ECLI:NL:RBDHA:2015:6731

vonnis RECHTBANK DEN HAAG team handel zaaknummer / rolnummer: C/09/470255 / HA ZA 14-870 Vonnis van 10 juni 2015 in de zaak van de publiekrechtelijke rechtspersoon DE STAAT DER NEDERLANDEN (ministerie van justitie) zetelend te Den Haag, eiser, advocaat mr. M. van Rijn, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ATP BUSINESS TRAVEL B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], gedaagde, advocaat: mr. E.M. Tjon-En-Fa. Partijen worden aangeduid als “de Staat” en “ATP”. 1.1 Het procesverloop blijkt uit de volgende stukken: de dagvaarding met producties van 1 juli 2014; de conclusie van antwoord met producties; het tussenvonnis waarin een comparitie van partijen is gelast; het proces-verbaal van de op 19 maart 2015 gehouden comparitie van partijen en de daarin genoemde stukken. 1.2 Tot slot is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald. de Overeenkomst 2.1 Op 21 december 2010 hebben partijen de ‘Raamovereenkomst inzake Buitenlandse dienstreizen en repatriëring van individuele vreemdelingen’ (hierna: de Overeenkomst) gesloten uit hoofde waarvan ATP diensten verrichtte voor de Staat op het gebied van buitenlandse dienstreizen en de repatriëring van individuele vreemdelingen, bestaande uit – voor zover hier van belang – het adviseren, boeken en wijzigen van boekingen van reizen tegen vergoeding bestaande uit een ‘Transactiefee’ en een ‘Transactiefee wijziging’ van (in beide gevallen) € 0,01 per boeking. Boekingen konden betrekking hebben op vluchten, hotels en autohuur. 2.2 De Overeenkomst is gesloten na het doorlopen van een Europese aanbestedingsprocedure, in het kader waarvan de Staat een Beschrijvend Document en nota’s van inlichtingen heeft opgesteld, die deel uitmaken van de Overeenkomst. 2.3 Op grond van de Overeenkomst bood ATP drie boekingstypen aan, genaamd “Full Touch”, “Medium Touch” en “No Touch”. 2.4 Voor zover hier van belang luidt de Overeenkomst als volgt: “1. Voorwerp van de Overeenkomst Opdrachtnemer zorgt dat zij bij de Leveranciers van onderdelen van Dienstreizen (Luchtvaartmaatschappijen, Treinmaatschappijen, Hotels, etc.) van de beste condities gebruik maakt. De eventuele voordelen en/of inkomsten voortkomend uit overeenkomsten met directe leveranciers van onderdelen van Dienstreizen komen altijd en volledig ten gunste aan de Deelnemers. Hiermee wordt onder andere maar niet uitsluitend bedoeld: commissies, overrides, bonussen en kortingen op overeenkomsten. Wanneer Opdrachtgever betere condities realiseert met een Leverancier van onderdelen van Dienstreizen dan Opdrachtnemer, dan zal Opdrachtnemer deze condities (vluchttarieven, hotelprijzen, etc.) laden in haar systemen en ingeval van concrete boekingen benutten, hierbij oog houdend voor actuele prijsontwikkelingen.” (...) 4. Opdrachtverstrekking onder de Overeenkomst 3.1 Voordat een reis kan plaatsvinden wordt er in geval van een Full Touch boeking middels een Offertevraag bij Opdrachtnemer om drie Opties gevraagd. (...) 3.3 Ingeval van een Offerteaanvraag inzake een Full Touch boeking tijdens kantooruren offreert Opdrachtnemer binnen 4 uur na ontvangst van de Offerteaanvraag de drie meest doelmatige en economische opties. (...) 4Luchtvaartdiensten, hotelaccomodatie, treindiensten en huurauto’s 4.1 Opdrachtnemer maakt bij het aanbieden van luchtvaarttickets gebruik van alle mogelijke reismogelijkheden. Zij zal daarbij echter nooit vluchtmogelijkheden aanbieden (wereldwijd) van luchtvaartmaatschappijen die voorkomen op een lijst van Luchtvaartmaatschappijen met een exploitatieverbod binnen de EU. Indien een luchtvaartmaatschappij een collectief loyaliteitsprogramma / mileagespaarprogramma heeft draagt Opdrachtnemer er zorg voor dat de voordelen hiervan ten goede komen aan de desbetreffende Deelnemer. 4.2 Opdrachtnemer dient in alle gevallen in de bestemmingen van Deelnemers, hotelaccommodatie te kunnen verzorgen welke voldoen aan de in het Beschrijvend document gestelde criteria en tegen de beste condities die in de markt beschikbaar zijn. (...) 11. Restitutie/schadeclaim Opdrachtnemer is gehouden in alle mogelijke restitutiezaken en schadeclaims pro-actief te handelen ten behoeve van Deelnemer. Hieronder o.a. verstaan: Indien er mogelijkheden zijn om geld terug te vorderen voor bijvoorbeeld niet gebruikte (delen) van tickets, zal Opdrachtnemer prompt actie ondernemen om deze aan Deelnemer te retourneren. Dit geldt ook voor belastingen die op dergelijke tickets/coupons zijn doorbelast, ook als het ticket zelf niet terugvorderbaar is. Indien er een grondslag bestaat voor een schadeclaim tengevolge van een vertraagde of geannuleerde vlucht dan zal Opdrachtnemer er zorg voor dragen dat deze schadeclaim bij de luchtvaartmaatschappij wordt ingediend. 12Prijs en overige financiële bepalingen 12.1 Vergoeding van Deelnemer aan Opdrachtnemer vindt plaats aan de hand van Transactiefee en Transactiefee wijziging. (...) 12.3 Een Transactiefee kan door de Opdrachtnemer in rekening worden gebracht wanneer deze een Boeking uitvoert. Per Reiziger kan maximaal 1 Transactiefee per Dienstreis in rekening worden gebracht ongeacht het aantal Tickets dat er voor deze Reiziger wordt geboekt. 12.4 Ingeval een Boeking wordt geannuleerd en er vervolgens een nieuwe Boeking plaatsvindt voor een andere persoon wordt dit beschouwd als een nieuwe Boeking met bijbehorende Transactiefee. 12.5 Een Transactiefee wijziging kan door Opdrachtnemer in rekening worden gebracht ingeval Opdrachtnemer op aangeven van Aanvrager een afgegeven vliegticket verandert. Wijzigingen van alle overige Tickets (hotel, huurauto, etc.) worden geacht in de initiële Transactiefee verdisconteerd te zijn. 12.6 Transactiefee Full touch: € 0,01 Transactiefee wijziging Full touch: € 0,01 (...) 12.7 Alle kosten worden geacht in de fee’s te zijn ingebrepen. 2.5 In het verzoek om herziene inschrijving van 17 september 2012 staat – voor zover hier van belang: “Inschrijver dient voor de te offreren Transactiefees een cijfermatige onderbouwing toe te voegen. Hierbij dienen de met de Transactiefees verband houdende kosten inzichtelijk gemaakt te worden evenals eventuele inkomsten die de inschrijver ten goede komen (niet vallende onder de onder b. Bedoelde voordelen en/of inkomsten die Deelnemer toekomen). Denk hierbij wellicht aan (extra volumekosten, bonussen etc over uw overige volume (niet zijnde Justitievolume) mede behaald met behulp van het Justitie volume. (...)” 2.6 De daarna verstrekte Nota van Inlichtingen bevat de volgende vragen en antwoorden over de Transactiefee: “VRAAG: 2. Wij maken ons serieus zorgen over de rechtmatigheid van de aanbiedingen. (...) De reden van onze zorg is het feit dat wij een trend zien in onze markt waarbij mark ups worden toegepast op de ticketprijzen. Kunt u vastleggen dat dergelijke mark ups frauduleus zijn en tevens borgen dat niet de situatie ontstaat dat Inschrijvers in de casussen een netto ticketprijs neerleggen en na gunning alsnog gaan werken met zogenaamde mark ups? ANTWOORD: (...) U vreest verder dat onrechtmatige inschrijvingen gedaan worden. Deze onrechtmatigheid zou zijn gelegen in het feit dat Opdrachtnemer inschrijft in de wetenschap dat hij bij de contractuitvoering naast de Transactiefee en het all-in tarief van het ticket andere posten (o.a. winstmarge) in rekening gaat brengen bij Opdrachtgever (door u aangeduid als ‘markup’). Deze markup zou het mogelijk maken om lage transactiefees aan te bieden. Hoewel Opdrachtgever van oordeel is dat reeds uit het beschrijvend documenten blijkt dat dergelijke markups niet voor vergoeding in aanmerking komen, wordt dat hier nog eens uitdrukkelijk bevestigd. (...) uitvoering van de overeenkomst 2.7 In de praktijk verrichte ATP alleen de “Full Touch” boekingen voor de Staat. Daarbij bracht ATP na een offerteaanvraag van de Staat een offerte uit met drie opties voor de gevraagde reis. 3.1 De Staat vordert na eiswijziging dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis: i. i) voor recht wordt verklaard dat het ATP toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de Overeenkomst althans onrechtmatig heeft gehandeld door een van de inkoopprijs afwijkende (hogere) verkoopprijs aan de Staat te factureren en door restituties niet aan de Staat af te dragen en dat ATP zodoende aansprakelijk is voor de schade die de Staat daardoor lijdt en heeft geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; ii) ATP wordt veroordeeld tot betaling aan de Staat van € 42.967,01 exclusief btw, vermeerderd met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 27 december 2011 althans de dag der dagvaarding; iii) ATP wordt veroordeeld tot betaling aan de Staat van € 26.026 aan accountantskosten, vermeerderd met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 20 september 2012 althans de dag der dagvaarding; iv) ATP wordt veroordeeld tot betaling aan de Staat van € 1.464,93 aan kosten ex artikel 6:96, lid 2, sub c, BW, vermeerderd met wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding; v) ATP wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure, vermeerderd met wettelijke rente daarover met ingang van de vijftiende dag na de datum van het vonnis; vi) ATP wordt veroordeeld in de nakosten. 3.2 De Staat stelt dat ATP schadeplichtig is jegens hem omdat ATP toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de Overeenkomst dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Staat door: i) een hogere, van de inkoopprijs afwijkende, prijs voor vliegtickets in rekening te brengen en daardoor € 42.967,01 teveel in rekening te brengen bij de Staat; ii) ten onrechte een opslag toe te passen op de overige tarieven, zoals hoteltarieven en tarieven van huurauto’s; iii) restituties die zij van vliegmaatschappijen heeft teruggevorderd niet aan de Staat af te dragen; iv) andere vliegtickets te leveren dan die waarvoor de Staat had geopteerd en ATP aan de Staat heeft gefactureerd. 3.3 ATP voert gemotiveerd verweer. 4.16 Partijen, te beginnen met de Staat die de bewijslast draagt en ook het voorschot van de deskundige dient te voldoen, dienen zich bij akte uit te laten over de persoon van de deskundige en de aan hem te stellen vragen. toepassen van een opslag 4.17 [A] heeft verder verklaard dat medio 2011 binnen ATP het idee was ontstaan om een fictieve opslag op vliegtickets toe te passen, de zogenaamde “Willem tax”. [A] heeft verklaard dat hij heeft geweigerd deze tax te berekenen “maar ik sluit niet uit dat de Willem-taks, nadat ik ben gestopt met werken bij ATP, ook is toegepast bij aanvragen voor dienstreizen vanuit Justitie.” 4.18 Met zijn enkele verwijzing naar deze, door ATP gemotiveerd betwiste verklaring van [A], die niet meer inhoudt dan een niet nader toegelichte of onderbouwde suggestie, heeft de Staat onvoldoende concreet gesteld dat ATP deze opslag feitelijk in rekening heeft gebracht bij de uitvoering van de overeenkomst. 4.19 Ook de – door ATP gemotiveerd betwiste – stelling van de Staat over het genereren van “extra marges” op andere tarieven, zoals hoteltarieven en tarieven van huurauto’s is onvoldoende concreet. De Staat verwijst namelijk enkel naar een passage uit de verklaring van [A]: “Overigens werd niet alleen op vliegtickets extra marge gepakt, maar ook op de hoteltarieven en de tarieven van huurauto’s.” 4.20 Nu de Staat dit, gemotiveerd betwiste verwijt onvoldoende heeft gesteld, wordt niet toegekomen bewijslevering. terugvorderen en afdragen restituties 4.21 Niet in geschil is dat ATP op grond van artikel 11 van de overeenkomst restituties diende terug te vorderen en af te dragen. Als zij dat niet heeft gedaan, heeft zij wanprestatie gepleegd. [A] heeft verklaard dat ATP wel restitutie verzocht, maar de ontvangen restituties niet afdroeg. ATP heeft dit gemotiveerd betwist. Het komt de rechtbank doelmatig voor dit punt te betrekken in het onderzoek van de te benoemen deskundige. Partijen dienen dit te onderzoeken punt dus te betrekking in hun uitlatingen over de aan de te benoemen deskundige te stellen vragen. andere tickets dan de overeengekomen tickets 4.22 De Staat heeft voor dit verwijt verwezen naar de verklaring van [A] onder 17 en 18. Daarin wordt de gang van zaken met betrekking tot het AVA-systeem beschreven. Dat verwijt behoeft geen aparte bespreking meer, aangezien het met gebruikmaking van het AVA-systeem behaalde voordeel hiervoor is besproken en niet blijkt van ander nadeel aan de kant van de Staat door toepassing van dit systeem. verder verloop van de procedure 4.23 De zaak zal naar de rol worden verwezen voor een aktewisseling – met een eerste akte van de Staat en een antwoordakte van ATP – over de persoon van de te benoemen deskundige en de aan hem te stellen vragen. Dat impliceert dat de schade tijdens deze procedure zal worden begroot. Dit verdere verloop van de procedure sluit aan op de kennelijke bedoeling van de Staat om het gehele ongeoorloofde voordeel van ATP vast te stellen, dat tot uiting komt in de tijdens de comparitie van partijen ingetrokken exhibitievordering en verder op de inhoud van de partijdiscussie en de tijdens de comparitie van partijen met partijen besproken scenario’s van het verdere procesverloop. De Staat zal na het deskundigenonderzoek zijn vordering tot betaling van schadevergoeding nader dienen te concretiseren. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 4.1 De rechtbank zal achtereenvolgens de verwijten met betrekking tot de vliegtickets, het toepassen van een opslag op de andere tarieven, het niet terugvorderen en afdragen van restituties en het leveren van andere vliegtickets dan die waarvoor de Staat had geopteerd en zijn gefactureerd bespreken. vliegtickets 4.2 Het verwijt ter zake van de vliegtickets betreft in de eerste plaats de onder 2.9 beschreven werkwijze van ATP met gebruikmaking van het AVA-systeem en het voordeel dat zij daaruit heeft gegenereerd. Naar het oordeel van de rechtbank treft dit verwijt op grond van het navolgende doel. 4.3 Bij toepassing van de in de praktijk als enige gehanteerde Full Touch boekingsmethode was ATP op grond van de overeenkomst gehouden de drie meest doelmatige en economische opties voor de gevraagde reis te offreren, met andere woorden, de drie beste tickets voor die reis voor de beste (laagste) prijzen. De bepalingen daarover in de Overeenkomst bevatten geen enkele restrictie en kunnen daarom in redelijkheid niet anders worden verstaan dan dat daarin de gehoudenheid voor ATP tot uiting wordt gebracht om de meest doelmatige en economische optie die zij in staat is te verkrijgen aan de Staat aan te bieden. 4.4 Het betoog van ATP dat zij op grond van de overeenkomst (alleen) gehouden was de meest doelmatige en economische opties die in Nederland beschikbaar zijn aan te bieden (en vervolgens de vrijheid had om na te gaan of zij elders een meer economische optie kon verkrijgen en het prijsverschil tussen deze en de geaccepteerde optie te behouden) stuit af op het voorgaande en kan dus niet als juist worden aanvaard. Dit betoog van ATP is bovendien in tegenspraak met de inschrijving van ATP waarin onder het kopje “Kern activiteiten ATP” onder meer staat: “Met onze wereldwijde inkoopkracht, geavanceerde computersystemen en samenwerking met nationale en internationale partners is ATP niet voor niets ATP, The Advanced Travel Partner.” Deze passage kan in redelijkheid niet anders worden begrepen dan dat ATP hiermee tot uiting brengt dat zij meer biedt dan louter de beste in Nederland verkrijgbare optie. 4.5 De gehoudenheid van ATP om de meest doelmatige en economische optie die zij kon verkrijgen aan te bieden aan de Staat strookt met de bepalingen (in artikel 1.1) in de overeenkomst dat ATP gehouden is eventuele voordelen en/of inkomsten voortkomend uit afspraken met directe leveranciers ten gunste te laten komen aan de Staat en dat zij gehouden is om, ingeval zij door haar gerealiseerde betere condities met leveranciers is overeengekomen in het systeem in het systeem dient te laden. Dat geldt ook als – zoals ATP betoogt – het hier alleen gaat om door te berekenen voordelen en/of inkomsten die uit overeenkomsten met directe leveranciers van onderdelen van dienstreizen verkreeg. Of deze uitleg klopt – wat de Staat heeft bestreden – kan onbesproken blijven. 4.6 Uit het voorgaande volgt dat ATP op grond van de Overeenkomst gehouden was reeds bij het offreren van de drie opties in alle opzichten – en dus ook wereldwijd – na te gaan wat de meest doelmatige en economische opties waren die zij kon offreren en ook die drie opties te offreren. ATP heeft in strijd gehandeld met de Overeenkomst door – daar waar zij met behulp van het AVA-systeem mogelijk een betere optie buiten Nederland kon vinden en verkrijgen – louter de beste in Nederland verkrijgbare opties te offreren en pas na het accepteren daarvan via het AVA-systeem na te gaan of zij elders een betere optie kon verkrijgen om vervolgens het verschil tussen de inkoopprijs en de prijs van de geaccepteerde offerte voor zichzelf te behouden. 4.7 ATP heeft benadrukt dat het AVA-systeem ten tijde van het sluiten van de Overeenkomst nog niet beschikbaar en in gebruik was en dat zij dit systeem pas gedurende de looptijd van de Overeenkomst is gaan gebruiken. Ook als dat zo zou zijn – wat de Staat heeft betwist – doet dit niet af aan de op ATP uit de Overeenkomst voorvloeiende verplichting om de meest doelmatige en economische opties die zij in staat is te verkrijgen aan de Staat te bieden. Ook als het AVA-systeem pas gedurende de looptijd van de Overeenkomst in gebruik is genomen, moest dat bij het offreren worden gebruikt en niet pas na acceptatie van de offerte. 4.8 Naast het voorgaande geldt het volgende. Het loon waar ATP aanspraak op kan maken ter zake van de uitvoering van de Overeenkomst, die kwalificeert als een overeenkomst van opdracht, is louter de tussen partijen overeengekomen Transactiefee en Transactiefee wijziging van € 0,01 per boeking. Dit komt tot uiting in artikel 12.1 van de Overeenkomst. Deze imperatief geformuleerde bepaling geeft geen ruimte voor een andere (vorm van) vergoeding voor de door ATP verrichtte werkzaamheden. 4.9 Het voorgaande wordt bevestigd door het gegeven dat in de inschrijving – en in de Overeenkomst – per boekingssoort een aparte Transactiefee en Transactiefee wijziging diende te worden opgenomen – en dus kon worden overeengekomen. Bij de andere twee overeengekomen – en in de praktijk niet gebruikte – boekingsmethoden zocht de Staat zelf de meest doelmatige en economische optie met behulp van de door ATP ter beschikking gestelde ‘bookingtool’. Daarmee voorzag de (inschrijving voor de) Overeenkomst in de mogelijkheid dat ATP voor dienstverlening die meer tijd vergde en dus kostbaarder was, een ander (hoger) loon zou ontvangen dan voor dienstverlening die louter bestond uit het ter beschikking stellen van een bookingtool voor het door de Staat zelf uitzoeken van de meest doelmatige en economische optie. 4.10 ATP heeft gewezen op de investeringen in het AVA-systeem en op de kosten die gemoeid waren met raadpleging daarvan. Uit het voorgaande blijkt dat de Overeenkomst – waarin het te betalen loon uitputtend is geregeld – geen ruimte geeft voor vergoeding van deze kosten. Gesteld noch gebleken is verder dat deze kosten kunnen aangemerkt als onkosten in de zin van artikel 7:406 BW, waar de opdrachtnemer naast loon aanspraak op kan maken. Deze zullen dus verder buiten beschouwing worden gelaten. 4.11 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ATP bij het boeken van de vliegtickets wanprestatie heeft gepleegd door pas na acceptatie van de offerte met behulp van het AVA-systeem na te gaan of de vlucht elders in een lagere boekingsklasse en dus tegen een lagere prijs kon worden verkregen en door dusdoende andere verdiensten te genereren voor haar diensten dan de Transactiefee en de Transactiefee wijziging. 4.12 De Staat heeft een ten overstaan van een notaris afgelegde verklaring overgelegd van een oud-werknemer van ATP, [A], waarin een aantal andere handelswijzen wordt beschreven die erop neerkomen dat ATP – nadat zij al dan niet bewust niet de meest economische vluchten offreerde – na acceptatie van een geoffreerd ticket een lagere inkoopprijs realiseerde en het verschil met de gefactureerde en betaalde prijs behield. 4.13 ATP heeft gemotiveerd betwist dat een aantal van deze handelswijze werd toegepast en heeft betoogd dat een aantal van de beschreven handelswijzen te doen gebruikelijk is in de reisbranche. Zij heeft haar betwisting gestaafd met een verklaring van zes werknemers. 4.14 Anders dan de Staat heeft betoogd betekent het gegeven dat [A] zijn verklaring onder ede heeft afgelegd ten overstaan van een notaris niet dat daaraan meer waarde moet worden gehecht dan aan de door ATP overgelegde verklaring. Beide verklaringen zijn schriftelijke bewijsmiddelen. Bij deze stand van zaken is er geen grond om aan de ene of de andere verklaring meer betekenis te hechten. 4.15 De rechtbank 5.1 verwijst de zaak naar de rol van 1 juli 2015 voor het nemen van een akte door de Staat over de persoon van de deskundige en de aan hem te stellen vragen; 5.2 houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin en in het openbaar uitgesproken op 10 juni 2015.