ECLI:NL:RBDHA:2015:4804

Rechtbank dEN haag Team Handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/482245 / KG ZA 15-142 Vonnis in kort geding van 20 maart 2015 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Life Fitness Atlantic B.V., gevestigd te Barendrecht, eiseres, advocaat mr. J.J. van der Gouw te Den Haag, tegen: de stichting Stichting Voortgezet Onderwijs Haaglanden, gevestigd te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. W. Lindeboom te Den Haag, waarin is tussengekomen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Johnson Health Tech Netherlands B.V. (mede handelende onder de naam Matrix Fitness Benelux), gevestigd te Den Haag, advocaat mr. T.T.A. Oudenhoven te Nijmegen. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘LFA’, ‘SVOH’ en ‘Matrix’. 1Het incident tot tussenkomst Matrix heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen LFA en SVOH. Ter zitting van 6 maart 2015 hebben LFA en SVOH verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Matrix is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 6 maart 2015 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. Op 30 oktober 2014 heeft SVOH de aankondiging gedaan voor de Europese openbare aanbestedingsprocedure voor de levering van de inventaris voor het gymlokaal en de fitnessruimte van het Segbroek College te Den Haag. De opdracht is verdeeld in twee percelen. Perceel 1 ziet op de inrichting van het gymlokaal en Perceel 2 op die van het fitnesslokaal. Het onderhavige geschil heeft betrekking op Perceel 2 (hierna ‘de Opdracht’), die op haar beurt is verdeeld in cardio, circuittraining en specifieke krachttraining. Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 (Aw) en het Aanbestedingsbesluit 2012 van toepassing. Het gunningscriterium is de ‘economisch meest voordelige inschrijving’. De aanbesteding wordt begeleid door inkooporganisatie Inkada B.V. (hierna ‘Inkada’). 2.2. De aanbestedingsprocedure is omschreven in het bestek van 30 oktober 2014 (hierna ‘het bestek’), met bijlagen waaronder een Programma van Eisen. Naar aanleiding van vragen van inschrijvers heeft SVOH voorts één of meer Nota’s van Inlichtingen verstrekt. 2.3. In het Programma van Eisen zijn – voor zover hier van belang – de volgende eisen opgenomen: “AE4 Gegadigde dient een garantie ten aanzien van de aangeboden artikelen te verlenen van minimaal 36 maanden (na oplevering) (…). (…) AE 6 Tijdens de garantietermijn worden defecte producten en/of onderdelen vervangen, dan wel tot volle tevredenheid van Opdrachtgever gerepareerd. AE 7 De aangeboden artikelen, evenals reserveonderdelen, dienen tot minimaal 5 jaar na afsluiten van de Overeenkomst naleverbaar te zijn op de condities zoals vastgelegd in deze aanbestedingsprocedure. (…) AE11 (…) Inschrijver garandeert dat de door hem te leveren producten, uit zijn catalogus, voor minimaal 80% recyclebaar zijn. Inschrijver dient alle producten, indien van toepassing, in milieuvriendelijke materialen verpakt aan te leveren. (…) AE 18 Inschrijver levert van alle aangeboden producten de specificaties inclusief een foto van het product (…).” Ten aanzien van de 15 toestellen die gevraagd worden voor de zogenoemde circuittraining is de eis gesteld dat de overbrenging van de massa dient te geschieden door banden en/of kabels. 2.4. Onder meer LFA en Matrix hebben tijdig een inschrijving gedaan voor de Opdracht. LFA is de door de Amerikaanse onderneming Life Fitness (die tot het concern van de in Chicago gevestigde Brunswick Corporation behoort) aangewezen distributeur van Life Fitness in de Benelux. LFA heeft dan ook ingeschreven met apparatuur van Life Fitness. Ook Matrix heeft voor de circuittraining ingeschreven ook ingeschreven met apparatuur van Life Fitness, meer precies met apparatuur uit de Life Fitness Circuit Series, onder vermelding van de bijbehorende serienummers. 2.5. Bij brief van 12 december 2014 heeft SVOH aan Matrix meegedeeld dat zij voornemens is de Opdracht te gunnen aan Matrix, aangezien Matrix de hoogste score heeft behaald. 2.6. Bij brief van 3 februari 2015 heeft Life Fitness aan Inkada meegedeeld dat zij een exclusieve distributieovereenkomst heeft met LFA en dat zij het niet toestaat dat een andere onderneming dan LFA deze apparatuur in de Benelux op de markt brengt. In deze brief schrijft Life Fitness dat levering door een ander dan de door haar aangewezen distributeur leidt tot het verlies van fabrieksgarantie. 2.7. Bij brief van 3 februari 2015 heeft de advocaat van LFA aan Inkada meegedeeld dat Matrix niet gerechtigd is tot de verkoop van en het onderhoud aan de apparaten van Life Fitness. In deze brief schrijft de advocaat dat alleen LFA de apparaten in Nederland verkoopt en dat Life Fitness met haar distributeurs in het buitenland is overeengekomen dat de apparaten niet via de zogenoemde parallelle import in Nederland op de markt zullen brengen. 2.8. Bij brief van 5 februari 2015 heeft Matrix aan Inkada meegedeeld dat zij zeer goed in staat is de door haar geoffreerde apparatuur in te kopen en te leveren. Daarnaast schrijft Matrix in deze brief dat zij over door Life Fitness opgeleide service-engineers beschikt en dat zij te allen tijde aan originele onderdelen kunnen geraken. 2.9. Op 5 maart 2015 heeft Life Fitness Europe GmbH een offerte uitgebracht aan Fitness Würselen GmbH te Würselen (Duitsland) voor de apparaten waarmee Matrix heeft ingeschreven voor de Opdracht. 3.1. LFA vordert, zakelijk weergegeven: primair: SVOH te verbieden de Opdracht definitief aan Matrix te gunnen; haar te gebieden de voorlopige gunning aan Matrix in te trekken en om, indien zij tot gunning overgaat, de Opdracht aan LFA te gunnen; subsidiair: SVOH te gebieden de Opdracht opnieuw aan te besteden; meer subsidiair: in goede justitie een passende voorziening te treffen; een en ander met veroordeling van SVOH in de proceskosten. 3.2. Daartoe stelt LFA het volgende. De inschrijving van Matrix beantwoordt niet aan het bestek, zij is irreëel en is daarom ongeldig. De door Matrix geoffreerde apparaten voor de circuittraining staan niet in haar catalogus en zij niet kan garanderen dat deze nog vijf jaar naleverbaar zijn. Omdat LFA als enige in Nederland bevoegd is de apparatuur van Life Fitness te leveren en te onderhouden en Life Fitness haar buitenlandse distributeurs verboden heeft aan concurrenten van LFA te leveren, zal blijken dat Matrix ook niet in staat is om aan haar verplichtingen te voldoen. Matrix zal niet kunnen leveren, zij zal ook geen reserveonderdelen kunnen betrekken en bovendien zal de fabrieksgarantie komen te vervallen. 3.3. SVOH en Matrix voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 3.4. Matrix vordert – zakelijk weergegeven – LFA in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans deze vorderingen af te wijzen en SVOH te gebieden, voor zover zij nog tot gunning wenst over te gaan, de Opdracht aan SVOH te gunnen aan Matrix. 3.5. Verkort weergegeven stelt Matrix daartoe dat zij er belang bij heeft dat de Opdracht definitief aan haar gegund wordt en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van LFA. 3.6. Voor zover nodig zullen de standpunten van LFA en SVOH met betrekking tot de vorderingen van Matrix hierna worden besproken. 4.1. In deze procedure moet in de eerste plaats worden beoordeeld of het gunningsvoornemen aan Matrix dient te worden ingetrokken en vervolgens of de opdracht aan LFA moet worden gegund, of dat tot heraanbesteding dien te worden overgegaan. 4.2. De vorderingen van LFA komen alleen voor toewijzing in aanmerking indien (a) moet worden aangenomen dat uitsluitend mocht worden ingeschreven met (fitness)apparatuur uit de eigen catalogus, of (b) indien op voorhand vaststaat dat Matrix niet in staat zal zijn de door haar geoffreerde apparatuur voor circuittraining te leveren en de bijbehorende (onderhouds)verplichtingen na te komen. Deze kwesties komen hierna achtereenvolgens aan de orde. 4.3. Het antwoord op de vraag of de onderhavige aanbestedingsprocedure voorschrijft dat alleen ingeschreven mocht worden met fitnessapparatuur uit de eigen catalogus van de inschrijver moet in beginsel worden afgeleid uit hetgeen een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver geacht moet worden uit het bestek en het Programma van Eisen te hebben begrepen. Op grond van het transparantiebeginsel moet bij de uitleg van de bepalingen van aanbestedingstukken de zogenoemde CAO-norm worden toegepast. Dit betekent dat deze bepalingen naar objectieve maatstaven dienen te worden uitgelegd en dat de bewoordingen van die bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingstukken, van doorslaggevende betekenis zijn. 4.4. In de aanbestedingsstukken is ten aanzien van de leveren inventaris voor de fitnesszaal niet expliciet bepaald dat deze uit ‘de eigen catalogus’ van de inschrijver moet komen. Evenmin is vastgelegd wat al dan niet tot de catalogus van een inschrijver zou behoren. Een catalogus is in dit verband immers niets meer dan een opsomming van een lijst van te leveren producten. Het betreffende deel van de door LFA aangehaalde eis AE11 (zoals vermeld in 2.3.) heeft uitsluitend betrekking op milieueisen die worden gesteld aan de door de inschrijver te leveren producten. De toegevoegde betekenis van het deel ‘uit zijn catalogus’ lijkt zinledig. Zonder nadere context kan niet worden aangenomen dat op grond van deze bepaling uitsluitend met producten uit de eigen catalogus – wat daar dan ook onder mag verstaan – mag worden geleverd. Dit betekent dat het betoog van LFA dat uitsluitend kon worden ingeschreven met apparatuur uit de eigen catalogus dient te worden verworpen. 4.5. Op grond van vaste jurisprudentie moet gunning van een opdracht aan een partij waarbij op voorhand vaststaat dat zij haar inschrijving niet kan waarmaken in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen worden geacht. Ter beoordeling ligt voor of de inschrijving van Matrix zodanig irreëel is dat deze (alsnog) dient te worden uitgesloten. Hierbij geldt dat SVOH in beginsel af mag gaan op de mededelingen van Matrix en dat het, in dit geval, aan LFA is om aannemelijk te maken dat Matrix haar inschrijving niet gestand kan doen. 4.6. Matrix heeft voor de circuittraining ingeschreven met apparatuur van Life Fitness. LFA is volgens de verklaring van Life Fitness de exclusieve distributeur van deze apparatuur in de Benelux en het zou haar, net als de overige distributeurs van Life Fitness, verboden zijn de Life Fitness apparatuur te leveren aan concurrenten. Volgens LFA leveren de distributeurs van Life Fitness uitsluitend aan eindgebruikers, zodat het voor Matrix onmogelijk zal zijn om deze apparatuur aan SVOH te leveren. In dit verband heeft LFA ter zitting nog verklaard dat de Duitse distributeur van Life Fitness, op instructie van Life Fitness, de in 2.9 vermelde order van Fitness Würselen heeft geannuleerd, omdat zij er achter is gekomen dat de bestelde apparatuur kennelijk was bedoeld voor Matrix. Volgens LFA zal Life Fitness er op toezien dat nieuwe orders die direct of indirect afkomstig zijn van Matrix niet in behandeling zullen worden genomen. Nu Matrix gelet op de exclusieve distributieovereenkomsten ook niet aan de (eventueel ) benodigde reserveonderdelen kan komen en zij bovendien niet het nodige fabrieksonderhoud kan verrichten, zal zij op alle fronten niet in staat zijn om haar verplichtingen ten opzichte van SVOH na te komen, aldus LFA. Dat Life fitness enig rechthebbende is om binnen Nederland of binnen Europa de Life Fitness apparatuur te mogen leveren wordt door Matrix betwist. Matrix stelt voorts dat zij wel degelijk aan de apparatuur waarmee zij heeft ingeschreven kan komen. Zij stelt contacten te hebben met dealers van Life Fitness en met aan haar zelf gelieerde (buitenlandse) vennootschappen die de apparatuur van Life Fitness voor haar kunnen betrekken. De voorzieningenrechter constateert dat LFA haar stelling dat er sprake is van een exclusieve distributieovereenkomst niet feitelijk heeft onderbouwd. De betreffende overeenkomst is door haar niet overgelegd en ook anderszins heeft zij geen inzicht gegeven in deze overeenkomst. Dat er door haar of enige andere distributeur niet aan Matrix zou kunnen worden geleverd, staat dan ook niet vast. Daarentegen heeft Matrix aangevoerd dat zij wel degelijk aan de apparatuur waarmee zij heeft ingeschreven kan komen en dat zij ook al eerder voor andere opdrachtgevers (voor professionele) klanten bestemde) apparatuur van Life Fitness geleverd heeft gekregen. Daarnaast heeft zij herhaald dat zij gecertificeerde onderhoudsmonteurs in dienst heeft die de in het Programma van Eisen vermelde reparaties, vervanging en onderhoud kunnen uitvoeren. 4.7. Tegenover voormeld verweer van Matrix heeft LFA onvoldoende aannemelijk gemaakt dat Matrix niet in staat zal zijn aan haar inschrijving te voldoen. Uit de verklaring van Life Fitness en de (door Matrix betwiste) annulering van de in 2.9 vermelde order volgt dat het niet eenvoudig zal zijn geoffreerde apparatuur te leveren, maar niet dat dit onmogelijk is. Voormelde order is immers pas geannuleerd nadat LFA Life Fitness erop had gewezen dat deze order niet voor een commerciële eindgebruiker maar voor Matrix was bestemd. Niet valt uit te sluiten dat Matrix ondanks de kennelijke wensen van Life Fitness en LFA de benodigde apparatuur weet te betrekken. Dit geldt temeer nu SVOH ter zitting heeft verklaard dat de apparatuur pas eind 2015 dient te worden geleverd. Of de door Life Fitness gesloten distributieovereenkomsten al dan niet in strijd zijn met de toepasselijke mededingingsrechtelijke regelgeving kan hierbij in het midden blijven. 4.8. Met betrekking tot het onderhoud, de reparatie en vervanging zoals vermeld in het Programma van Eisen geldt dat, anders dan LFA kennelijk meent, SVOH geen fabrieksgarantie heeft gevraagd. Dat Matrix niet in staat zou zijn de benodigde handelingen te verrichten is dan ook niet aannemelijk geworden. 4.9. Op grond van het voorgaande dienen de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van LFA te worden afgewezen. 4.10. Nu niet is gesteld of gebleken dat SVOH niet langer voornemens is de opdracht definitief te gunnen aan Matrix, brengt voormelde beslissing mee dat Matrix geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. Matrix zal worden veroordeeld in de kosten van SVOH, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat SVOH als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet LFA in haar verhouding tot Matrix worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Matrix was immers te voorkomen dat de opdracht aan LFA zou worden gegund, welk doel is bereikt. LFA zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Matrix. Voorts zal LFA, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van SVOH. 4.11. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. De voorzieningenrechter: - veroordeelt Matrix voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens SVOH in de kosten van SVOH, tot dusver begroot op nihil; - veroordeelt LFA in de overige proceskosten, tot dusver aan de zijde van zowel SVOH als Matrix telkens begroot op € 1.429,-, waarvan € 613,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris advocaat; - bepaalt dat indien niet binnen veertien dagen na heden aan de proceskostenveroordeling ten aanzien van Matrix is voldaan, LFA daarover aan Matrix wettelijke rente verschuldigd is; - verklaart de proceskostenveroordeling ten aanzien van Matrix uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2015. wj