een Inschrijving waarbij de aanbieding van de prijzen door Inschrijver op een manier wordt ingericht die geen recht doet aan de door Aanbestedende dienst voorgeschreven beoordelingsmethodiek, dan wel waarbij (onderdelen van) de aangeboden prijzen en/of tarieven evident niet in lijn liggen met wat in de markt gebruikelijk is6. (...) 6 Bijvoorbeeld (maar niet uitsluitend) in de volgende gevallen: Het onderling verschuiven van kosten is niet toegestaan; Inschrijver mag niet met negatieve kosten inschrijven. (...) 3.2. De opdracht is onderverdeeld in drie percelen, die in totaal geheel Nederland beslaan. Het doel van de aanbesteding is per perceel met één opdrachtnemer een overeenkomst te sluiten met een looptijd van acht jaar. De opdracht zal (voor elk perceel) worden gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving. 3.3. Vendor heeft een inschrijving ingediend voor ieder van de percelen. Bij brief van 29 oktober 2015 heeft de Politie aan Vendor bericht dat zij voornemens is de opdracht voor perceel 1 aan CWS te gunnen en de opdracht voor de percelen 2 en 3 aan Initial.

4.1. Vendor vordert, zakelijk weergegeven: primair: de Politie te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en een nieuwe aanbestedingsprocedure te volgen indien de Politie de opdracht nog wenst te vergeven; subsidiair: de Politie te gebieden de inschrijving van CWS voor perceel 1 en de inschrijvingen van Initial voor de percelen 2 en 3 terzijde te leggen en over te gaan tot herbeoordeling van de resterende geldige inschrijvingen; op straffe van verbeurte van een dwangsom. 4.2. Daartoe voert Vendor – samengevat – het volgende aan. De aanbestedingsprocedure is gebrekkig als gevolg van (i) het ontbreken van relevante informatie en (ii) het gebrek aan eenduidige informatie over het aantal gebruikers. Voorts moeten de inschrijvingen van CWS en Initial worden uitgesloten omdat deze niet voldoen aan de vooraf gestelde eis met betrekking tot prijzen en tarieven. 4.3. De Politie en Initial voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 4.4. Initial vordert – zakelijk weergegeven – de Politie te gebieden de opdrachten inzake de percelen 2 en 3 aan Initial te gunnen, althans te verbieden deze aan een ander dan aan Initial te gunnen. 4.5. Verkort weergegeven stelt Initial daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van Vendor, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen. 4.6. Voor zover nodig zullen de standpunten van Vendor en de Politie met betrekking tot de vorderingen van Initial hierna worden besproken.

5.1. De Politie heeft als meest verstrekkende verweer gevoerd dat Vendor niet-ontvankelijk is in haar vorderingen omdat zij ten onrechte alleen de Politie heeft gedagvaard en niet ook de Politieacademie. De Politie beroept zich hiermee op de zogenoemde Exceptio plurium litis consortium. Volgens vaste rechtspraak kan dit verweer enkel slagen wanneer het een ondeelbare rechtsverhouding betreft. Van ondeelbaarheid van een rechtsverhouding in die zin dat daaromtrent door de rechter slechts kan worden beslist in een geding waarin alle bij deze rechtsverhouding betrokkenen partij zijn, is sprake indien het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van al die betrokkenen in dezelfde zin luidt. Dit mag slechts worden aangenomen indien aard en inhoud van de rechtsverhouding daartoe nopen (HR 26 maart 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0911). 5.2. De Politie en de Politieacademie zijn twee aparte rechtspersonen. Uit de Uitnodiging tot Inschrijving, zoals geciteerd onder 3.1., volgt ontegenzeggelijk dat de Politie en de Politieacademie voor deze opdracht gezamenlijk als één aanbestedende dienst optreden die – eveneens gezamenlijk – per perceel een overeenkomst wensen te sluiten met de winnende inschrijver. Daaruit vloeit voort dat na gunning van de opdracht rechten en plichten voor de Politie en de Politieacademie gezamenlijk zullen ontstaan. Indien de voorzieningenrechter de thans voorliggende (primaire) vordering zal toewijzen, zou de Politie de aanbestedingsprocedure moeten staken, terwijl het de Politieacademie in die situatie nog vrij zou staan overeenkomsten te sluiten met de winnende inschrijvers van deze aanbestedingsprocedure. Gelet hierop acht de voorzieningenrechter de rechtsverhouding tussen de Politie en de Politieacademie, zowel onderling als in relatie tot de inschrijvers, processueel ondeelbaar, in die zin dat het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van beide aanbesteders in dezelfde zin luidt. 5.3. Dat de Politieacademie niet in de aankondiging van de opdracht is genoemd, maakt het voorgaande niet anders. Vendor kan niet in haar betoog worden gevolgd dat die vaststelling moet leiden tot de conclusie dat de aanbesteding gebrekkig is en daarom moet worden gestaakt. De aankondiging van de opdracht is er immers voor bedoeld om in een beperkt aantal woorden aan potentiële inschrijvers kenbaar te maken dat een bepaalde opdracht zal worden aanbesteed en om hun interesse daarvoor te wekken. De precieze modaliteiten van de aanbestedingsprocedure volgen uit (in dit geval) de Uitnodiging tot Inschrijving, die voor alle inschrijvers beschikbaar is. Zoals hiervoor reeds overwogen volgt daaruit onmiskenbaar dat naast de Politie ook de Politieacademie als aanbestedende dienst optreedt. Dat gegeven staat vermeld op een zevental verschillende plaatsen in de Uitnodiging tot Inschrijving. Vendor voert nog aan dat het ook voor Initial niet duidelijk is geweest dat de Politieacademie naast de Politie optreedt als aanbestedende dienst. Nog afgezien van het feit dat die conclusie niet kan worden getrokken uit de enkele omstandigheid dat Initial het voormelde processuele verweer in eerste instantie niet heeft gevoerd, is dit niet relevant voor de beoordeling hiervan. 5.4. Een en ander leidt ertoe dat Vendor niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar vorderingen. 5.5. De voorzieningenrechter overweegt ten overvloede dat de vorderingen van Vendor, indien die inhoudelijk zouden worden beoordeeld, zouden zijn afgewezen. Daartoe is het volgende redengevend. 5.5.1. Vendor stelt allereerst dat relevante informatie – waarover zij als zittende opdrachtnemer wel beschikte – ontbrak bij de aanbestedingsdocumenten. Wat daar ook van zij, de Politie stelt zich terecht op het standpunt dat Vendor haar rechten op dit punt heeft verwerkt. Vaststaat immers dat Vendor hierover vóór sluiting van de inschrijvingstermijn geen vragen heeft gesteld of opmerkingen heeft gemaakt, terwijl uit bepaling 5.7 van de Uitnodiging tot Inschrijving volgt dat de inschrijver zelf onvolkomenheden in de aanbestedingsdocumenten moet melden en dat zij daar na het verstrijken van de uiterste termijn waarbinnen de inschrijvingen moeten zijn ingediend geen bezwaar meer tegen kan maken. 5.5.2. Vendor heeft vervolgens gesteld dat een toelichting in de aanbestedingsstukken (calculatiebladen) mogelijk heeft geleid tot interpretatieverschillen. In die calculatiebladen staat per perceel per eenheid het aantal gebruikers vermeld met daarbij de toelichting: “voor het vaststellen van deze aantallen is uitgegaan van de medewerkers en ca. 10% aan bezoekers. Verder kan worden gesteld dat ca. 85-90% bestaat uit Operationele sterkte (categorie personeel dat door de aard van de werkzaamheden (zoals, blauw op straat) maximaal 50% op de locaties aanwezig is)”. De voorzieningenrechter is evenwel van oordeel dat ook deze toelichting op een duidelijke wijze is geformuleerd. De toelichting bevat immers geen exacte informatie over het verbruik van de “sanitaire supplies”, maar geeft slechts parameters aan de hand waarvan inschrijvers het toekomstige verbruik moesten inschatten. Het enkele vermoeden van Vendor dat CWS en Initial het toekomstige verbruik op grond van deze parameters lager hebben ingeschat dan zijzelf, kan niet tot de conclusie leiden dat de aanbestedingsstukken gebrekkig zijn. 5.5.3. Vendor betoogt tot slot dat de inschrijvingen van CWS en Initial moeten worden uitgesloten, omdat de door hen aangeboden prijzen en tarieven evident niet in lijn liggen met wat in de markt gebruikelijk is. Ook dat betoog slaagt niet. De enkele stelling van Vendor dat het door CWS en Initial begrote verbruik aanmerkelijk lager is dan het verbruik in het verleden kan – nog afgezien van het feit dat niet enkel het verbruik bepalend is voor de aan te bieden prijs – niet tot die conclusie leiden. De Politie en Initial hebben gemotiveerd aangevoerd dat op dat verbruik allerlei factoren van invloed zijn. Bovendien heeft de Politie terecht aangevoerd dat de mogelijkheid om een inschrijving om deze reden uit te sluiten een discretionaire bevoegdheid van de aanbestedende dienst betreft. 5.6. Nu de Politie voornemens is de opdracht voor de percelen 2 en 3 ook definitief te gunnen aan Initial, brengt voormelde beslissing mee dat Initial geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. Initial zal worden veroordeeld in de kosten van de Politie, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Politie als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Vendor in haar verhouding tot Initial worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Initial was immers te voorkomen dat de opdracht aan Vendor zou worden gegund, welk doel is bereikt. Vendor zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Initial. Voorts zal Vendor, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Politie.

De voorzieningenrechter: 6.1. verklaart Vendor niet-ontvankelijk in haar vorderingen; 6.2. veroordeelt Initial voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Politie in de kosten van de Politie, tot dusver begroot op nihil; 6.3. veroordeelt Vendor in de overige proceskosten, tot dusver aan de zijde van de Politie begroot op € 1.429,--, waarvan € 613,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat en aan de zijde van Initial op € 1.435,--, waarvan € 619,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat; 6.4. bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is; 6.5. verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2016. hvd