ECLI:NL:RBDHA:2016:11531

vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel zaaknummer / rolnummer: C/09/507289 / HA ZA 16-307 Vonnis van 7 september 2016 in de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats 1] , eiser, advocaat: mr. M. de Boorder te Den Haag, tegen [gedaagde] , wonende te [woonplaats 2] , gedaagde, advocaat: mr. W.M. Stolk te Rotterdam. Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 1 maart 2016; de brief met producties zijdens [eiser] ; de conclusie van antwoord met producties; het tussenvonnis van 1 juni 2016, waarin een comparitie van partijen is bepaald; de brief met productie van 2 juni 2016 zijdens [eiser] ; de brief met productie van 8 juli 2016 zijdens [gedaagde] ; de akte met producties van 11 juli 2016 zijdens [eiser] ; de brief met productie van 13 juli 2016 zijdens [eiser] ; de brief met productie van 22 juli 2016 zijdens [gedaagde] ; het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 26 juli 2016. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald op heden.

2.1. [gedaagde] en de heer [A] (hierna: [A] ) dreven een advocatenkantoor genaamd [Advocatenkantoor] . Daarnaast waren zij beiden bestuurder van de stichting [de Stichting] (hierna: de Stichting). 2.2. In de periode 2007 – 2009 heeft [A] [eiser] , in eerste instantie op basis van een toevoeging, bijgestaan als advocaat, onder andere in een geschil met [X] B.V. (hierna: [X] ). Bij verstekvonnis van 16 mei 2007 is [X] in kort geding veroordeeld aan [eiser] , bij wijze van voorschot op schadevergoeding, te betalen een bedrag van € 368.659,89. Als gevolg van deze uitkomst kwam de aan [eiser] verleende toevoeging te vervallen. 2.3. Op 24 januari 2008 heeft [X] een bedrag van € 150.000 overgemaakt op de rekening van de Stichting. 2.4. Op 18 februari 2008 is een bedrag van € 114.000 op verzoek van [eiser] overgemaakt van de rekening van de Stichting naar […] B.V. i.o. 2.5. In een procedure voor de Raad van Toezicht voor de Orde van Advocaten heeft [A] bij brief van 15 februari 2010 – voor zover relevant – het volgende verklaard aan de Raad van Toezicht: “(…) U meldt dat er een depot is; dat is niet juist. Met toestemming is van de opbrengst van € 150.000,- een aantal nota’s voldaan. Het restant is uitgekeerd. (…)” 2.6. Bij dagvaarding van 9 januari 2014 heeft [eiser] onder andere betaling van een bedrag van € 36.000 door [A] gevorderd. [eiser] heeft daartoe gesteld dat [A] zich dit bedrag zonder toestemming van [eiser] van de rekening van de Stichting heeft toegeëigend. [A] heeft daarop betoogd een bedrag van € 27.000 van het saldo op de rekening van de Stichting te hebben verrekend met door [eiser] verschuldigde declaraties. Daar had [eiser] volgens [A] ook toestemming voor gegeven. Het restant van € 9.000 is door [A] aan [eiser] in contanten uitbetaald. 2.7. Bij tussenvonnis van 16 juli 2014 in de procedure die was ingeleid met de in 2.6 bedoelde dagvaarding heeft de rechtbank overwogen dat van toestemming van [eiser] om te verrekenen onvoldoende was gebleken en het gevorderde daarom tot een bedrag van € 27.000 toewijsbaar geacht. Voor de resterende € 9.000 is een bewijsopdracht gegeven. 2.8. Bij e-mail van zijn advocaat van 12 mei 2015 aan, onder andere, [gedaagde] heeft [eiser] – voor zover relevant – het volgende verklaard: “Indien mr. [A] volgende week failliet wordt verklaard wordt vervolgens direct het faillissement van de stichting derdengelden en van de bestuurders aangevraagd, omdat duidelijk is dat de stichting is komen te verkeren in die situatie dat zij haar schulden niet meer betaalt en de bestuurders daarvoor aansprakelijk zijn en weigeren de tekorten aan te zuiveren. (…) Clienten stellen dat de bestuurders (mevrouw mr. [gedaagde] , mr. [B] en mr. [C] ) de afgelopen jaren niets hebben gedaan om de tekorten die aanwezig zijn aan te zuiveren. Zoals u weet gaat het hier om aanzienlijke bedragen die aan derden toebehoren. Volgens vaste jurisprudentie zijn de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor deze tekorten. Met de beslissing van de rechtbank dat de vorderingen opeisbaar zijn is ook gegeven dat de stichting deze direct dient te betalen en de bestuurders daarvoor voor het geheel verantwoordelijk zijn.” 2.9. Bij vonnis van 22 mei 2015 is [A] in staat van faillissement verklaard. In de door [eiser] aangespannen procedure tegen hem is daarom geen eindvonnis gewezen. 2.10. Op of omstreeks 11 juni 2015 heeft [gedaagde] , als bestuurder, de Stichting ontbonden en uitgeschreven uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel, onder vermelding dat geen bekende baten meer aanwezig waren.

3.1. [eiser] vordert dat [gedaagde] bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis wordt veroordeeld: - tot betaling van € 36.000 aan hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 24 januari 2008; - tot betaling van € 1.135 aan buitengerechtelijke kosten; - in de proceskosten. 3.2. [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat [A] een bedrag van € 36.000 heeft onttrokken aan het vermogen van de Stichting. Daaraan heeft [gedaagde] , als medebestuurder, meegewerkt. Bovendien rustte op [gedaagde] als bestuurder de verplichting het vermogen van de Stichting aan te zuiveren na die onttrekking. Door dat na te laten en de Stichting vervolgens op te heffen, terwijl zij wist dat de Stichting nog schuldeisers had, heeft [gedaagde] onrechtmatig gehandeld. Bovendien komt [eiser] een direct beroep op de aanzuiveringsverplichting van [gedaagde] toe, omdat dit een derdenbeding betreft. 3.3. [gedaagde] voert verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Naar de rechtbank begrijpt grondt [eiser] zijn vordering op de artikelen 2:9 BW en 6:162 BW, alsook – kennelijk – op nakoming van een op [gedaagde] rustende aanzuiveringsverplichting. Onbehoorlijke taakvervulling 4.2. De rechtbank stelt voorop dat [eiser] geen (directe) vordering toekomt op grond van artikel 2:9 BW, nu deze bepaling ziet op de interne rechtsverhouding tussen de bestuurder van een rechtspersoon en die rechtspersoon. Slechts de Stichting kan daarom [gedaagde] op grond van die bepaling aanspreken. De rechtbank zal deze grondslag om die reden verder passeren. Dit laat onverlet dat de in artikel 2:9 BW neergelegde norm van een behoorlijke taakvervulling wel meeweegt bij de beantwoording van de vraag of [gedaagde] jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld. Onrechtmatige daad door het (meewerken aan het) onttrekken van gelden 4.3. [eiser] betoogt voorts dat [gedaagde] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld. Daartoe stelt hij ten eerste dat [gedaagde] heeft meegewerkt aan het onttrekken door [A] van het bedrag van € 36.000 aan de rekening van de Stichting. Nu [eiser] daarvoor geen toestemming had gegeven, levert dit een onrechtmatige daad op. Als meest verstrekkende verweer voert [gedaagde] in dat verband aan dat, voor zover [eiser] uit dien hoofde al een vordering op haar zou hebben, die vordering reeds is verjaard. 4.4. In het licht van dat verweer van [gedaagde] behoeft eerst bespreking het betoog van [eiser] dat verjaring niet aan de orde is, omdat het onttrokken bedrag als derdengeld moet worden beschouwd en een vordering tot verdeling van derdengelden niet verjaart. 4.5. De rechtbank overweegt als volgt. Op zichzelf is juist dat een vordering op grond van artikel 3:178 lid 1 BW tot verdeling van een gemeenschap niet verjaart (vgl. HR 27 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:762). De Hoge Raad heeft beslist dat gelden die op een bijzondere notariële kwaliteitsrekening zijn gestort, op grond van artikel 25 Wet op het notarisambt, toebehoren aan degenen ten behoeve van wie die gelden op die rekening zijn bijgeschreven. Indien er meerdere belanghebbenden zijn, die allen onder voorwaarden gerechtigd zijn tot het gestorte bedrag, is sprake van een gemeenschap (HR 12 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9441, Koren-Tekstra q.q.). Tevens heeft de Hoge Raad in het ProCall-arrest overwogen dat overeenkomstige toepassing van de regeling van artikel 25 Wet op het notarisambt op de door advocaten aangehouden derdengeldrekeningen, waaronder de door een stichting aangehouden rekening als bedoeld in de Boekhoudverordening 1998, mogelijk is (HR 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3413). Op grond van deze jurisprudentie geldt dus dat indien meerdere belanghebbenden (voorwaardelijk) gerechtigd zijn tot een bedrag op de rekening van een stichting derdengelden zoals de Stichting, sprake is van een gemeenschap. Naar de rechtbank begrijpt stelt [eiser] dat de onderhavige situatie binnen dit juridisch kader valt, zodat zijn vordering niet kan verjaren. Daarmee miskent [eiser] echter dat gesteld noch gebleken is dat er, naast [eiser] , nog een andere belanghebbende was met een (voorwaardelijke) aanspraak op het door [X] op de rekening van de Stichting gestorte bedrag. Van een gemeenschap is dan ook geen sprake, zoals [gedaagde] terecht betoogt. Daar komt nog bij dat deze vordering van [eiser] ook niet strekt tot verdeling van enige gemeenschap, maar tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad. De vordering van [eiser] is daarom zonder meer aan verjaring onderhevig. 4.6. Op grond van artikel 3:310 BW verjaart de vordering tot betaling van schadevergoeding door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, en in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt of de boete opeisbaar is geworden. Bekendheid in de zin van deze bepaling is er pas indien de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen (vgl. HR 31 oktober 2003, NJ 2006, 112). Op [gedaagde] rust de stelplicht – en bij voldoende betwisting de bewijslast – van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de verjaringstermijn is aangevangen en vervolgens is voltooid. 4.7. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] [gedaagde] eerst bij brief van 12 mei 2015 aansprakelijk heeft gesteld. Het geschil spitst zich daarmee toe op de vraag of de (korte) verjaringstermijn van vijf jaren op dat moment reeds was verstreken. Partijen twisten in dat verband over het aanvangsmoment van die termijn. [gedaagde] betoogt primair dat de verjaringstermijn reeds op 18 februari 2008 is gaan lopen, nu [eiser] er op dat moment mee bekend was dat aan hem niet het volledige bedrag van € 150.000 was uitbetaald, maar slechts het bedrag van € 114.000. Dit betoog faalt. De onrechtmatige daad die [eiser] [gedaagde] verwijt, ziet immers niet op het enkele niet-uitbetalen van het volledige bedrag, maar is gelegen in het vervolgens onttrekken van dat bedrag aan de rekening van de Stichting. Het enkele niet-uitbetalen van het volledige bedrag leidt ook niet tot schade; [eiser] kan in die situatie immers de Stichting op elk moment om uitbetaling van het restant verzoeken. Van schade zal eerst sprake zijn indien het nog uit te betalen bedrag aan de rekening van de Stichting wordt onttrokken, waardoor de Stichting geen verhaal meer biedt voor de vordering van [eiser] . Bepalend voor de aanvang van de verjaringstermijn is dan ook het moment dat [eiser] bekend werd met het feit dat het ten behoeve van hem gestorte bedrag van € 36.000 aan de rekening van de Stichting was onttrokken. 4.8. Subsidiair stelt [gedaagde] in dat verband echter terecht dat [eiser] in ieder geval op of omstreeks 15 februari 2010 bekend was met de door hem gestelde schade en de daarvoor aansprakelijke personen. Op die datum heeft [A] bij brief aan de Orde van Advocaten verklaard het restantbedrag op de rekening van de Stichting te hebben gebruikt om zijn openstaande declaraties te voldoen. Deze brief is door de Orde van Advocaten aan [eiser] doorgestuurd, zodat het hem – na ontvangst daarvan – duidelijk moest zijn dat [A] het geld – in de visie van [eiser] op onrechtmatige wijze – had onttrokken aan de rekening van de Stichting. Dat [eiser] deze brief heeft ontvangen heeft hij niet – althans niet concreet – weersproken. Daarmee verkreeg [eiser] de benodigde wetenschap om een vordering in te kunnen stellen tegen [A] , alsook tegen [gedaagde] als medebestuurder, nu zij aan die onttrekking moet hebben meegewerkt. Daarmee heeft de verjaringstermijn een aanvang genomen. 4.9. Voor wat betreft de stelling van [eiser] dat hij door zijn psychische problemen indertijd niet in staat was de informatie in de brief van 15 februari 2010 te verwerken, geldt het volgende. In de rechtspraak is ten aanzien van soortgelijke verweren aanvaard dat indien een benadeelde zijn vordering niet daadwerkelijk kan instellen als gevolg van omstandigheden die aan de schuldenaar moeten worden toegerekend, de verjaringstermijn eerst aanvangt zodra die omstandigheden het instellen van de vordering niet langer verhinderen (vgl. HR 25 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2934 en, meer recent, hof ’s-Hertogenbosch 12 mei 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1690). Vereist is aldus dat de psychische problemen van [eiser] , die het instellen van een vordering verhinderd zouden hebben, aan [gedaagde] toegerekend konden worden. [eiser] heeft weliswaar betoogd dat de gestelde psychische problemen voortvloeiden uit het handelen van [A] , maar dat niet nader toegelicht – hetgeen wel op zijn weg had gelegen – en evenmin nader toegelicht waarom dat eventuele handelen van [A] ook aan [gedaagde] kan worden tegengeworpen.

De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 2.043, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de veertiende dag na heden; 5.3. verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Bockwinkel en in het openbaar uitgesproken op 7 september 2016. type: 2432

Het betoog van [eiser] kan om die reden, als onvoldoende toegelicht, niet worden gevolgd. 4.10. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de verjaringstermijn omstreeks 15 februari 2010 een aanvang heeft genomen. Daarmee was de vordering op deze grondslag van [eiser] jegens [gedaagde] reeds verjaard op 12 mei 2015. De vordering van [eiser] is op die grondslag dan ook niet toewijsbaar. Onrechtmatige daad door het opheffen van de Stichting 4.11. Ten tweede stelt [eiser] dat [gedaagde] (ook) onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door de Stichting op te heffen, zonder het vermogen van de Stichting te vereffenen, terwijl zij wist dat [eiser] nog een vordering op de Stichting had. [gedaagde] betwist dat zij onrechtmatig heeft gehandeld door de Stichting op te heffen. Zij voert onder andere aan dat een eventuele vordering van [eiser] op de Stichting reeds was verjaard op het moment van ontbinding. 4.12. De rechtbank stelt voorop dat het achterwege laten van vereffening na de ontbinding van een rechtspersoon, ondanks de aanwezigheid van baten en een schuldeiser, onrechtmatig kan zijn jegens die schuldeiser (vgl. o.a. rechtbank Arnhem 17 mei 2006, ECLI:NL:RBARN:2006:AY7940 en rechtbank Overijssel 12 maart 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:1519). 4.13. Gelet op het verweer van [gedaagde] dient de vraag te worden beantwoord of [eiser] (nog) als schuldeiser van de Stichting kan worden beschouwd. Daarvoor dient eerst de rechtsverhouding tussen [eiser] en de Stichting nader te worden geduid. Partijen hebben zich daarover niet specifiek uitgelaten. Uit het gevoerde debat volgt echter voldoende dat de Stichting jegens [eiser] gehouden was het bedrag van [X] te ontvangen en het vervolgens door te betalen aan [eiser] . Dit volgt ook uit artikel 3 van bijlage B bij de toen geldende Boekhoudverordening 1998 – de verplichte modelovereenkomst tussen een advocatenkantoor en de stichting derdengelden – waarin is bepaald dat de Stichting zich verbindt ontvangen derdengelden te beheren en onverwijld aan de rechthebbende uit te keren, alsook uit de – eveneens verplichte – statutaire doelomschrijving van de Stichting als omschreven in artikel 3 van de Model Statuten Stichting Derdengelden. Van deze verbintenissen van de Stichting kon [eiser] derhalve nakoming vorderen. 4.14. Een vordering tot nakoming verjaart op grond van artikel 3:307 BW door verloop van vijf jaren na aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. Bekendheid met het ontstaan van de vordering tot nakoming is daarvoor niet vereist. Nu gesteld noch gebleken is dat voor de verbintenis tot doorbetaling van de Stichting een tijdstip was bepaald, was deze verbintenis, gelet op het bepaalde in artikel 6:39 BW, direct opeisbaar. De verjaringstermijn van die vordering ving dan ook aan op de dag nadat het bedrag van € 150.000 door de Stichting was ontvangen, zijnde op 25 januari 2008, en was daarmee, bij gebrek aan een stuitingshandeling, voltooid op 25 januari 2013. [gedaagde] hoefde [eiser] dan ook vanaf die datum niet meer te beschouwen als schuldeiser van de Stichting. Het stond [gedaagde] daarom vrij de Stichting op te heffen zonder haar vermogen te vereffenen. Zij heeft dan ook niet onrechtmatig gehandeld. 4.15. Voor zover [eiser] het onder 4.4 weergegeven betoog dat verjaring in het geheel niet aan de orde is ook in dit verband voert, faalt dat opnieuw, reeds omdat van een te verdelen gemeenschap geen sprake is. Aanvulverplichting 4.16. Ter comparitie heeft [eiser] nog betoogd dat de aanvulverplichting, zoals opgenomen in artikel 6 van bijlage B van de Boekhoudverordening 1998, als een derdenbeding moet worden beschouwd, zodat hem een beroep op die bepaling toekomt. De rechtbank overweegt dat, zelfs indien die verplichting als derdenbeding moet worden beschouwd, dit betoog niet tot toewijzing van de vordering van [eiser] leidt. Nakoming van die verplichting door [gedaagde] zou er immers slechts toe leiden dat zij de liquiditeiten van de Stichting aanvult tot een bedrag van € 36.000. Enige betalingsverplichting van [gedaagde] ten opzichte van [eiser] is er op grond van dat beding dan ook niet, terwijl de vordering van [eiser] op de Stichting verjaard blijft. 4.17. Evenmin kan geoordeeld worden dat [gedaagde] vanwege het schenden van haar aanvulverplichting op grond van onrechtmatige daad gehouden is tot betaling aan [eiser] van het gevorderde bedrag aan hoofdsom. Daarvoor is immers vereist dat [eiser] dat bedrag aan schade heeft geleden als gevolg van dat gestelde nalaten van [gedaagde] . Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt echter niet in te zien waarom dat het geval zou zijn. Het niet aanvullen van de liquiditeiten van de Stichting door [gedaagde] leidt immers eerst tot schade op het moment dat [eiser] de Stichting tot betaling aanspreekt en de Stichting vervolgens niet in staat blijkt daaraan te voldoen. Die situatie doet zich thans niet voor, nu [eiser] de Stichting niet binnen de geldende verjaringstermijn heeft aangesproken tot betaling. 4.18. De slotsom luidt dan ook dat de gevorderde hoofdsom niet toewijsbaar is, en bijgevolg de gevorderde buitengerechtelijke kosten en rente evenmin. 4.19. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [eiser] in de proceskosten veroordeeld. De rechtbank begroot deze kosten op € 885 aan griffierecht en € 1.158 (twee punten à tarief III) aan salaris voor de advocaat, in totaal € 2.043, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de veertiende dag na heden. 4.20. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).