ECLI:NL:RBDHA:2015:5641

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel (civiele bodemzaken)

Zaaknummer / rolnummer: C/09/466597 / HA ZA 14-0621

Vonnis van 29 april 2015

in de zaak van:

MR. [curator], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap [A] Timmerfabriek BV,

de curator kantoorhoudende te Woerden,

eiser,

advocaat: mr. G. Rolle te Woerden,

tegen

de maatschap MAATSCHAP [de maatschap] ADVOCATEN,

de maatschap kantoorhoudende te Naaldwijk, gemeente Westland,

gedaagde,

advocaat: mr. N.P.O. Ruysch te Delft.

De rechtbank zal de twee procespartijen hierna kortheidshalve zo veel mogelijk de curator en de maatschap noemen.

1.1 De rechtbank heeft bij het wijzen van dit vonnis rekening gehouden met de inhoud van de hierna volgende processtukken, uit welke opsomming ook het procesverloop blijkt:

de dagvaarding van 13 mei 2014 tegen de eerste rolzitting van 28 mei 2014, met de producties 1 t/m 9;

de conclusie van antwoord van 6 augustus 2014, met de producties 1 t/m 25;

het comparitievonnis en het instructieformulier van 20 augustus 2014, en de beschikking met nadere datumbepaling door de rechtbank van 10 september 2014;

de op 20 november 2014 ter griffie ontvangen akte met productie 10 van de curator;

het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 9 december 2014.

1.2 De vonnisdatum is nader bepaald op vandaag.

2.1 [A] Timmerfabriek BV (hierna kortweg: [A] BV) exploiteerde een bedrijf dat zich bezig hield met het vervaardigen en verhandelen van deuren, ramen en kozijnen. In (2010 en) 2011 heeft [A] BV overeenkomsten gesloten met HKM Realisatie BV (hierna kortweg: HKM BV) op grond waarvan [A] BV deuren, kozijnen en luiken met hang- en sluitwerk aan HKM BV heeft geleverd voor bouwprojecten van HKM BV. In december 2011 had HKM BV de door [A] BV daarvoor verzonden facturen van in totaal € 27.137,95 inclusief BTW onbetaald gelaten, waarvan € 15.303,40 voor het bouwproject Maaskei en € 11.834,55 voor het bouwproject [C].

2.2 De heer [B] was in 2011 via Aspect BV indirect directeur en aandeelhouder van [A] BV. Namens Aspect BV had [B] eerder opdrachten gegeven aan mr. [X], één van de advocaten van de maatschap. In december 2011 heeft [B] vervolgens via mr. [X] aan de maatschap telefonisch opdracht gegeven om voor [A] BV de onbetaalde facturen van € 27.137,95 bij HKM BV te (trachten te) incasseren. Voor de maatschap is deze opdracht van [A] BV behandeld door de advocaten mr. [X] en mr. [Y]. Op 12 december 2011 heeft mr. [X] per e-mail aan [B] de opdracht bevestigd en daarbij onder meer het volgende geschreven.

Ik bevestig de opdracht om voor [A] Timmerfabriek BV beslag te gaan leggen ten laste van HKM Realisatie BV te Escharen (gemeente Grave). De bevoegde rechtbank is de rechtbank ’s-Hertogenbosch. En de bijbehorende opdracht is om te procederen tegen HKM Realisatie BV om een vonnis te krijgen.

Je mailt me nog even de gegevens van de boekhouder die morgen op de fabriek is. Dan kan ik met hem afstemmen wat ik nodig heb voor het beslag. In ieder geval heb ik nodig:

-de betreffende overeenkomst(en);

-eventuele algemene voorwaarden van [A] Timmerfabriek BV (indien van toepassing);

-eventuele algemene inkoopvoorwaarden van HKM Realisatie BV (indien van toepassing);

-kopie openstaande facturen;

-kopie aanmaningen;

-het verweer tegen de facturen/aanmaningen voorzover enig verweer kenbaar is gemaakt;

-rekeningnummer(s) pij en naam en vestiging bank (…)

(…)

Ik stel een verzoekschrift beslaglegging op. Ik stel voor dat ik ook gelijk een dagvaarding opstel. Om deurwaarderskosten te besparen en om gelijk raak te slaan kunnen we de deurwaarder op één dag zowel de beslagleggingen en de dagvaarding laten betekenen en alle overbetekening van de dagvaarding bij de derden. Dan dienen we de dagvaarding ook gelijk in bij de rechtbank en dan moet de wederpartij zich stellen bij de rechtbank om verweer te gaan voeren. Mogelijk dat die mokerslag de wederpartij er toe brengt om dan maar gewoon te betalen. (…)

2.3 Laat in de avond van 12 december 2011 heeft [B] al een aantal documenten aan mr. [X] gemaild met de contactgegevens van de hiervoor bij 2.2 al genoemde boekhouder, accountant en gevolmachtigde van [A] BV, de heer [D]. Vervolgens heeft [D] op 13 december 2011 per e-mail aan mr. [X] nog een aantal documenten gemaild en daarbij onder meer het volgende aan mr. [X] geschreven.

Hierbij een aanvulling op de al door [B] doorgezonden gegevens.

De openstaande facturen betreffen het werk Maaskei in Heel. Over deze facturen en de leveringen is geen inhoudelijke discussie (zie ook de brief van [B] aan HKM d.d. 11-12-2011). Een opdrachtbevestiging van HKM aan [A] Timmerfabriek heb ik niet kunnen vinden. Aanmaningen zijn alleen mondeling gedaan (per telefoon en met bezoeken).

Van het werk Woonboerderij dhr [C] zijn levering 1 t/m 4 (zie opdracht) afgehandeld en ook door HKM betaald. De vijfde levering betreft het leveren en monteren van de luiken. Dit is nog niet gedaan en ook niet gefactureerd. Dit ivm het niet betalen van facturen.

Het bankrekeningnummer van HKM Realisatie is (…) bij de ABN-Amro (zie ook de opdrachtbevestiging). Mocht u nog verdere vragen hebben dan hoor ik dat graag. (…)

2.4 Van de door [D] op 13 december 2011 per e-mail aan de maatschap meegezonden documenten betrof één document een (niet door [A] BV maar wel door HKM BV ondertekende) opdrachtbevestiging van 7 april 2011 van HKM BV aan [A] BV voor het bouwproject [C] met de overeengekomen leveranties, werkzaamheden, data en prijzen. In die opdrachtbevestiging van 7 april 2011 is onder meer het volgende vermeld.

Algemene Inkoopvoorwaarden. Op deze overeenkomst zijn de algemene inkoopvoorwaarden voor opdrachtnemers van HKM Realisatie bv (…) van toepassing verklaard. Partijen verklaren bekend te zijn met de inhoud van de U.A.V. en onze algemene inkoopvoorwaarden.

Andere algemene voorwaarden of elke andersluidende benaming van wederpartij, worden uitdrukkelijk van de hand gewezen, voor zover deze afwijken van onze algemene inkoopvoorwaarden. Onze algemene inkoopvoorwaarden zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel (…) onder inschrijvingsnummer 17112250.

Een ander door [D] op 13 november 2011 aan de maatschap gemaild document was een kopie van de hiervoor vermelde algemene inkoopvoorwaarden van HKM BV. Artikel 13.1 van die algemene voorwaarden bevat een arbitraal beding met bouwarbitrage.

2.5 Naar aanleiding van de hiervoor bij 2.3 en 2.4 vastgestelde e-mailwisseling tussen de maatschap (mr. [X]) en [A] BV ([B] en [D]), heeft op of omstreeks 13 december 2011 nader telefonisch overleg plaatsgevonden tussen enerzijds mr. [X] en mr. [Y] en anderzijds [D] en/of [B].

2.6 Op 16 december 2011 heeft mr. [X] aan [B] een e-mail gestuurd over kort gezegd de status en aanpak van de incasso tegen HKM BV van de openstaande facturen van € 11.834,55 incl. BTW voor het bouwproject [C] en van € 15.303,40 incl. BTW voor het bouwproject Maaskei. Daarbij heeft mr. [X] onder meer als volgt geschreven.

Het beslagverzoekschrift en de concept dagvaarding worden nu gereedgemaakt. Let op, we kunnen het pas indienen bij de rechtbank als de voorschotnota griffierecht door jou (althans [A] Timmerfabriek) is voldaan! Graag ommegaande telebankieren. (…)

Overigens kunnen jullie begrijp ik de overeenkomst betreffende het werk [C] momenteel niet vinden (?). In het beslagverzoek maakt dat nu denk ik niet zoveel uit. Dat er een overeenkomst is betwist tenslotte niemand. Maar graag heb ik nog wel een keer “het dossier compleet”. We zeggen nu ook niets over de algemene voorwaarden van HKM. HKM moet daar dan maar een beroep op doen. Tevens zullen we dan stellen dat ze nooit ter hand zijn gesteld. Weet je trouwens of HKM kan bewijzen dat jullie ze ooit in handen hebben gekregen? Als de gebruiker van algemene voorwaarden ze niet ter hand heeft gesteld aan de andere partij (jullie), dan zijn de algemene voorwaarden vernietigbaar. Dan slaagt een beroep op die algemene voorwaarden door HKM niet. Voor deze zaak speelt dat bijvoorbeeld een rol doordat de algemene voorwaarden een langere betalingstermijn geven voor HKM. Op jullie facturen staat 14 dagen. (…)

2.7 Op 20 december 2011 heeft de deurwaarder in opdracht van de maatschap na daartoe verkregen beslagverlof op verzoek van [A] BV vier conservatoire derdenbeslagen gelegd ten laste van HKM BV onder de vier derden ABN AMRO Bank NV, stichting Destion, stichting Metameer en [C]. Op 20 december 2011 heeft de deurwaarder het beslagverlof en die vier derdenbeslagen overbetekend aan HKM BV.

2.8 Na eerdere contacten op 21 december 2011 per telefoon en e-mail over de op 20 december 2011 gelegde en betekende derdenbeslagen, heeft mr. [Y] op 22 december 2011 om 13.36 uur per e-mail aan de heer [E] van HKM BV bericht dat [A] BV bereid zou zijn om de gelegde beslagen op te heffen, indien HKM BV zo spoedig mogelijk € 30.559,97 zou betalen voor de onbetaalde facturen en voor een deel van de advocatenkosten van [A] BV. Daarna heeft mr.

[Y] op 22 december 2011 om 18.09 uur per e-mail onder meer het volgende aan [E] geschreven.

Naar aanleiding van ons telefonisch onderhoud d.d. 22 december 2011 en het daarin door u gedane betalingsvoorstel kan ik u als volgt berichten.

Het door u gedane voorstel waarin u aangeeft de facturen met een totaal bedrag ad € 27.137,95 te voldoen zonder een verdere bijdrage in de juridische kosten aan uw kant wordt door mijn cliënte niet aanvaard. Dientengevolge zal, in afwachting van een aannemelijk tegenvoorstel uwerzijds of een door u af te geven bankgarantie, het gelegde beslag gehandhaafd blijven. (…)

Per e-mail van 22 december 2011 om 18.27 uur heeft [E] daarop onder meer als volgt gereageerd.

Ik zal morgenvroeg even contacten met onze bank om een concept tekst voor een beslaggarantie aan te leveren. Deze zal ik morgenvroeg even naar u mailen en bij akkoord op de tekst zullen wij deze in gang gaan zetten. (…)

2.9 Op 2 januari 2012 heeft mr. [Y] vervolgens per fax aan [E] het volgende geschreven.

In ons telefonisch onderhoud d.d. 23 december gaf u aan uiterlijk 27 december 2011 een beslaggarantie te stellen. Tot op heden is deze beslaggarantie echter niet door mij verkregen. Dientengevolge is cliënte genoodzaakt uw firma alsnog te dagvaarden. De dagvaarding zal 3 januari 2012 worden uitgebracht en aan u worden betekend. Daarnaast zal de dagvaarding aan de derden beslagenen worden overbetekend. De aanzienlijke kosten die met deze procedure gepaard gaan zullen op uw firma worden verhaald.

2.10 Daarna en in reactie daarop heeft [E] per e-mail van 2 januari 2012 om 14.46 uur met bijlage onder meer het volgende aan mr. [Y] geschreven.

(…) Hierbij mail ik u de concept tekst van de ABN inzake een beslaggarantie betreffende het dispuut HKM / [A] Timmerfabriek (…). Gaarne ontvang ik uw reactie c.q. akkoord op deze concepttekst zodat de bank de garantie klaar kan maken voor een maximaal bedrag van 36 K en zodat het beslag eraf kan. (…)

Na verdere e-mails die dag tussen mr. [Y] en [E] en na telefonisch contact tussen mr. [Y] en de heer [F] van ABN AMRO Bank, heeft mr. [Y] per e-mail van 2 januari 2012 om 17.57 uur aan [E] en [F] het volgende geschreven.

Middels deze mail deel ik u mede dat de door ABN AMRO Bank NV gestelde bankgarantie akkoord is bevonden. De bankgarantie kunt u zenden naar [de maatschap] Advocaten (…)

Daarna heeft mr. [Y] per e-mail met bijlagen van 2 januari 2012 om 19.10 uur aan de deurwaarder opdracht gegeven om de volgende dag op 3 januari 2012 de bijgesloten dagvaarding met producties aan HKM BV en aan de vier beslagen derden te betekenen. Dat heeft de deurwaarder vervolgens op 3 januari 2012 gedaan.

2.11 Op 3 januari 2012 heeft mr. [Y] per e-mail met bijlage aan [B] onder meer het volgende geschreven.

(…) Daarnaast wil ik u middels deze mail een update geven in bovengenoemde kwestie.

- Op 20 december 2011 is beslag gelegd onder de derden: ABN AMRO Bank N.V., Stichting Destion, Stichting Metameer, en de heer [C].

- Op 22 december 2011 is gepoogd de kwestie te schikken. Aangezien HKM niet wenste mee te delen in de procedurele kosten zijn deze pogingen echter gestrand. HKM gaf aan uiterlijk 27 december 2011 een bankgarantie te stellen waardoor de conservatoir gelegde derden beslagen zouden worden opgeheven.

- Nu deze bankgarantie uitbleef is aan HKM op 2 januari 2012 een fax gestuurd waar in is aangegeven dat indien niet alsnog een bankgarantie zou worden afgegeven tot dagvaarding en overbetekening van de dagvaarding aan de beslagen derden zou worden overgegaan. Hierop heeft HKM gisteren aan de ABN AMRO Bank opdracht gegeven alsnog een bankgarantie te stellen. De door ons geaccordeerde conceptversie is als bijlage aan deze mail gehecht.

- Aan de gerechtsdeurwaarder is hierop 2 januari 2012 opdracht gegeven om tot dagvaarding van HKM over te gaan en deze dagvaarding zekerheidshalve alsnog aan de derden over te betekenen aangezien de definitieve versie nog niet in ons bezit is. Daarnaast is dit ook uit kostenbesparende overwegingen gedaan nu de gerechtsdeurwaarder in één keer alle exploten bij de betreffende partijen kan afleveren.

We zullen nu af moeten wachten wat de reactie van HKM zal zijn op de door ons uitgebrachte dagvaarding. (…)

2.12 Pas op 16 januari 2012 heeft de maatschap de op 12 januari 2012 gedagtekende bankgarantie van ABN AMRO Bank ontvangen, zulks ter opheffing van de vier gelegde conservatoire derdenbeslagen en als vervangende zekerheid voor de daarin in hoofdsom op € 27.137,95 begrote vordering van de begunstigde [A] BV op de debiteur HKM BV, en geldig tot maximaal € 36.000,00 inclusief rente en kosten. Deze bankgarantie is geredigeerd volgens het standaardmodel beslaggarantie NVB (Nederlandse Vereniging van Banken) 1999. Daarin zijn onder meer de volgende contractsbepalingen opgenomen.

1. De Bank stelt zich hierbij onherroepelijk garant jegens de Begunstigde voor de betaling van al hetgeen de Begunstigde terzake van de Vordering van de Debiteur te vorderen heeft blijkens één van de onder 2. sub a. tot en met c. of onder 3. aanhef of sub a. en b. vermelde bewijsstukken met inachtneming van het hierna bepaalde.

2. De Bank verbindt zich op eerste schriftelijk verzoek van de Begunstigde, onder gelijktijdige overlegging van:

a. een afschrift van een beslissing van een Nederlandse rechter met betrekking tot de Vordering, gewezen in een procedure tussen de Begunstigde en de Debiteur, vergezeld van (…); of

b. een origineel afschrift van een arbitraal vonnis met betrekking tot de Vordering gewezen in een procedure tussen de Begunstigde en de Debiteur; of

c. een door partijen gewaarmerkt afschrift van een akte, houdende een minnelijke regeling tussen de Begunstigde en de Debiteur met betrekking tot de Vordering;

aan de Begunstigde te voldoen het bedrag dat de Begunstigde schriftelijk verklaart terzake van de Vordering opeisbaar van de Debiteur te vorderen te hebben, met dien verstande dat de Bank niet gehouden is meer te voldoen dan het bedrag dat de Begunstigde blijkens één of meer van de bovenbedoelde bewijsstukken van de Debiteur te vorderen heeft.

3. Ingeval van faillissement van de Debiteur (…) zal de Bank na verloop van een termijn van vier (4) maanden na de dag waarop de Begunstigde per aangetekende brief aan de Bank heeft bericht dat de Debiteur in staat van faillissement is verklaard (…), onder meezending van een bevestiging van de curator (…) dat de Debiteur failliet is verklaard (…), aan de Begunstigde voldoen hetgeen de Begunstigde schriftelijk verklaart terzake van de Vordering opeisbaar van de Debiteur te vorderen te hebben tenzij

a. de Bank binnen voornoemde termijn van vier (4) maanden de Begunstigde heeft gedagvaard in een gerechtelijke procedure teneinde de gegrondheid en de hoogte van de Vordering te doen vaststellen of de Begunstigde te doen verbieden een beroep op deze garantie te doen, in welk geval de Bank zal overgaan tot betaling aan de Begunstigde tegen overlegging van een afschrift van een in kracht van gewijsde gegane beslissing van een Nederlandse rechter, gewezen in een procedure tussen de Begunstigde en de Bank; of

b.

de curator in het faillissement (…) binnen voornoemde termijn van vier (4) maanden de Begunstigde heeft gedagvaard in een gerechtelijke procedure teneinde de gegrondheid en de hoogte van de Vordering te doen vaststellen of de Begunstigde te verbieden een beroep op deze garantie te doen en de curator (…) binnen voornoemde termijn de bank per aangetekend schrijven hiervan mededeling heeft gedaan, in welk geval de Bank zal overgaan tot betaling aan de Begunstigde tegen overlegging van een afschrift van een beslissing van een (Nederlandse) rechter gewezen in een procedure tussen de Begunstigde en de curator (…) en voor het overige tegen overlegging van een verklaring conform artikel 2. sub a. dan wel een akte als bedoeld in artikel 2. sub c.;

met dien verstande dat de Bank niet gehouden is meer te voldoen dan het bedrag dat de Begunstigde blijkens één van de bovenbedoelde bewijsstukken terzake van de Vordering te vorderen heeft.

Het in dit artikel gestelde laat onverlet de rechten van de Begunstigde om betaling te vorderen op grond van artikel 2.

5. Deze bankgarantie vervalt indien niet voor, of binnen 1 maand(en) na dagtekening van deze garantie een vordering als bovenbedoeld voor de bevoegde rechter tussen de Begunstigde en de Debiteur terzake van de Vordering aanhangig is gemaakt of de benoeming van één of meer scheidslieden ingevolge een arbitraal beding is aangezegd, verzocht of voorgesteld, dan wel een minnelijke regeling tot stand is gekomen en de Bank niet binnen één maand na afloop van de hiervoor in dit artikel vermelde termijn door middel van een schriftelijke mededeling van of namens de Begunstigde hiervan in kennis is gesteld en in ieder geval tien (10) jaar na datum van ondertekening van deze garantie, tenzij de Bank tenminste één maand voor de einddatum van de garantie per aangetekend schrijven een schriftelijke verklaring van een in Nederland ingeschreven advocaat van de Begunstigde heeft ontvangen dat een procedure tussen de Begunstigde en de Debiteur terzake van de Vordering nog aanhangig is of op grond van artikel 3. nog een procedure tussen de Begunstigde en de curator (…) of de Bank aaanhangig is, in welk geval de garantie telkens voor een nieuwe termijn van tien (10) jaar geldig is.

6. Na verval van deze garantie kan de Begunstigde geen enkele aanspraak meer maken jegens de Bank uit hoofde van deze garantie en is de Begunstigde verplicht het origineel van deze garantie aan de Bank terug te geven c.q. de Bank uit haar verplichtingen te ontslaan.

2.13 Na ontvangst van deze bankgarantie van ABN AMRO Bank met datum 12 januari 2012, heeft mr. [Y] bij brieven van 16 januari 2012 aan de vier derdenbeslagen de voor [A] BV onder die vier derden gelegde conservatoire beslagen opgeheven.

2.14 Na de dagvaarding van 3 januari 2012 (zie hiervoor bij 2.10 en 2.11), heeft HKM BV in de procedure bij de rechtbank ’s-Hertogenbosch een conclusie van antwoord in conventie met inhoudelijke verweren en een eis in reconventie genomen, en daarbij tegelijkertijd ook een onbevoegdheidsincident opgeworpen. De rechtbank te ’s-Hertogenbosch heeft zich vervolgens bij incidenteel vonnis van 30 mei 2012 onbevoegd verklaard om van de vorderingen in de hoofdzaak kennis te nemen, omdat op de rechtsverhouding tussen HKM BV en [A] BV onweersproken de algemene voorwaarden van HKM BV van toepassing zijn, waarvan artikel 13.1 bepaalt dat alle geschillen tussen partijen beslecht moeten worden door arbitrage overeenkomstig de statutaire regeling van de Raad van Arbitrage voor de Bouw.

2.15 Na deze voor [A] BV ongunstige beslissing van 30 mei 2012 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, heeft daarover in juni 2012 de volgende correspondentie plaatsgevonden tussen [B] en mr. [X], nadat [B] per e-mail van 6 juni 2012 om 09.29 uur aan mr. [X] het volgende had geschreven.

Hoe staat het met de zaak [A]/HKM ? [A] heeft het over een gerucht dat ze failliet zijn. (…)

Per e-mail van 6 juni 2012 om 13.20 uur reageerde mr. [X] daarop als volgt.

Van een faillissement heb ik niets gehoord. Ik zal dat natrekken in het centrale faillissementsregister.

De eerste slag bij de rechtbank hebben we verloren / teruggekaatst gekregen omdat de rechtbank op het verweer van de wederpartij heeft bepaald dat op de zaak het arbitragebeding van toepassing is. De rechtbank heeft zich dus onbevoegd verklaard en nu moeten we dus een arbitrage gaan starten. Inmiddels heeft de wederpartij aanspraak gemaakt op betaling van de proceskosten. Zie bijlagen. [A] zal dus € 1.681 moeten betalen als vergoeding voor het griffierecht en de kosten die de wederpartij (…) heeft betaald in de procedure. Ik verzoek je het bedrag dat mr Roeffen ook in zijn brief noemt naar het kantoor van mr Roeffen over te maken.

Bel ook nog even over deze zaak. Voor mij was het heel vervelend dat uit het verweer van de wederpartij bleek dat er veel meer was vastgelegd dan uit de stukken van de kant van [A] bleek. Bij [A] was de projectadministratie voor wat betreft de overeenkomsten met HKM dus niet goed op orde! Wel belangrijk om dat goed op orde te krijgen en te houden. Nu dus heel zonde dat we een rechtbankprocedure op grond van de stukken zijn begonnen terwijl we op grond van de toch echt van toepassing geworden voorwaarden van HKM een arbitrage hadden moeten starten. Nu dus tijdverlies en een hoop griffiekosten etc voor niets gemaakt.

Ik zal onderzoeken wat het vastrecht voor de arbitrage zal zijn. Een vervelende ontwikkeling die arbitrage, want het vastrecht is hoger dan het griffierecht bij de rechtbank. Overigens zal ook HKM dat hogere vastrecht moeten betalen. (…)

Per e-mail van 13 juni 2012 om 23.42 uur reageerde [B] daarop als volgt.

Ik begrijp niet zo goed waarom er arbitrage moet komen. De geleverde werkzaamheden zijn akkoord bevonden door werknemers van HKM. Arbitrage gaat toch over goed of fout?

Is het ongebruikelijk dat je checkt of er algemene voorwaarden zijn, heb je geen opdrachtbevestiging van HKM/[A] waar zoiets in staat? Ik vind het erg verrassend dat e.e.a. zo verloopt. Graag even contact. Heb je een factuur voor de griffierechten? Hoe nu verder want er staat nog steeds veel geld open! En hoe gaat het met de kosten?

Per e-mail van 14 juni 2012 om 11.13 uur antwoordde mr. [X] daarop het volgende.

In de arbitrageregeling staat dat alle geschillen door arbitrage beoordeeld moeten worden. Het vervelende was dat pas bij het verweer, de conclusie van antwoord van de kant van HKM, contractstukken boven water kwamen waaruit bleek dat de algemene voorwaarden van HKM van toepassing zijn verklaard. Daarmee bleek dus pijnlijk dat de projectadministratie van [A] Timmerfabriek op dat punt niet compleet was.

Heb je de conclusie van antwoord bestudeerd? Daarin zegt HKM ook e.e.a. over de kwaliteit van het geleverde werk. We kunnen nu twee dingen doen:

1. Direct de arbitrage starten (is de meest directe en logische voortzetting van de gezette stap te gaan procederen);

2. De argumenten in de conclusie van HKM weerleggen en met HKM en hun advocaat om de tafel gaan om te bezien of de discussiepunten te tackelen zijn. We kennen nu de standpunten van HKM, dus dat maakt de discussie een stuk overzichtelijker. (Voordeel van 2 zou voor beide partijen kunnen zijn het vermijden van een hoop extra procedurekosten)

Wat bedoel je met een factuur voor de griffierechten? Het vonnis is de basis voor het door de wederpartij eisen van betaling van de proceskosten. Het is geen BTW belaste levering of dienst die gefactureerd kan worden. Bel anders even om te overleggen wat nu de meest aangewezen weg is.

2.16 [B] heeft daarna per e-mail van 1 juli 2012 om 16.59 uur het volgende aan mr. [X] geschreven.

Ik heb de situatie met HKM nog even op me in laten werken.

Ik begrijp de opmerking dat [A] onvoldoende info heeft gegeven niet zo goed. Het is toch jouw deskundigheid om te toetsen of het dossier compleet is en vragen naar leveringsvoorwaarden (vermeld in een opdracht) lijkt mij vrij normaal. Ik heb in december na overleg met jou de procedure doorgezet (HKM stelde voor de facturen excl. juridische kosten te betalen) omdat jouw verwachting was dat we na een half jaar ons gelijk zouden krijgen in de vorm van een betaling (incl. juridische kosten).

De berichten over de stand van zaken op dit moment i.c.m. de extra kosten voor de griffierechten staan wel in schril contrast met de informatie die in december werd gegeven. Onze kosten lopen verder op… wat zijn de verwachtingen voor de afronding? Ik snap ook nog niet waarom we arbitrage nodig hebben, de werkzaamheden zijn direct of indirect akkoord bevonden. Gaat de arbitrage dan over de snelheid/nalatigheid van betalen? Wellicht maar eens een afspraak maken om bij te praten.

Daarop heeft mr. [X] per e-mail van 1 juli 2012 om 23.24 uur als volgt gereageerd.

Prima om af te spreken om bij te praten. Voor wat betreft de stukken, we hebben alle contractstukken opgevraagd en ook doorgevraagd.

Aan de hand van de gekregen stukken leek de rechtbank bevoegd. Aan de hand van de door HKM in de procedure ingebrachte stukken bleek er sprake te zijn van een hele schriftelijke voorfase in de contractonderhandelingen, een hele extra ronde, waarin van de kant van [A] de algemene voorwaarden uitdrukkelijk zijn aanvaard en de algemene voorwaarden zelfs voor akkoord zijn ondertekend.

Mijn irritatie zat erin dat we lekker klappen hebben uitgedeeld naar HKM en dat HKM na een paar keer uitstel te hebben gevraagd bij de rechtbank nu weer de zaak heeft kunnen vertragen door de zaak naar arbitrage verwezen te hebben gekregen. En daarbij kijk ik de cliënt aan op de aangeleverde stukken. Dat begrijp je natuurlijk wel. En nu wil ik zo vlot mogelijk door tegen HKM. HKM heeft nu haar inhoudelijke verweren prijsgegeven. Wil je daar je commentaar op geven en aan mij aanleveren. Als gesteld zijn de technische verweren (de gestelde gebreken in de uitvoering van het werk) volgens mij niet steekhoudend, maar ik heb een technisch juist verhaal van de kant van [A] nodig. In het nu op te stellen processtuk moeten gelijk op alle punten de stellingen van HKM onderuit gehaald worden.

Zoals ik het nu namelijk zie: in het verweer van de kant van HKM zie ik geen overtuigende bewijzen dat HKM niets zou hoeven te betalen. Er zijn wat nalooppunten zoals de boorgaten, maar dat lijkt niet om serieuze kosten te gaan. Volgens de nu bekende stukken is [A] ook niet eens bij de betreffende opname, zie het opnamerapport, uitgenodigd. Om verder te komen zal dus op korte termijn de arbitrage gestart moeten worden. (…)

2.17 Per e-mail van 13 juli 2012 schreef mr. [X] nog aan [B] het volgende.

Wanneer ben je beschikbaar voor een afspraak. Je had nog niet gereageerd op mijn mail van 1 juli. Ben je momenteel op vakantie?

De dagvaarding tegen HKM is zo omgewerkt naar een arbitrageverzoek. Nu we het verweer van HKM ook gekregen hebben is het goed dat verweer gelijk in het komende stuk te weerleggen. Echt heel spannend lijkt het verweer van HKM niet.

2.18 Daarna hebben twee gesprekken op kantoor van de maatschap plaatsgevonden over de ontstane situatie tussen eerst mr. [X] en [B], en daarna tussen mr. [X], mr. [Y], [B] en [D]. Namens [A] BV heeft [B] vervolgens zelf onderhandeld met [E] van HKM BV over een eventuele schikking ter voorkoming van een arbitragezaak. Een schikking is ook toen niet getroffen.

2.19 Op 8 oktober 2012 heeft [B] daarna aan mr. [X] het volgende bericht.

Het gaat nog niet echt stromen. Ik ben zelf aan de gang maar de bouw blijft moeizaam.

Ik heb geprobeerd met HKM een regeling te treffen. Veel minder dan de vordering maar we wilden van het gedoe af. Helaas is dat niet gelukt. Het was allereerst moeizaam om een afspraak te maken en toen ging [E] weer zoeken om alles uit te stellen. Ik heb de overeenkomst geannuleerd en wil dus erg graag de boel weer opstarten (liefst een snel resultaat!!).

Ik stuur het mailverkeer na. Als je nog gegevens nodig hebt hoor ik het graag. Kun je aangeven hoe de procedure verder gaat verlopen. Je gaf in ons laatste gesprek aan dat je de procedure voorlopig op no cure no pay basis wilt voortzetten. Ik hoop dat dat nog steeds kan.

2.20 Op 9 oktober 2012 heeft mr. [X] daarop onder meer als volgt gereageerd.

Jammer dat je geen schikking hebt weten te bereiken. Ik begrijp dat jij wilde schikken op 20k ex BTW en HKM op 20k inc BTW. (…)

Voor wat betreft eventueel doorprocederen in een arbitrage: Ik heb aangegeven dat te willen doen op no cure no pay voor wat betreft honorarium. Wel voorwaarde is dat de openstaande nota’s [A] Timmerfabriek zijn ingelopen. We hadden een betalingsregeling in maart afgestemd van tenminste € 500 per maand.

Ik hoor net van de administratie dat de regeling maar tot de termijn voor de maand juni is betaald, laatste betaling 17 juli. Hierdoor staat nog € 2.985,48 ex BTW open. We hadden nu al voor het grootste gedeelte rond kunnen zijn (…).

2.21 Vervolgens heeft [A] BV de betalingsregeling aan de maatschap hervat en zijn mr. [X] en mr. [Y] gaan werken aan een concept arbitragestuk. Op 30 januari 2013 heeft mr. [X] per e-mail daarover het volgende aan [B] bericht.

In aansluiting op mijn voicemail van eerder vanochtend. [G] maakt een overzichtje van vraagpunten die we nog hebben. De inhoudelijke opmerking als bijlage van je mail van 1 december op de conclusie van HKM hebben we verwerkt in het arbitragestuk.

Als [G] alles gereed heeft zou ik willen voorstellen dat we het concept punt voor punt doornemen in een bespreking, zodat alle mogelijke gezichtspunten belicht zijn en we wat ons betreft een panklaar arbitraal vonnis daarmee aanleveren. De vraagpunten kunnen we dan afwikkelen en als dan blijkt dat er nog informatie naar boven moet komen kunnen we gelijk afstemmen hoe of wat.

We kunnen dan ook een tijdschema maken van de te verwachten doorlooptijd. Het best zou natuurlijk zijn als HKM uiteindelijk vrijwillig door de bocht gaat.

De originele bankgarantie blijven we als zekerheid aanhouden voor het geval HKM zou omvallen. Je gaf aan dat daar zicht op was. Gebeurt dat dan zien we dan wel. We gaan er niet op wachten.

2.22 Tot de voorgestelde bespreking en tot een arbitrageprocedure is het daarna echter niet meer gekomen. Vervolgens is aan de maatschap gebleken dat haar cliënte [A] BV bij vonnis van 5 maart 2013 in staat van faillissement is verklaard, met benoeming van mr. [curator] (eiser in deze procedure) tot curator. Bij vonnis van 11 juni 2013 is daarna ook HKM BV in staat van faillissement verklaard.

2.23 Bij brief van 19 juni 2013 heeft de curator van [A] BV aan ABN AMRO Bank verzocht om op grond van artikel 3 van de bankgarantie van 12 januari 2012 - zie hiervoor bij 2.12 - de vordering van € 27.375,95 wegens openstaande facturen van de failliet [A] BV op de failliet HKM BV te betalen. Bij brief van 28 juni 2013 heeft ABN AMRO Bank de door de curator verzochte uitbetaling onder de garantie geweigerd, omdat kort gezegd de begunstigde [A] BV de procedure tegen de debiteur HKM BV “niet conform artikel 5 van de bankgarantie binnen een maand bij de bevoegde rechter aanhangig heeft gemaakt” en de bankgarantie dus volgens de bank op grond van artikel 6 daarvan allang was vervallen.

2.24 De curator heeft zich bij dat standpunt van ABN AMRO Bank neergelegd en vervolgens bij brief van 19 juli 2013 aan mr.

4.1 De rechtbank stelt voorop dat volgens vaste rechtspraak een advocaat behoort te handelen zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwame advocaat mag worden verwacht. Op grond van artikel 46 Advocatenwet moet een advocaat voorts handelen overeenkomstig de zorg die hij als advocaat behoort te betrachten ten opzichte van de belangen van zijn cliënt. Daarbij moet een advocaat ook eenvoudig te vermijden risico’s uit de weg gaan. Doet een advocaat dat alles niet of onvoldoende, dan maakt hij een beroepsfout en behoort hij de daardoor veroorzaakte schade van de cliënt te vergoeden.

Primair verweer: geen beroepsfouten?

4.2 Ten eerste voert de maatschap het primaire verweer dat haar twee behandelend advocaten in de gegeven omstandigheden van het geval geen beroepsfouten hebben gemaakt en dat de maatschap dus niet de door de curator gestelde wanprestatie heeft gepleegd jegens haar voormalige cliënte [A] BV. Naar het voorlopig oordeel van de rechtbank moet dit primaire verweer van de maatschap vooralsnog worden verworpen, tenzij de maatschap slaagt in het hierna te noemen, door de maatschap te leveren feitelijk bewijs. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.

4.3 De curator heeft terecht betoogd dat de twee behandelend advocaten van de maatschap in beginsel een beroepsfout hebben gemaakt door voor de cliënt [A] BV de verkeerde rechtsingang te kiezen. Kennelijk hebben zij in dit specifieke geval immers onvoldoende gecontroleerd en doorgevraagd of op de door [A] BV met HKM BV gesloten overeenkomsten wellicht de algemene voorwaarden van HKM BV van toepassing waren of konden zijn, waardoor niet de rechtbank te ‘s-Hertogenbosch maar de Raad van Arbitrage voor de Bouw de bevoegde instantie was of kon zijn. Dit klemt temeer nu het hier evident om leveranties door [A] BV voor de twee bouwprojecten Maaskei en [C] van HKM BV ging. In de bouwwereld is immers bepaald niet ongebruikelijk dat in dergelijke overeenkomsten bouwarbitrage is of kan zijn overeengekomen.

4.4 Bovendien blijkt uit de hiervoor bij 2.4 en 2.6 door de rechtbank vastgestelde feiten en geciteerde correspondentie per e-mails van 13 en 16 december 2011, dat voor de twee behandelend advocaten van de maatschap in ieder geval toen wel degelijk kenbaar was dat in ieder geval op het bouwproject [C] de algemene voorwaarden van HKM van toepassing zouden kunnen zijn, met daarin in artikel 13.1 opgenomen de bouwarbitrage. Die bouwarbitrage met uitsluiting van de gewone rechter is ook opgenomen in § 49 van de in de meegezonden opdrachtbevestiging van HKM van 7 april 2011 ook nog met zoveel woorden genoemde U.A.V. , dat zijn de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor (kort gezegd) de bouw. Voor de hand lag dan dat bij het eerdere bouwproject Maaskei inkoper HKM BV van haar leverancier [A] BV via diezelfde algemene inkoopvoorwaarden ook bouwarbitrage had afgedwongen of in ieder geval had willen afdwingen. Voor de hand ligt ook dat er bij overeenkomsten zoals deze meer gegevens over de voorgeschiedenis en de totstandkoming van de twee overeenkomsten (kunnen) bestaan dan aanvankelijk door [B] en [D] toegezonden, zoals de curator ter zitting terecht heeft opgemerkt.

4.5 Kennelijk hebben de twee behandelend advocaten van de maatschap echter niet of onvoldoende oog gehad voor de - gelet op het voorgaande in dit geval toch voor de hand liggende - reële mogelijkheid van (eventueel) overeengekomen bouwarbitrage. Zij gingen immers al van begin af aan sinds 12 december 2011 uitsluitend uit van een - na de kennelijk bewust kort voor de salarisbetalingen en de hectische feestdagen bij wijze van “mokerslag” te leggen conservatoire beslagen - tijdig uit te brengen dagvaarding voor de volgens de advocaten van de maatschap zonder meer bevoegde rechtbank te ’s-Hertogenbosch, zie daartoe de voorgaande citaten bij 2.2 en 2.6. Ook de op 16 december 2011 wel degelijk door de advocaten onderkende mogelijkheid van eventuele toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van HKM bracht hen blijkbaar niet op de voor een advocaat wezenlijke gedachte van een eventueel overeengekomen arbitraal beding maar slechts op minder relevante gedachten over eventueel afwijkende betalingstermijnen, zoals blijkt uit het hiervoor bij 2.6 vermelde citaat.

4.6 Normaliter is het kiezen van een verkeerde rechtsingang door een advocaat voor een cliënt vertragend en kostenverhogend, maar kan de advocaat die fout nog wel zonder grote risico’s voor de cliënt herstellen door alsnog te kiezen voor de juiste rechtsingang, in dit geval dus bouwarbitrage. In dit specifieke geval echter zijn de advocaten van de maatschap - zoals blijkt uit de hiervoor bij 2.10 t/m 2.12 vastgestelde feiten en zoals ook is betoogd door de curator - akkoord gegaan met opheffing van de gelegde beslagen tegen ontvangst van een bankgarantie met een voor de cliënt [A] BV evident riskant vervalbeding in de artikelen 5 en 6 van die standaard bankgarantie, evident riskant immers indien de verkeerde rechtsingang zou worden gekozen. Bij een dergelijk voor de cliënte [A] riskant standaard vervalbeding behoorden de behandelend advocaten van de maatschap in dit specifieke geval - ervan uitgaande dat met de bank niet was te onderhandelen over een minder riskant vervalbeding bij wijze van maatwerk - naast het na de gelegde beslagen tijdig uitbrengen van de dagvaarding bij de eventueel bevoegde rechtbank ter vermijding van onnodige risico’s voor de cliënte [A] BV zekerheidshalve ook tijdig eventuele bouwarbitrage aan HKM BV aan te zeggen conform de tekst van de bankgarantie en conform wetsartikel 1025 Rv, zoals de curator ook terecht heeft betoogd. Het aldus zekerheidshalve ook aanhangig maken van de in dit geval nogal voor de hand liggende bouwarbitrage is bovendien een eenvoudige en niet kostbare maatregel, waarvoor nog geen arbitraal processtuk behoeft te worden gemaakt en nog geen arbitraal vastrecht behoeft te worden betaald. Dit kon blijkens de tekst van artikel 5 van de bankgarantie ter voorkoming van verval daarvan nog t/m uiterlijk 12 februari 2012.

4.7 De advocaten van de maatschap hebben echter die eenvoudige en voor de hand liggende maatregel ter vermijding van evidente onnodige verhaalsrisico’s voor hun cliënte [A] BV niet getroffen. Daardoor hebben zij in dit specifieke geval bij de door henzelf gekozen beslagtactiek eens te meer de belangen van hun cliënte [A] BV onvoldoende behartigd. Met het (eventueel) verval van de bankgarantie verviel immers ook de zekerheid voor [A] BV dat haar vordering op HKM BV bij toewijzing door de rechtbank of door de bouwarbiters kon worden geïncasseerd. De schadelijkheid van die beroepsfouten voor [A] BV is na het faillissement van HKM BV gebleken, nu in het faillissement van HKM BV geen uitkering aan concurrente crediteuren zoals [A] BV valt te verwachten en ABN AMRO Bank zich jegens de curator van [A] BV (tot dusver) met succes heeft beroepen op het vervalbeding. De advocaten van de maatschap hebben dit evidente risico voor [A] BV echter blijkbaar nooit tijdig onderkend, zoals ook blijkt uit de slotalinea van het hiervoor bij 2.21 vermelde citaat.

4.8 Tot zover en op grond van al het voorgaande deelt de rechtbank het standpunt van de curator dat de maatschap wanprestatie heeft gepleegd jegens [A] BV door de aldus naar het voorlopig oordeel van de rechtbank gemaakte beroepsfouten van haar twee behandelend advocaten. De maatschap heeft echter het mogelijkerwijs bevrijdend verweer gevoerd dat mr. [X] en mr.

[Y] op of omstreeks 12 en 13 december 2011 in één of meer telefoongesprekken met [B] en/of [D] - zie hiervoor bij 2.2 en 2.5 - zodanig zorgvuldig hebben doorgevraagd over de totstandkoming van de overeenkomsten, dat zij op grond van de gegeven mondelinge antwoorden op hun telefonische (door)vragen er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat zij - in weerwil van al het voorgaande en anders dan later in de procedure bij de rechtbank is gebleken, zie daartoe ook de voorgaande citaten bij 2.15 en 2.16 - alle relevante documenten en informatie van [A] BV hadden ontvangen en zij dus met andere woorden konden uitsluiten dat bouwarbitrage tussen [A] BV en HKM BV was overeengekomen. De curator heeft de feitelijke juistheid van dit verweer ter zitting gemotiveerd betwist. De maatschap heeft bij conclusie van antwoord en ter zitting op dit punt specifiek bewijs aangeboden door het doen horen van de relevante vier getuigen mr. [X], mr. [Y], [B] en [D].

4.9 De rechtbank zal de maatschap daarom toelaten tot het bewijs door deze vier getuigen van haar hiervoor bij 4.8 vermelde primaire feitelijke stelling. Indien bewezen kunnen dergelijke feiten en omstandigheden immers leiden tot het eindoordeel dat de maatschap er in dit specifieke geval kort gezegd ondanks al het voorgaande toch gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat géén bouwarbitrage was overeengekomen, waardoor in dit specifieke geval niet aan de maatschap maar uitsluitend aan [A] BV moet worden toegerekend dat de verkeerde rechtsingang is gekozen en dat de bankgarantie is vervallen. In dat geval zou geen sprake zijn van beroepsfouten en van aansprakelijkheid van de maatschap voor de door de curator gevorderde schade.

Subsidiair verweer: eigen schuld?

4.10 Voor het geval dat de rechtbank tot het eindoordeel komt dat er wel beroepsfouten zijn gemaakt en dat de maatschap jegens de faillissementsboedel van [A] BV aansprakelijk is voor de daardoor veroorzaakte schade, heeft de maatschap subsidiair twee eigen schuld verweren gevoerd tegen de gevorderde schadevergoeding van € 27.375,95.

4.11 Het eerste bij conclusie van antwoord gevoerde feitelijke eigen schuld verweer ziet naar de kern genomen op de subsidiaire feitelijke stelling dat de twee behandelend advocaten destijds in ieder geval zodanig telefonisch bij [D] en/of [B] hebben doorgevraagd en daarop zodanige telefonische antwoorden hebben gekregen, dat de veroorzaakte schade voor de faillissementsboedel van [A] BV door het destijds kiezen van de verkeerde rechtsingang en het vervallen van de bankgarantie in elk geval mede en voor het overgrote deel door de onvolledige en/of onjuiste informatie van [A] BV is veroorzaakt. Dit eerste subsidiaire feitelijke verweer hangt dus zeer nauw samen met het hiervoor bij 4.8 en 4.9 beoordeelde primaire feitelijke verweer.

4.12 Nu de curator ook de feitelijke juistheid daarvan ter zitting gemotiveerd heeft betwist en de maatschap naar de rechtbank begrijpt ook op dit punt bewijs door getuigen heeft aangeboden, zal de rechtbank ook op dit voor de beslissing relevante geschilpunt de maatschap toelaten tot het door haar aangeboden bewijs door getuigen over de inhoud van de desbetreffende telefoongesprekken (het zogenoemde “doorvragen”) tussen mr. [X], mr. [Y], [B] en/of [D] op of omstreeks 12 en 13 december 2011.

4.13 Ter zitting heeft mr. [X] namens de maatschap mondeling nog een tweede feitelijk eigen schuld verweer gevoerd. Hij heeft ter zitting immers gemotiveerd betoogd dat hij en mr. [Y] namens de maatschap op of omstreeks 22 december 2011 [B] en/of [D] uitdrukkelijk hebben geadviseerd om het schikkingsaanbod van [E] van HKM BV van de (toenmalige) hoofdsom van € 27.137,95 exclusief beslagkosten te aanvaarden, maar dat [B] en/of [D] namens [A] BV dat advies en dat schikkingsaanbod telefonisch hebben verworpen omdat zij ook de beslagkosten wensten te incasseren. De curator heeft dit feitelijk verweer ter zitting gemotiveerd betwist met de mededeling dat hij van [B] juist het tegendeel heeft begrepen, namelijk dat het telefonisch advies van de maatschap was om dit schikkingsaanbod van HKM BV exclusief beslagkosten niet te aanvaarden. Ook op dit voor de beslissing relevante feitelijke geschilpunt zal de rechtbank de maatschap toelaten tot het door haar aangeboden bewijs door de vier relevante getuigen. Dit temeer omdat de toenmalige schriftelijke correspondentie hierover niet of onvoldoende concreet wijst op het door de maatschap gestelde maar door de curator gemotiveerd betwiste mondelinge advies, met name gelet op de inhoud van de hiervoor door de rechtbank bij 2.8, 2.11 en 2.16 vermelde citaten.

Subsidiair verweer: causaal verband en schadeomvang?

4.14 Daarnaast heeft de maatschap bij antwoord en ter zitting nog een viertal subsidiaire verweren gevoerd, die naar de kern genomen zien op een betwisting door de maatschap van de door de curator gevorderde schadeomvang van € 27.375,95, en dus niet (anders dan bij antwoord nog gekwalificeerd) op een betwisting van het causaal verband tussen de gestelde beroepsfouten en het gevorderde bedrag aan schadevergoeding.

4.15 Het gaat hier ten eerste om de door de maatschap bij wijze van meer theoretisch verweer ingeroepen en ter zitting aan de orde gekomen civielrechtelijke leer van de kansschade bij (eventuele) beroepsfouten van een advocaat, ook wel aangeduid als de leer van het verlies van een kans. Zie daartoe bijvoorbeeld Hoge Raad 21 december 2012, LJN BX7491 met verdere verwijzingen. Bij antwoord en vooral ter zitting heeft de maatschap immers betoogd dat uit de conclusie met een pak producties van HKM BV in de procedure bij de rechtbank ’s-Hertogenbosch is gebleken dat HKM BV wel degelijk meerdere kansrijke inhoudelijke verweren tegen de vordering van [A] BV wist te voeren. Daardoor zou in het theoretische geval van een zonder de (eventuele) beroepsfouten van de maatschap wel tijdig gestarte arbitrageprocedure de schade van de faillissementsboedel niet de gevorderde € 27.375,95 zijn geweest maar een veel lager bedrag, zoals slechts toewijsbaar in de twee theoretische gevallen van ofwel a) een arbitraal vonnis vóór faillissement van HKM BV ofwel b) in het andere geval een procedure zoals bedoeld in artikel 3 van de bankgarantie met betwisting van de claim onder de bankgarantie binnen vier maanden daarna door de bank en/of door de curator van HKM BV, zo begrijpt de rechtbank althans dit subsidiaire verweer van de maatschap. De kans van slagen van de vordering van [A] BV op HKM BV bleek dus aanzienlijk minder groot dan eerst door [B] en/of [D] aan de maatschap voorgespiegeld, aldus mr. [X] ter zitting.

4.16 De curator heeft dat ter zitting gemotiveerd betwist, vooral door te wijzen op de hiervoor bij 2.16 en 2.17 vermelde citaten uit de correspondentie, waarin mr. [X] destijds zelf die inhoudelijke verweren van HKM BV tegenover [B] als weinig kansrijk aanduidde. De rechtbank constateert dat het partijdebat op dit voor de beslissing mogelijk relevante geschilpunt van de kansschade nog onvoldoende is uitgekristalliseerd, ook omdat de maatschap bij antwoord en ter zitting haar mogelijk relevante stellingen nog niet heeft onderbouwd met bewijsstukken over dat door HKM BV destijds gevoerde inhoudelijke verweer tegen de vordering van [A] BV. Over de voortgang van de procedure op dit meer theoretische geschilpunt komt de rechtbank hierna nog terug.

4.17 Ten tweede heeft de maatschap in dit verband bij antwoord betoogd dat de curator de schade voor de faillissementsboedel had behoren te beperken door geen genoegen te nemen met het standpunt van de bank dat de bankgarantie was vervallen, zie daartoe de hiervoor bij 2.23 en 24 vastgestelde feiten.

Dat afwijzende standpunt van de bank zou na bezwaar van de curator in of buiten rechte geen stand hebben gehouden, omdat artikel 5 van de NVB bankgarantie volgens de maatschap niet de strekking heeft om een verkeerd gekozen rechtsingang af te straffen met verval van de bankgarantie binnen een maand, maar (slechts) de strekking heeft om de bank te beschermen tegen meer dan tien jaar stilzitten door de begunstigde. De curator heeft ter zitting kortweg gereageerd met de stelling dat bezwaar tegen het standpunt van de bank volgens hem zinloos was. De rechtbank deelt dit standpunt van de curator vooralsnog, zulks gelet op de kennelijke tekst en strekking van het eerste deel van artikel 5 van de standaard NVB bankgarantie. De rechtbank zal echter alles afwegende de maatschap nog een laatste gelegenheid geven om desgewenst haar subsidiaire verweer over de volgens haar andersluidende strekking van het vervalbeding en de gevolgen daarvan voor de door de curator gevorderde schadevergoeding in het licht van de leer van de kansschade nader te onderbouwen, zo mogelijk met bewijsstukken. Ook over de voortgang van de procedure op dit mogelijk relevante geschilpunt van meer theoretische aard komt de rechtbank hierna nog terug.

4.18 Ten derde heeft de maatschap bij antwoord het subsidiaire verweer gevoerd dat “de bank zich in redelijkheid niet op het schriftelijkheidsvereiste kon beroepen.” De curator heeft daar ter zitting terecht tegen ingebracht dat de bank zich in dit geval feitelijk niet op het in artikel 5 van de bankgarantie vermelde formele vereiste van een schriftelijke mededeling heeft beroepen. Indien en voor zover de maatschap hier bedoelt dat geen schriftelijke verklaring van de curator in het faillissement van HKM BV is overgelegd zoals vermeld in artikel 3 van de bankgarantie, miskent de maatschap dat de bank zich jegens de curator uiteindelijk niet op artikel 3 maar op artikel 5 van de bankgarantie heeft beroepen en dat de bank zoals blijkt uit de inhoud van productie 10 van de curator in dit geval overigens ook voordien geen formele schriftelijke verklaring in de zin van artikel 3 van de bankgarantie heeft geëist. Dit subsidiaire verweer van de maatschap zal de rechtbank bij eindvonnis dus verwerpen.

4.19 Ten vierde heeft de maatschap bij antwoord het subsidiaire verweer gevoerd dat met een eventuele door de maatschap te betalen schadevergoeding nog verrekend moet worden een bedrag van € 2.051,72 wegens de door [A] BV aan de maatschap uiteindelijk onbetaald gelaten facturen. Bij akte van 20 november 2014 (zie hiervoor bij 1.1) heeft de curator schriftelijk gemeld ermee te kunnen instemmen dat de door [A] BV onbetaald gelaten facturen van € 2.051,72 worden verrekend met het door de maatschap aan de curator van [A] BV te betalen bedrag. Tot die verrekening zal dus zo nodig worden beslist bij eindvonnis.

4.20 Overige verweren tegen de door de curator gevorderde schadevergoeding van in hoofdsom € 27.375,95 inclusief BTW zijn door de maatschap niet gevoerd.

De voortgang van de procedure

4.21 De rechtbank zal nu alles afwegende eerst de maatschap toelaten tot het door haar aangeboden en hiervoor bij 4.8 t/m 4.13 bedoelde feitelijk bewijs door getuigenverhoor. De rechtbank zal daartoe de hierna te melden twee bewijsopdrachten geven aan de maatschap.

4.22 Op de daartoe nu bepaalde eerstvolgende rolzitting in deze procedure van 10 juni 2015 moeten beide partijen daartoe ieder bij akte hun relevante verhinderdata in de maanden september t/m december 2015 opgeven voor het om redenen van efficiency op één dag te houden getuigenverhoor van de vier vooralsnog meest relevante getuigen mr. [X], mr. [Y], de heer [B] en de heer [D]. Het is daarbij aan mr. Rolle om de gecombineerde relevante verhinderdata op te geven van haarzelf en die van de curator, en aan mr. [X] om de gecombineerde verhinderdata op te geven van hemzelf, mr. [Y] en de (door de maatschap zo nodig op te roepen en vooraf over hun relevante verhinderdata te raadplegen) getuigen [B] en [D]. Daarna zal de rechtbank bij rolbeslissing van 17 juni 2015 een zittingsdatum voor dit getuigenverhoor vaststellen.

4.23 In diezelfde akte van 10 juni 2015 moet mr. [X] namens de maatschap op de voet van artikel 22 Rv en met het oog op een efficiënt getuigenverhoor en met het oog op een verder efficiënt procesverloop voorts ook alsnog produceren a) een complete kopie van het beslagrekest met beslagverlof van 20 december 2011, b) een kopie van de complete dagvaarding van 3 januari 2012 met alle producties van HKM BV in de procedure bij de rechtbank te ‘s-Hertogenbosch, c) een kopie van de complete conclusie in de hoofdzaak en in het incident met alle producties van HKM BV in de procedure bij de rechtbank te ‘s-Hertogenbosch en d) een complete kopie van de algemene voorwaarden van HKM BV (de kopie daarvan in het griffiedossier bij productie 4 is incompleet).

4.24 In ieder geval aldus - en zo nodig en desgewenst ook overigens - moet de maatschap in haar akte van 10 juni 2015 ook alsnog nader onderbouwen met zo veel mogelijk relevante bewijsstukken haar hiervoor bij 4.15 t/m 4.17 aangeduide twee subsidiaire verweren over de (gemiste) kansschade. Pas na de beoordeling van het door de maatschap eerst te leveren feitelijk bewijs zal de rechtbank - indien en voor zover dan nog nodig - in het vervolg van de procedure daarna nog een nader schriftelijk partijdebat gelasten over deze twee subsidiaire verweren van de maatschap van meer theoretische aard tegen de omvang van het door de curator gevorderde bedrag aan schadevergoeding.

4.25 Indien na dit tussenvonnis alsnog een schikking zou kunnen worden getroffen waardoor de procedure alsnog kan worden doorgehaald, moeten beide advocaten dat vanzelfsprekend ook ieder bij akte ter rolzitting van 10 juni 2015 aan de rechtbank berichten. De rechtbank zal iedere verdere beslissing nu aanhouden.

De rechtbank:

5.1 laat de maatschap toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit moet worden geconcludeerd dat de behandelend advocaten van de maatschap in de periode van 12 december 2011 t/m 12 februari 2012 op grond van de mondelinge antwoorden van de heren [B] en/of [D] op hun concrete telefonische vragen er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat geheel of (groten)deels kon worden uitgesloten dat op de twee overeenkomsten van [A] BV met HKM BV voor de bouwprojecten Maaskei en [C] de algemene voorwaarden van HKM BV van toepassing waren of zouden kunnen zijn, met daarin opgenomen het onderhavige arbitraal beding met bouwarbitrage;

5.2 laat de maatschap toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit moet worden geconcludeerd dat de behandelend advocaten van de maatschap op of omstreeks 22 december 2011 het mondelinge advies aan de heren [B] en/of [D] hebben gegeven om het door HKM BV toen aangeboden schikkingsbedrag van € 27.137,95 in hoofdsom te accepteren, maar dat de heren [B] en/of [D] vervolgens namens [A] BV dat advies van de maatschap en dat schikkingsaanbod van HKM BV mondeling hebben verworpen omdat [B] en/of [D] zelf - en dus niet de advocaten van de maatschap - ondanks dat andersluidende advies van de maatschap toen ook nog de al gemaakte beslagkosten geheel of gedeeltelijk wilden incasseren bij HKM BV;

5.3 verwijst deze procedure naar de rolzitting van woensdag 10 juni 2015 voor een akte door beide advocaten tegelijkertijd, met de doelen en met inachtneming van al hetgeen de rechtbank daartoe in haar voorgaande rechtsoverwegingen 4.22 t/m 4.25 heeft bepaald;

5.4. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. H. Wien en in het openbaar uitgesproken op 29 april 2015.