ECLI:NL:RBDHA:2015:9797

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/474556 / HA ZA 14-1130

Vonnis van 19 augustus 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SPORT- EN GEZONDHEIDSCENTRUM DE KOORNMOLEN B.V.,

gevestigd te Zevenhuizen, gemeente Zuidplas,

eiseres in de hoofdzaak,

eiseres in het incident,

advocaat mr. G. van der Wende,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ZUIDPLAS,

zetelend te Nieuwerkerk aan den IJssel, gemeente Zuidplas,

gedaagde in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

advocaat mr. G.J. van Midden.

Partijen worden aangeduid als “De Koornmolen” en “de Gemeente”.

1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:

- de dagvaarding van 24 september 2014 met producties;

- de conclusie van antwoord met producties;

- het tussenvonnis waarin een comparitie van partijen is gelast;

- het proces-verbaal van de op 21 mei 2015 gehouden comparitie van partijen en de daarin genoemde stukken;

1.2 Tot slot is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.

2.1 De Koornmolen exploiteert in Zevenhuizen op commerciële basis een sport- en gezondheidscentrum in combinatie met een recreatiepark en een camping. Tot haar faciliteiten behoort een voor het publiek toegankelijk zwembad (hierna: ‘het zwembad’).

2.2 De gemeente bestaat sinds 1 januari 2010 en is ontstaan uit een fusie tussen de voormalige gemeenten Zevenhuizen-Moerkapelle, Moordrecht en Nieuwerkerk aan den IJssel. In elk van de drie voormalige gemeenten was een voor publiek toegankelijk zwembad. Daarmee zijn er nu drie voor publiek toegankelijke zwembaden in de gemeente: naast het zwembad zijn dat Het Polderbad in Nieuwerkerk aan den IJssel (hierna: ‘Het Polderbad’) en De Zuidplas in Moordrecht (hierna: ‘De Zuidplas’). Het Polderbad en De Zuidplas worden hierna tezamen ook aangeduid als: ‘de andere zwembaden’.

2.3 De Stichting Polderbad exploiteert Het Polderbad. Zij huurt Het Polderbad en de daarbij behorende infrastructuur van Sportcentrum Parkzoom, een onderdeel van de gemeente.

2.4 De Zuidplas werd tot medio februari 2014 geëxploiteerd door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Sportfondsen Zuidplas B.V. (hierna: ‘Sportfondsen B.V.’), met wie de gemeente na een openbare aanbesteding een exploitatieovereenkomst had gesloten voor de periode 2010 tot en met 2015 (hierna: ‘de exploitatieovereenkomst’). Nadat Sportfondsen B.V. in het najaar van 2013 de exploitatieovereenkomst per 15 februari 2014 had opgezegd, heeft de gemeente de Stichting Polderbad bereid gevonden om de exploitatie van De Zuidplas tot eind 2015 over te nemen tegen de in de exploitatieovereenkomst opgenomen voorwaarden.

2.5 De exploitant van De Zuidplas huurt het zwembad De Zuidplas en de bijbehorende faciliteiten van de Stichting Zuidplas (hierna: ‘de Stichting Zuidplas’)

2.6 Het college van B&W van de gemeente verleent op grond van de Algemene Subsidieverordening Zuidplas 2012 en de Uitvoeringsregels Subsidies Basisvoorzieningen subsidie aan basisvoorzieningen, voor de instandhouding daarvan.

2.7 Het zwembad is niet aangemerkt als basisvoorziening, de andere zwembaden wel. Over de jaren 2012-2014 is aan de exploitant van Het Polderbad (de Stichting Polderbad) en de eigenaar van De Zuidplas (de Stichting Zuidplas) subsidie verleend voor de instandhouding van de andere zwembaden als basisvoorziening.

2.8 Op grond van de exploitatieovereenkomst verleent de gemeente aan de exploitant van De Zuidplas – eerst Sportfondsen B.V. nu de Stichting Polderbad – een exploitatiebijdrage ter hoogte van het exploitatietekort en een op de inschrijving in de aanbesteding gebaseerde bijdrage voor de huur van de accommodatie.

2.9 De exploitatie van het zwembad is al jaren verliesgevend. De gemeente Zevenhuizen-Moerkapelle leverde indirect een bijdrage in de exploitatie van het zwembad, door De Koornmolen toe te staan om de door haar geïncasseerde toeristenbelasting te behouden.

2.10 De Koornmolen heeft voor 2012 subsidie aangevraagd. De gemeente heeft deze aanvraag bij besluit van 14 februari 2012 afgewezen. De Koornmolen heeft geen rechtsmiddel aangewend tegen dit besluit en heeft geen subsidieaanvraag ingediend voor de jaren 2013 en 2014. Haar subsidieaanvraag voor 2015 is bij besluit van 20 februari 2015 afgewezen.

2.11 Voor 2012 heeft de gemeente een bijdrage verstrekt aan De Koornmolen. De daarover tussen partijen gemaakte afspraken zijn neergelegd in de brief van 14 februari 2014 van de gemeente, die – voor zover hier van belang – als volgt luidt:

“(...) Vooralsnog denkt de gemeente over voldoende zwemcapaciteit in de wel aangewezen basisvoorzieningen te beschikken, zodat subsidiering (los van (het) formele vereiste van geen winstoogmerk) op dit moment niet aan de orde is.

Om echter te kunnen onderzoeken of deze aanname klopt, is de gemeente bereid om in 2012 eenmalig (doel) groepslessen, leszwemmen en recreatief zwemmen in te kopen waar inwoners van Zevenhuizen nu van gebruik maken om deze lessen ten tijde van het onderzoek in stand te kunnen houden.

In de komende periode zal onderzocht worden of voor de inwoners van de gemeente Zuidplas daadwerkelijk voldoende capaciteit binnen de vaststaande basisvoorzieningen voor handen is, of dat er alsnog reden is om (onder andere voorwaarden) volgend jaar (onder andere organisatorische condities) wel en basisvoorziening te gaan aanmerken.

Voor het beschikbaar stellen van uw zwembad ten behoeve van de inwoners van de gemeente Zuidplas verstrekken wij u een bijdrage. (...)

Deze bijdrage is nadrukkelijk beperkt tot het kalenderjaar 2012. Vooruitlopend op een definitieve afrekening stellen wij u een bedrag van € 35.000,- beschikbaar (...) Voor de afrekening zal, in gezamenlijk overleg, naar de omvang van het gebruik van uw voorziening worden gekeken.

Graag ontvangen wij van u een schriftelijke instemming met het bovenomschreven gebruik met bijbehorende voorwaarden van uw binnenzwembad in 2012.”

2.12 Bij brief van 21 februari 2012 heeft De Koornmolen aan de gemeente geschreven:

“Wij kunnen instemmen met uw brief d.d. 14 febr. 2012, m.b.t. het door u omschreven gebruik met bijbehorende voorwaarden van ons binnenzwembad in 2012.”

2.13 De Koornmolen heeft uiteindelijk voor 2012, na de overeengekomen afrekening,

€ 42.000 ontvangen van de gemeente.

2.14 Op 27 november 2012 heeft de raad van de gemeente een motie aangenomen (hierna: ‘de motie’), waarin de gemeente wordt opgedragen – voor zover relevant:

“te onderzoeken of, en zo ja: op welke wijze, het mogelijk is om de drie zwembaden binnen de huidige gemeentelijke subsidies voor instandhouding en gebruik van zwemwater voor langere termijn ten behoeve van zwemlessen en gezondheidszwemmen te exploiteren;

(...)

de huidige afspraak betreffende het terug laten vloeien van de toeristenbelasting van de gemeente Zuidplas naar Stichting Zwembad De Koornmolen in 2013 te continueren, in afwachten van de uitkomsten en de besluitvorming over het onderzoek. In 2012 gaat het om ca. 35.000 euro;”

2.15 Voor 2013 heeft De Koornmolen opnieuw een vergoeding van de gemeente ontvangen. De daarop betrekking hebbende brief van de gemeente luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

“De gemeenteraad van Zuidplas heeft op 27 december 2013 besloten om (De Koornmolen) een eenmalige bijdrage te verstrekken voor de te verlenen diensten in 2013. Deze diensten bestaan uit de openstelling van het zwembad (groepslessen) (ten) behoeve van leszwemmen, gezondheidszwemmen en recreatief zwemmen. (...)

De bijdrage is nadrukkelijk beperkt tot het kalenderjaar 2013. (...)

Begin 2014 zullen wij u vragen aan te geven in welke mate gebruik is gemaakt van het bovenomschreven gebruik van het zwembad. Deze opgave zal dienen als verantwoording van de besteding van het bedrag ad € 35.000 voor de inkoop van diensten.”

2.16 Op 19 augustus 2013 is het in opdracht van de gemeente opgestelde rapport “Duurzaam toekomstperspectief Toekomstvisie zwembaden in Zuidplas” verschenen, met de bevindingen naar aanleiding van de in de motie geformuleerde onderzoeksvraag. Geconcludeerd wordt dat er in de gemeente in relatie tot het aantal inwoners een overschot aan zwemwater is en dat volstaan kan worden met twee zwembaden.

3.1 De Koornmolen vordert in de hoofdzaak dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis de gemeente wordt veroordeeld:

A aan De Koornmolen te voldoen ten titel van compensatie over de periode 2012-2014 een bedrag van € 612.787, vermeerderd met de aanvullende bijdrage die de Stichting Polderbad van de gemeente ontving in verband met de overname van de exploitatie van De Zuidplas, alles vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de datum van dagvaarding;

B aan De Koornmolden te voldoen over de jaren vanaf 1 januari 2015 en verder dezelfde financiële bijdrage toe te kennen in de exploitatie van haar zwembad als die die aan de Stichting Polderpad wordt voldaan ten behoeve van de zwembaden De Zuidplas en Het Polderbad en deze ook aan De Koornmolen te voldoen;

C tot uitvoering van de motie van de raad van de gemeente van 27 november 2012 en aldus over 2013 een bijdrage in de exploitatie te voldoen aan De Koornmolen, gelijk aan het bedrag van de ontvangen toeristenbelasting;

een en ander met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding in het incident en in de hoofdzaak, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente te berekenen vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis.

3.2 De Koornmolen stelt dat de gemeente onrechtmatig jegens haar handelt door schending van het in artikel 25j van de Mededingingswet (MW) opgenomen bevoordelingsverbod, door forse exploitatiebijdragen te verstrekken aan de andere zwembaden, die daardoor worden bevoordeeld boven het zwembad dat met hen concurreert. Deze concurrentievervalsing lijdt tot schade bij De Koornmolen, die zij op praktische gronden begroot op het verschil tussen de door haar van de gemeente ontvangen exploitatiebijdragen en de door de andere zwembaden ontvangen exploitatiebijdragen. De Koornmolen legt verder aan haar vorderingen ten grondslag dat de gemeente haar afspraken niet nakomt, de motie moet uitvoeren en de toezegging van de wethouder gestand moet doen.

3.3 De Koornmolen vordert in het incident dat de gemeente bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis wordt geboden binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis inzage te verschaffen in de volgende bescheiden en uittreksels te verstrekken van (het door de Koornmolen gewenste gedeelte van) deze bescheiden, in fotokopie dan wel in een gangbaar digitaal formaat of enige andere vorm die de rechtbank geraden acht, waaronder ten minste:

a. bestaande (exploitatie)overeenkomsten tussen de gemeenten enerzijds en de Stichting Polderbad c.q. Sportfondsen Zuidplas B.V. anderzijds, uit de periode van 1 januari 2012 tot 1 september 2014;

b. correspondentie tussen de gemeenten enerzijds en de Stichting Polderbad c.q. Sportfondsen Zuidplas B.V. anderzijds, betreffende subsidie en bijdragen, tegemoetkomingen en vergoedingen, daartoe strekken aanvragen daaronder begrepen met betrekking tot zwembad en zwembad gerelateerde activiteiten, over dezelfde periode;

c. uitsplitsing van alle bedragen die de gemeente in 2012-2014 heeft voldaan, onder welke noemer dan ook, aan de Stichting Polderbad en Sportfondsen Zuidplas B.V.;

d. alle overige stukken die relevant zijn ten behoeve van de beoordeling van de exacte hoogte van de financiële ondersteuning die de gemeente aan de Stichting Polderbad en Sportfondsen Zuidplas B.V. in de periode 2012-2014 heeft geboden ten aanzien van zwembad en zwembadgerelateerde activiteiten;

een en ander op straffe van een dwangsom van € 1.000 per dag voor elke dag dat de gemeente in gebreke blijft met voldoening aan dat gebod.

3.4 De Koornmolen stelt dat niet valt uit te sluiten dat er andere afspraken bestaan tussen de gemeente en de andere zwembaden, dat de gemeente toezeggingen heeft gedaan aan de andere zwembaden en/of bijdragen heeft voldaan aan de andere zwembaden. De Koornmolen stelt dat zij er recht en belang bij heeft dat de gemeente openheid van zaken geeft door aan de vordering te voldoen. Dan kan De Koornmolen beoordelen hoe groot de bevoordeling van de andere zwembaden door de gemeente daadwerkelijke is geweest.

3.5 De gemeente betwist de vorderingen van De Koornmolen in de hoofdzaak en in het incident.

4.24 De Koornmolen verwijst voor de door haar gestelde extra bijdrage naar de overname van de exploitatie van De Zuidplas door de Stichting Polderbad. De gemeente voert aan dat de Stichting Polderbad na overname van de exploitatie van De Zuidplas niet bovenop de aan exploitatie van De Zuidplas verbonden bijdrage een extra bijdrage heeft verkregen. Er zijn geen aanknopingspunten gesteld of gebleken om te oordelen dat de Stichting Polderbad meer heeft ontvangen dan de bijdrage op grond van de exploitatieovereenkomst. Daarmee blijkt onvoldoende dat de toezegging van de wethouder gestand moet worden gedaan en kan deze toezegging dus geen grond vormen voor toewijzing van de vorderingen van De Koornmolen.

in het incident

4.25 Gezien de in de hoofdzaak gegeven oordelen over het door De Koornmolen aan haar vorderingen ten grondslag gelegde onrechtmatig handelen van de gemeente, heeft De Koornmolen geen belang bij beoordeling van haar vordering in het incident. Los daarvan volgt uit de in de hoofdzaak gegeven oordelen – dat er geen onrechtmatige bevoordeling of ander onrechtmatig handelen van de gemeente jegens De Koornmolen is en dat de stellingen over niet nagekomen afspraken en toezeggingen niet opgaan – dat niet is voldaan aan het in artikel 843a Rv neergelegde vereiste van het bestaan van een rechtsbetrekking waar de bescheiden betrekking op hebben. Verder kan de door De Koornmolen gevorderde veroordeling tot uitsplitsing van bedragen niet worden gebaseerd op artikel 843a Rv en is het de vraag of deze vordering voldoende bepaald is in de zin van artikel 843a Rv.

in de hoofdzaak en in het incident

4.26 De slotsom van het voorgaande is dat de vorderingen in de hoofdzaak en in het incident worden afgewezen. De Koornmolen wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van de gemeente, die tot aan deze uitspraak worden begroot op € 10.279 (te weten € 3.829 aan griffierecht en € 6.450 aan advocatenkosten (2,5 punten, tarief VII).

in de hoofdzaak

formele rechtskracht van de subsidiebeschikkingen

4.1 De door De Koornmolen gestelde onrechtmatige bevoordeling van de andere zwembaden door de gemeente bestaat onder meer uit subsidieverlening. De Koornmolen uit ook bezwaren tegen het gemeentelijk subsidiebeleid.

4.2 De gemeente beroept zich op de formele rechtskracht van de subsidiebeschikkingen en stelt dat De Koornmolen de door haar gestelde onrechtmatige bevoordeling van de andere zwembaden door subsidieverlening en haar bezwaren tegen het gemeentelijk subsidiebeleid aan de orde had kunnen en moeten stellen in een bestuursrechtelijke procedure naar aanleiding van de beslissingen op de door haar ingediende subsidie aanvragen of in een door haar als belanghebbende ingesteld bezwaar tegen de beschikkingen waarin subsidie is verleend voor de andere zwembaden.

4.3 De formele rechtskracht waar de gemeente zich op beroept houdt in dat wanneer tegen een beschikking van een bestuursorgaan een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan, de civiele rechter, zo deze rechtsgang niet of tevergeefs is gevolgd, ervan uit dient te gaan dat de desbetreffende beschikking zowel in haar wijze van tot stand komen als wat haar inhoud betreft, in overeenstemming is met de relevante wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. Formele rechtskracht staat daarmee in de weg aan inhoudelijke beoordeling door de civiele rechter van (bezwaren tegen) de beschikking waartegen een bestuursrechtelijke rechtsgang openstond.

4.4 De Koornmolen heeft niet weersproken dat zij als belanghebbende bezwaar en beroep had kunnen instellen tegen de met betrekking tot de andere zwembaden genomen subsidiebeschikkingen. Daarmee heeft voor haar een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang opengestaan waarin zij de door haar gestelde onrechtmatige bevoordeling van de andere zwembaden door subsidieverlening en haar bezwaren tegen het gemeentelijk subsidiebeleid aan de orde had kunnen en moeten stellen. Zij had deze bezwaren eveneens aan de orde kunnen stellen in de bestuursrechtelijke rechtsgang die voor haar openstond tegen de beschikkingen op door haar ingediende subsidieaanvragen.

4.5 Het voorgaande geldt ook als het, zoals De Koornmolen aanvoert, voor haar geen zin heeft om subsidie aan te vragen omdat haar aanvraag hoe dan ook wordt afgewezen door de gemeente die De Koornmolen als commerciële partij van subsidieverlening uitsluit, zodat het voeren van een bestuursrechtelijke procedure daarover geen zin heeft. Ook als dat zo is, neemt dat niet weg dat er een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan waarin De Koornmolen de volgens haar bestaande onrechtmatige bevoordeling van de aan de andere zwembaden door subsidieverlening en haar bezwaren tegen het gemeentelijk subsidiebeleid aan de orde had kunnen en moeten stellen.

4.6 Nu geen andere omstandigheden zijn gesteld of gebleken die in de weg staan aan de bindende rechtskracht van de subsidiebeschikkingen betekent het voorgaande dat de rechtbank in deze civielrechtelijke procedure uit dient te gaan van de rechtmatigheid van de subsidiebeschikkingen voor het zwembad en de andere zwembaden en dat er in deze procedure geen ruimte is voor inhoudelijke beoordeling van de door De Koornmolen gestelde onrechtmatige bevoordeling van de andere zwembaden door subsidieverlening en haar bezwaren tegen het gemeentelijk subsidiebeleid.

strijd met artikel 25j MW ?

4.7 De exploitant van De Zuidplas ontvangt op grond van de tot 2015 lopende exploitatieovereenkomst een exploitatievergoeding en een tegemoetkoming voor de huurkosten van de gemeente. Gelet op de hierna te geven oordelen over schending van artikel 25j van de MW, kan onbesproken blijven of deze bijdragen een voordeel in de zin van artikel 25j MW inhouden en of de gemeente – zoals De Koornmolen stelt – ook andere bijdragen in de exploitatie van de andere zwembaden, niet zijnde subsidies, verleent.

overgangsrecht

4.8 Artikel 25j MW is op 1 juli 2012 in werking getreden. De gemeente wijst erop dat het overgangsrecht voorziet in een overgangstermijn van twee jaar na deze datum voor bestaande gevallen. Als al sprake is van met deze bepaling strijdige bevoordeling van de andere zwembaden door de gemeente – wat de gemeente overigens betwist – valt deze tot 1 juli 2014 dus binnen de reikwijdte van het overgangsrecht.

4.9 De Koornmolen heeft dit niet weersproken. Daarmee is niet in geschil dat de door De Koornmolen gestelde onrechtmatige bevoordeling anders dan in de vorm van subsidieverlening alleen kan worden getoetst voor zover deze betrekking heeft op de na 1 juli 2014 gelegen periode. Voor de periode na 1 juli 2014 geldt het volgende.

overheidsbedrijven in de zin van artikel 25g MW ?

4.10 Het in artikel 25j MW neergelegde bevoordelingsverbod richt zich tegen bevoordeling van de overheidsbedrijven, waarbij de gemeente in de zin van artikel 25g, lid 1 MW, is betrokken. Voor zover relevant zijn overheidsbedrijven rechtspersonen, waarbij een publiekrechtelijke rechtspersoon in staat is het beleid te bepalen (artikel 25g lid 1 onder a MW). Artikel 25g lid 2 MW bevat een opsomming van gevallen waarin een publiekrechtelijke rechtspersoon in staat is het beleid te bepalen in de zin van artikel 25g lid 1 onder a MW.

4.11 Niet in geschil is dat de Stichting Zuidplas – de eigenaar van het zwembad De Zuidplas die dit zwembad verhuurt aan de exploitant – een overheidsbedrijf is in de zin van artikel 25g MW. Gesteld noch gebleken is echter dat deze Stichting een andere bijdrage van de gemeente heeft ontvangen of ontvangt dan de aan haar verleende subsidie, die niet inhoudelijk kan worden beoordeeld in deze procedure. Bovendien is het de vraag of de Stichting Zuidplas, die De Zuidplas niet exploiteert, maar verhuurt, dusdoende in concurrentie treedt met De Koornmolen, die deze procedure voert vanwege haar verliesgevende exploitatie. Ten aanzien van de Stichting Zuidplas treffen de verwijten van De Koornmolen dus geen doel.

4.12 Partijen twisten over de vraag of de Stichting Polderbad en Sportfondsen B.V. overheidsbedrijven zijn in de zin van artikel 25g lid 1 onder a MW. Het geschil daarover is toegespitst op de vraag of de gemeente in staat is het beleid van deze rechtspersonen te bepalen in de zin van artikel 25g lid 1 onder a MW.

4.13 Partijen zijn het erover eens dat geen van de in artikel 25g lid 2 MW genoemde gevallen zich voordoet bij de Stichting Polderbad en Sportfondsen B.V. De Koornmolen betoogt echter dat uit de wetgeschiedenis kan worden afgeleid dat beleidsbepalende invloed in de zin van artikel 25g lid 1 onder a MW ook kan worden aangenomen in andere dan de in artikel 25 lid 2 MW bedoelde gevallen. Zij stelt onder verwijzing naar de statuten van de Stichting Polderbad en Sportfondsen B.V. dat de gemeente in staat is het beleid te bepalen van deze rechtspersonen. De Koornmolen doelt daarbij op statutaire bepalingen waarin staat dat bepaalde overeenkomsten alleen met toestemming van de gemeente mogen worden gesloten, dat de financiële verslaglegging en fondsen en reserves in een afzonderlijke overeenkomst met de gemeente worden geregeld en dat de gemeente besluiten tot wijziging van de statuten en tot ontbinding moet goedkeuren.

Dit betoog van De Koornmolen gaat op grond van het navolgende niet op.

4.14 Uit de formulering van de aanhef van artikel 25g lid 2 MW – “een publiekrechtelijke rechtspersoon is alleen in staat het beleid te bepalen in de zin van het eerste lid, onder a:” – en in het bijzonder de woorden “is alleen in staat” blijkt dat deze bepaling een limitatieve opsomming van gevallen van beleidsbepalende invloed van de overheid op een onderneming bevat en dat buiten de in deze bepaling genoemde gevallen geen sprake kan zijn van beleidsbepalende invloed in de zin van artikel 25g lid 1 onder a MW. Dit betekent dat de gevallen van beleidsbepalende invloed in de zin van artikel 25g lid 1 onder a MW beperkt zijn tot de in artikel 25g lid 2 onder a tot en met c MW bedoelde gevallen en daarnaast de gevallen, bepaald in de op grond van artikel 25g lid 2 onder d MW gebaseerde algemene maatregel van bestuur (AmvB). Ook de in de AmvB op te nemen gevallen zijn limitatief: artikel 25g luid 2 onder d MW spreekt namelijk van: “in andere gevallen, voor zover (onderstreping rechtbank) bij algemene maatregel van bestuur bepaald.”

4.15 Het voorgaande wordt bevestigd door de memorie van toelichting (Kamerstukken 2007-2008, 31 354, nr. 3, p. 32-33), waarin staat:

“In het tweede lid wordt concreet bepaald welke vorm van betrokkenheid van de overheidsorganisatie noodzakelijk is om een onderneming als overheidsbedrijf te kunnen kwalificeren. Het gaat hier om de meest gebruikelijke constructies. (…) Zonodig kunnen op grond van onderdeel d bij algemene maatregel van bestuur andere specifieke gevallen worden bepaald waarbij sprake is van een beleidsbepalende invloed van de overheidsorganisatie in een onderneming.”

4.16 In de memorie van toelichting staat – op p 32, in een passage die voorafgaat aan de in r.o. 4.15 geciteerde passage:

“De beleidsbepalende positie zal

in de regel

(onderstreping rechtbank) berusten op betrekkingen van het rechtspersonenrecht van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Veelal gaat het om kapitaalvennootschappen waarvan de overheidsorganisatie aandeelhouder is of waarmee anderszins vennootschapsrechtelijke betrekkingen worden onderhouden. Overheidsbedrijven kunnen ook de vorm hebben van bijvoorbeeld een stichting in de statuten waarvan is bepaald dat de bestuursleden door een bepaalde overheidsorganisatie worden benoemd. Ook dan vloeit de beleidsbepalende positie voort uit boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. In andere situaties is niet sprake van een zodanige beïnvloeding dat de onderneming kwalificeert als overheidsbedrijf, zoals in het geval dat door het toekennen van subsidie een zekere invloed op het beleid van de onderneming wordt uitgeoefend.”

4.17 Uit de eerste zin van de in r.o. 4.16 geciteerde passage zou gezien het gebruik van de term “in de regel” op het eerste gezicht kunnen worden afgeleid dat de daar genoemde situaties – die ook zijn opgenomen in artikel 25g lid 2 onder a tot en met c MW – alleen maar voorbeelden zijn en dat er dus ruimte is om ook in andere gevallen aan te nemen dat een overheidsorgaan beleidsbepalende invloed heeft op een onderneming in de zin van artikel 25g lid 1 onder a MW. Uit de ondubbelzinnige tekst van artikel 25g lid 2 MW volgt echter dat die andere situaties moeten zijn opgenomen in de onder d van die bepaling bedoelde AmvB. Dat strookt ook met de onder 4.15 geciteerde deel uit de memorie van toelichting, waarin uiteen wordt gezet dat bij AmvB andere gevallen van beleidsbepalende invloed in de zin van artikel 25g lid 1 onder a MW kunnen worden aangewezen. Gezien de in r.o. 4.14 geciteerde tekst van artikel 25g lid 2 onder d zijn de in de AmvB genoemde gevallen weer limitatief. Dat in de memorie van toelichting wordt gesproken over “specifieke gevallen” en de in artikel 25g lid 2 genoemde gevallen worden aangeduid als “de concrete gevallen” van beleidsbepalende invloed, bevestigt verder dat de wetgever kennelijk heeft beoogd de gevallen van beleidsbepalende invloed in de zin van artikel 25g lid 1 onder a MW te beperken tot de in de artikel 25g lid 2 MW en de eventueel daarop te baseren AmvB genoemde concrete en specifieke gevallen.

4.18 Nu geen van de in artikel 25g lid 2 MW bedoelde situaties zich voordoet bij de Stichting Polderbad en Sportfondsen B.V., is de gemeente niet in staat om in de zin van artikel 25g lid 1 onder a MW het beleid te bepalen van deze rechtspersonen, die dus geen overheidsondernemingen zijn waar het bevoordelingsverbod van artikel 25j MW betrekking op heeft. Dit staat in de weg aan toewijzing van de vorderingen die zijn gebaseerde op de gestelde onrechtmatige – want met artikel 25j MW strijdige – bevoordeling van de andere zwembaden.

afspraak over de toeristenbelasting ?

4.19 De Koornmolen stelt dat zij, omdat zij vanwege de verliesgevende exploitatie het zwembad zou moeten sluiten, met de gemeente voor 2012 heeft afgesproken dat de gemeente met ingang van 2012 de toeristenbelasting zou invorderen en vervolgens aan De Koornmolen zou voldoen als bijdrage in de exploitatie. De gemeente heeft vervolgens

€ 35.000 – welk bedrag correspondeert met de toeristenbelasting die De Koornmolen eerder mocht behouden – voldaan aan De Koornmolen, die stelt dat partijen in 2013 de afspraak om de toeristenbelasting aan De Koornmolen te laten terugvloeien hebben gecontinueerd.

4.20 Deze lezing van De Koornmolen is niet te rijmen met de bij de weergave van de feiten geciteerde inhoud van de brieven van de gemeente over de bijdragen voor de Koornmolen voor 2012, 2013 en 2014. De Koornmolen heeft uitdrukkelijk ingestemd met de weergave van de afspraken voor 2012. In deze brieven staat steeds – in niet voor misverstand vatbare bewoordingen – dat het gaat om eenmalige vergoedingen voor het jaar in kwestie. De gemeente heeft toegelicht dat bij de bepaling van de hoogte van deze onverplicht gegeven bijdragen aan De Koornmolen is aangesloten bij de opbrengsten van de toeristenbelasting die gemoeid waren met het gebruik van het zwembad en heeft benadrukt dat destijds heel duidelijk kenbaar is gemaakt dat de onverplichte bijdrage niet inhield dat De Koornmolen de opbrengsten van de toeristenbelasting mocht behouden.

4.21 Gezien de inhoud van de brieven over de bijdragen voor 2012-2014 en de door de gemeente gegeven toelichting, had het op de weg van De Koornmolen gelegen om concrete feiten en omstandigheden te stellen waaruit blijkt dat zij de door haar gestelde – van de schriftelijke vastlegging daarvan afwijkende – afspraak met de gemeente heeft gemaakt en dat zij blijvend aanspraak kan maken op een bijdrage ter hoogte van de met het gebruik van het zwembad gemoeide toeristenbelasting. Nu zij dat niet heeft gedaan, is er geen plaats voor bewijslevering en dient de op deze afspraak gebaseerde vordering te worden afgewezen.

de motie

4.22 De motie bevat een uitspraak van de raad, gedaan in de politieke verhouding van de raad tot het college van B&W, ten aanzien waarvan de rechter in het algemeen een grote mate van terughoudendheid dient te betrachten. Mede tegen deze achtergrond is er zonder nadere toelichting – die ontbreekt – geen grond om het enkele niet uitvoeren van de motie door de gemeente als onrechtmatig jegens De Koornmolen aan te merken. Dit reeds staat in de weg aan toewijzing van de vordering om de gemeente te veroordelen om de motie uit te voeren.

de toezegging van de wethouder

4.23 De rechtbank,

in de hoofdzaak en in het incident

5.1 wijst de vorderingen af;

5.2 veroordeelt de gemeente in de proceskosten van de gemeente, die tot aan deze uitspraak zijn begroot op € 10.279;

5.3 verklaart de onder 5.2 bedoelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin en in het openbaar uitgesproken op 19 augustus 2015.