ECLI:NL:RBDHA:2015:11833

Rechtbank den haag Team Handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/494565 / KG ZA 15-1241 Vonnis in kort geding van 13 oktober 2015 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CITYTEC B.V., gevestigd te Alblasserdam, eiseres, advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE LEIDSCHENDAM-VOORBURG, zetelend te Leidschendam-Voorburg, gedaagde, advocaat mr. A. de Groot te Den Haag, waarin zijn tussengekomen: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ZIUT B.V., gevestigd te Arnhem, advocaat mr. D.J.L. van Ee te Amsterdam en 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , advocaat mr. C.R.V. Lagendijk te Rotterdam. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Citytec', 'de Gemeente', 'Ziut' en ' [A] '.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding, met producties; - de incidentele conclusies tot tussenkomst, dan wel voeging; - de op 29 september 2015 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd. 1.2. Ter zitting is vonnis bepaald op heden. 2De incidenten tot tussenkomst, dan wel voeging 2.1. Ziut en [A] hebben primair gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Citytec en de Gemeente en subsidiair om zich te mogen voegen aan de zijde van de Gemeente. Ter zitting heeft de Gemeente verklaard geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van beide incidentele vorderingen. Citytec heeft aangegeven in te stemmen met toewijzing van de incidentele vordering van Ziut, maar verzet zich tegen toewijzing van die van [A] , wegens het ontbreken van het vereiste belang. Zoals reeds op de zitting aangegeven is de voorzieningenrechter van oordeel dat ook [A] belang heeft om te mogen tussenkomen. [A] heeft inmiddels een eigen vordering ingesteld tegen de Gemeente ter zake van de onderhavige aanbesteding, met het oogmerk om (alsnog) als 'winnaar' uit de onderhavige aanbestedingsprocedure te komen. Gelet op de nadelige gevolgen die [A] kan ondervinden van de uitspraak in de procedure tussen Citytec en de Gemeente, moet worden aangenomen dat zij voldoende belang heeft om zich te mengen in de onderhavige procedure (vgl. o.a. Hoge Raad 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:768). Toewijzing van (één van) de vorderingen van Citytec kan immers meebrengen dat de eigen vordering van [A] niet meer voor toewijzing in aanmerking komt wegens gebrek aan belang. Ziut en [A] zijn vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, mede nu niet is gebleken dat de tussenkomsten in de weg staan aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 3.1. De Gemeente heeft op 26 mei 2015 de aanbesteding "Onderhoud openbare verlichting 2015-2017" (besteknummer 015-05) aangekondigd. Als gunningscriterium wordt gehanteerd de 'economisch meest voordelige inschrijving'. Op de aanbestedingsprocedure zijn van toepassing de Aanbestedingswet 2012 ('Aw') en het Aanbestedingsreglement Werken 2012 ('ARW 2012'). 3.2. Voor zover hier van belang vermeldt de Aanbestedingsleidraad: "1 .2 Algemeen, contactgegevens. (…) De termijn waarbinnen in rechte moet worden opgekomen tegen de afwijzing van de aanbieding bedraagt twintig (20) kalenderdagen, te tekenen vanaf de dagtekening van de afwijzing. Deze termijn geldt als een vervaltermijn. Binnen deze termijn dient een dagvaarding betekend te worden aan het adres van de Aanbestedende Dienst. Indien deze termijn wordt overschreden zonder dat een gerechtelijke procedure bij rechtbank Den Haag is aangevangen door middel van het doen betekenen van een kortgedingdagvaarding, vervalt ieder recht daartoe. (…) 7. Proces Verbaal van Aanbesteding, Gunningsbeslissing en beoordeling Inschrijving. 7.1 Proces verbaal van Aanbesteding. Alle Inschrijvers ontvangen van de Aanbestedende Dienst naar verwachting op het tijdstip genoemd bij lid G van artikel 6.3.1. het schriftelijke Proces Verbaal van Aanbesteding. De Aanbestedende Dienst is bevoegd dit tijdstip te verplaatsen. In dit Proces Verbaal van Aanbesteding zal worden bekend gemaakt: • De namen en vestigingsplaatsen van de Inschrijvers; • De fictieve aannemingssommen van de Inschrijvers; • De door de Inschrijvers opgegeven financiële waarde van de EMVI-inspanningen; • De evaluatiesommen van de Inschrijvers. 7.2 Gunningsbeslissing. Alle Inschrijvers ontvangen van de Aanbestedende Dienst naar verwachting op het tijdstip genoemd bij lid H van artikel 6.3.1. de schriftelijke mededeling met de Gunningsbeslissing. De Aanbestedende Dienst is bevoegd dit tijdstip te verplaatsen. (…) 7.3

In de paragrafen hierna zijn de voorschriften geformuleerd, waaraan een Inschrijver in ieder geval moet voldoen om een geldige Inschrijving te doen. Het niet voldoen aan één of meer van de voorschriften leidt onherroepelijk tot uitsluiting van verdere deelname aan de Aanbestedingsprocedure, tenzij het een geringe omissie betreft, die voor herstel in aanmerking komt." 3.3. Citytec en zes anderen, onder wie Ziut en [A] , hebben tijdig ingeschreven op de aanbesteding. In de bij haar inschrijving behorende inschrijvingsstaat heeft [A] bestekpost 950020, zijnde een stelpost met een vaste waarde van € 15.000,--, niet opgenomen. 3.4. Het Proces verbaal Opening "Onderhoud openbare verlichting 2015-2017" luidt - voor zover hier van belang - als volgt: "Op vrijdag 3 juli 2015, 11:00 is door de Gemeente Leidschendam- Voorburg overgegaan tot het openen van de ontvangen inschrijvingen van bovengenoemde aanbesteding. (…) (…) Bij de aanbesteding overeenkomstig de Nationale Openbare procedure is van de ingekomen inschrijvingen de onderstaande staat opgemaakt: Uitslag aanbesteding, in oplopende waarde evaluatiesom Nr naam Inschrijver Plaats vestiging Inschrijfsom Totale score in % EMVI (invulblad) Evaluatiesom 1 [A] [vestigingsplaats 2] € 844.531,53 42,79% € -11.268,47 2 Citytec Alblasserdam € 846.754,49 33,71% € 172.554,49 3. Imtech Amersfoort € 868.196,46 32,94% € 209.396,46 4 Ziut Arnhem € 800.000,00 28,30% € 234.000,00 5 [B] [vestigingsplaats 3] € 815.000,00 25,51% € 304.800,00 Pro forma 6 [C] [vestigingsplaats 4] € 867.900,00 23,90% € 389.900,00 7 Westland Poeldijk € 861.559,12 21,50% € 431.559,12 Status Pro forma [B] Bij de inschrijving [B] was op het EMVI-formulier geen totaalpercentage opgenomen. De variabelen (intentie) was helder. Omdat de inschrijving niet zou wijzigen is toegestaan om tijdens de opening een nieuw EMVI-formulier aan te leveren. Dit percentage is in de ranking opgenomen. Uitleg tot stand komen Evaluatiesom De kwalitatieve EMVI- korting is vastgesteld op 40%, met een daarbij behorende korting van € 800.000. Per percentage geeft dit een korting van € 20.000,=. Bij onderdeel 7.3.5.4.2 was het vrij aan de Inschrijver om de betreffende korting in te vullen. Hierdoor kan het kortingspercentage hoger uitkomen dan 40%, in deze bij het opgegeven percentage van [A] met 42,79% wat maakt (42,79* € 20.000,=) => fictieve korting € 855.800,=. Aldus opgemaakt op 3 juli 2015 (voorzieningenrechter: handtekening) mw.

4.1. Citytec vordert, zakelijk weergegeven: primair - de Gemeente te veroordelen om (i) Citytec toe te staan haar inschrijving te herstellen, (ii) de inschrijving van Citytec op te nemen in de rangschikking en (iii) de opdracht te gunnen aan Citytec, voor zover dat uit de rangschikking volgt; subsidiair - de Gemeente te veroordelen om (i) de inschrijving van Citytec als geldig aan te merken, (ii) de inschrijving van Citytec op te nemen in de rangschikking en (iii) de opdracht te gunnen aan Citytec, voor zover dat uit de rangschikking volgt; meer subsidiair - in goede justitie een redelijke maatregel te treffen die recht doet aan de belangen van Citytec; een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 4.2. Daartoe voert Citytec - samengevat - het volgende aan. De Gemeente heeft de inschrijving van Citytec ten onrechte ongeldig verklaard. Weliswaar ontbreekt in de inschrijvingsstaat stelpost 950020, maar dat betreft een kennelijke materiële fout, die zich leent voor herstel. De Gemeente heeft Citytec daartoe ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld. Voor zover moet worden geoordeeld dat de Gemeente de mogelijkheid tot herstel terecht niet heeft geboden, is (subsidiair) van belang dat Citytec een onherroepelijke inschrijving heeft ingediend die zij gestand zal doen. 4.3. De Gemeente, Ziut en [A] voeren gemotiveerd verweer, dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken. 4.4. Ziut vordert, zakelijk weergegeven: - de Gemeente (i) te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan aan haar en (ii) te gebieden de inschrijving van Citytec ongeldig te verklaren, dan wel ongeldig verklaard te houden; - Citytec te gebieden te gehengen en gedogen dat de Gemeente de opdracht aan Ziut gunt; een en ander met veroordeling van Citytec in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente; 4.5. Verkort weergegeven stelt Ziut daartoe dat de Gemeente op goede gronden de inschrijving van Citytec ongeldig heeft verklaard en voornemens is de opdracht aan haar (Ziut) te gunnen. 4.6. [A] vordert - zakelijk weergegeven - de Gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan Citytec, althans aan een ander dan aan haar ( [A] ), met veroordeling van Citytec in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 4.7. Daartoe stelt [A] - samengevat - dat haar inschrijving (naderhand) ten onrechte ongeldig is verklaard en dat de opdracht (weer) aan haar moet worden gegund. Met het oog daarop heeft zij inmiddels een kort gedingprocedure aanhangig gemaakt. Toewijzing van (één van) de vorderingen van Citytec kan meebrengen dat [A] geen belang meer heeft bij haar eigen vordering in kort geding. 4.8. Voor zover nodig zullen de standpunten van Citytec en de Gemeente met betrekking tot de vorderingen van Ziut en [A] hierna worden besproken.

Met betrekking tot de vorderingen van Citytec 5.1. De Gemeente heeft - bij wijze van verweer - allereerst aangevoerd dat Citytec de onderhavige vordering te laat heeft ingesteld. Dat verweer treft doel. Daarvoor is het volgende van belang. 5.2. In de aanbestedingsleidraad is - in paragraaf 1.2 - uitdrukkelijk opgenomen dat tegen een afwijzing van een aanbieding binnen twintig kalenderdagen na dagtekening van de afwijzing moet worden opgekomen door middel van het aanhangig maken van een gerechtelijke procedure bij deze rechtbank, alsmede dat die termijn een vervaltermijn betreft. Door in te schrijven op de aanbesteding heeft Citytec die vervaltermijn aanvaard. 5.3. Blijkens het onder 3.4 vermelde proces-verbaal van opening heeft de Gemeente de inschrijving van Citytec op 3 juli 2015 ongeldig verklaard, onder gelijktijdige bekendmaking van haar voornemen om de opdracht te gunnen aan [A] . In het proces-verbaal, waarvan - mede gelet op het bepaalde onder 7.1 en 7.2 in de Aanbestedingsleidraad - moet worden aangenomen dat een exemplaar/afschrift is toegezonden aan Citytec, is - overeenkomstig het bepaalde in de artikelen 2.127 Aw e.v. en 2.27.2 ARW 2012 e.v. - (andermaal) opgenomen dat binnen een vervaltermijn van twintig dagen moet worden opgekomen tegen die beslissingen, door het aanhangig maken van een procedure bij deze rechtbank. 5.4. Gesteld noch gebleken is dat Citytec binnen die termijn op de voorgeschreven wijze is opgekomen tegen de ongeldigverklaring van haar inschrijving en/of de voorgenomen gunning aan [A] . 5.5. Kennelijk heeft alleen Ziut (binnen die termijn) bezwaar gemaakt tegen het voornemen om de opdracht te gunnen aan [A] en met succes. Blijkens de onder 3.5 vermelde brief van de Gemeente van 28 juli 2015 is de inschrijving van [A] (naar aanleiding van het bezwaar van Ziut) alsnog ongeldig verklaard. In die brief deelt de Gemeente voorts mee dat zij thans voornemens is de opdracht te gunnen aan Ziut. Verder geeft zij aan dat binnen een termijn van twintig dagen na verzending van de brief om nadere informatie kan worden gevraagd of bezwaar kan worden gemaakt tegen het gunningsvoornemen. 5.6. Anders dan Citytec meent ziet de in de brief van 28 juli 2015 verstrekte termijn enkel op het daarin geuite voornemen om de opdracht te gunnen aan Ziut (en voor wat betreft [A] tevens op de ongeldigverklaring van haar inschrijving) en niet mede op de ongeldigverklaring van de inschrijving van Citytec. De (verval)termijn dienaangaande was immers reeds verstreken op 24 juli 2015 (twintig kalenderdagen na 3 juli 2015). Niet kan worden aangenomen dat met de brief van 28 juli 2015 voor wat betreft de ongeldigverklaring van de inschrijving van Citytec een nieuwe/tweede vervaltermijn in het leven werd geroepen. Dat verhoudt zich niet met het aanbestedingsrecht. Citytec heeft dat ook moeten (kunnen) begrijpen. 5.7. De dagvaarding in de onderhavige zaak - waarin Citytec primair de ongeldigverklaring van haar inschrijving bestrijdt - is uitgebracht op 19 augustus 2015 en dus ruimschoots na het verstrijken van de (hier van belang zijnde) vervaltermijn. Daar komt bij dat Citytec - als ongeldige inschrijver - niet kan opkomen tegen de voorgenomen gunning aan Ziut. Een en ander staat eveneens in de weg aan toewijzing van de subsidiaire vordering. Ook die vordering had vóór 24 juli 2015 aanhangig moeten worden gemaakt. 5.8. Het voorgaande betekent dat Citytec niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar vorderingen. 5.9. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Citytec in de procedure tegen de Gemeente worden veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. Voor een veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI: NL:HR:2010: BL1116). Met betrekking tot de vorderingen van Ziut 5.10. In de stellingen van de Gemeente ligt besloten dat zij nog steeds voornemens is verdere uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing zoals kenbaar gemaakt in haar brief van 28 juli 2015. Bij die stand van zaken heeft Ziut geen belang bij toewijzing van haar vorderingen. Deze zullen dan ook worden afgewezen. 5.11. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Ziut in het kader van haar vorderingen worden veroordeeld in de kosten van de Gemeente. Deze kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Gemeente als gevolg van die vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Citytec in haar verhouding tot Ziut worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Ziut was immers te bewerkstelligen dat de (laatste) gunningsbeslissing in stand blijft. Dat doel is bereikt. Citytec zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Ziut, te vermeerderen met de wettelijke rente. De door Ziut gevorderde nakosten zullen worden afgewezen om de hiervoor onder 5.9 vermelde reden. Met betrekking tot de vordering van [A] 5.12. Uit hetgeen hiervoor met betrekking tot de vorderingen van Citytec is overwogen volgt dat de vorderingen van Citytec zullen worden afgewezen. In die situatie heeft [A] geen belang bij toewijzing van haar vordering om de Gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan Citytec, wat de Gemeente overigens ook niet van plan is en ook niet zou mogen. De vraag of de opdracht niet aan een ander dan [A] mag worden gegund, moet worden uitgemaakt in de door [A] aanhangig gemaakte kort gedingprocedure tegen de Gemeente. Daarover kan in de onderhavige procedure in ieder geval geen oordeel worden gegeven. Een en ander brengt mee dat de vordering van [A] zal worden afgewezen. 5.13. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [A] in het kader van haar vordering worden veroordeeld in de kosten van de Gemeente. Deze kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Gemeente als gevolg van die vordering extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Citytec in haar verhouding tot [A] worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van [A] was immers te voorkomen dat de vorderingen van Citytec zouden worden toegewezen. Dat doel is bereikt. Citytec zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van [A] , te vermeerderen met de wettelijke rente. De door [A] gevorderde nakosten zullen worden afgewezen om de hiervoor onder 5.9 vermelde reden.

De voorzieningenrechter: 6.1. wijst de vorderingen van Citytec af; 6.2. wijst de vorderingen van Ziut en [A] af; 6.3. veroordeelt Ziut en [A] voor wat betreft de door hen ingestelde vorderingen jegens de Gemeente in de kosten van de Gemeente, die worden begroot op nihil; 6.4. veroordeelt Citytec in de overige proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van de Gemeente, Ziut en [A] telkens begroot op € 1.429,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 613,-- aan griffierecht; 6.5. bepaalt dat Citytec de proceskosten ten behoeve van de Gemeente, Ziut en [A] dient te voldoen binnen veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis en dat zij - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente verschuldigd is; 6.6. verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 6.7. wijst af het meer of anders gevorderde/verzochte. Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2015. jvl

[X] , Adviseur Inkoop en Aanbesteden Gemeente Leidschendam-Voorburg Supplement Proces-verbaal van Opening - Beoordeling Inschrijvingen laagste drie fictieve inschrijvingen Bij het narekenen van de EMVI-kortingen is bij de berekening van [A] een rekenfout geconstateerd. De variabelen (intentie) was eveneens als bij [B] helder. Omdat de inschrijving niet zou wijzigen, is na afstemming met de Inschrijver de EMVI-korting gecorrigeerd. De inschrijvingen van Citytec en Imtech worden ongeldig verklaard vanwege het ontbreken van de Stelpost 950020. Herstel van deze omissie is niet mogelijk omdat dit de inschrijving (Inschrijfsom) zou aanpassen. Het geen onderstaande ranking oplevert. Uitslag aanbesteding, in oplopende waarde evaluatiesom nr naam Inschrijver Plaats vestiging Inschrijfsom Totale score in % EMVI (invulblad) Evaluatiesom 1 [A] [vestigingsplaats 2] € 844.531,53 32,55% € 193.531,53 2 Ziut Arnhem € 800.000,00 28,30% € 234.000,00 3 [B] [vestigingsplaats 3] € 815.000,00 25,51% € 304.800,00 4 [C] [vestigingsplaats 4] € 867.900,00 23,90% € 389.900,00 5 Westland Poeldijk € 861.559,12 21,50% € 431.559,12 - Imtech Ongeldig - Citytec Ongeldig De firma [A] wordt gevraagd, als onderdeel van de voorgenomen gunning, de bewijsstukken conform paragraaf 7.3.5.6 van de Aanbestedingsleidraad binnen 7 dagen bij de begeleider van de aanbesteding aan te leveren. De termijn waarbinnen in rechte moet worden opgekomen tegen het voorgenomen gunningsbesluit bedraagt twintig (20) kalenderdagen, te rekenen vanaf de dagtekening van deze afwijzing. Deze termijn geldt als een vervaltermijn. Binnen deze termijn dient een dagvaarding betekend te worden aan het adres van de Aanbestedende Dienst. Indien deze termijn wordt overschreden zonder dat een gerechtelijke procedure bij rechtbank Den Haag is aangevangen door middel van het doen betekenen van een kortgedingdagvaarding, vervalt ieder recht daartoe. Aldus besloten op 3 juli 2015 (voorzieningenrechter: handtekening) [Y] , Afdeling Stadsbeheer Beheerder OV/VRI/K&L Gemeente Leidschendam-Voorburg " 3.5. Bij brief van 28 juli 2015 heeft de Gemeente het volgende bericht aan Citytec: "We hebben een bezwaar gekregen (voorzieningenrechter: van Ziut) tegen de voorlopige gunning aan [A] B.V. van d.d. 3 juli 2015. Dit bezwaar is gegrond verklaard en de inschrijving van [A] en [B] zijn daarom alsnog ongeldig verklaard. Op basis van de nieuwe rangorde delen wij u mee, dat de opdracht inzake de nationaal openbare aanbesteding van de Overeenkomst met Open Posten t.b.v. Gemeente Leidschendam-Voorburg voor "Onderhoud openbare verlichting 2015-2017" met Besteknr. 015-05 voorlopig aan Ziut B.V, te Arhnem zal worden gegund. U krijgt een termijn van 20 dagen, na verzending van deze mededeling, om nadere informatie op te vragen of bezwaar te maken tegen het voornemen van gunnen, via inkoop.en.aanbesteding@lv.nl met een c.c. aan [e-mailadres] .

De definitieve gunning vindt plaats onder voorbehoud van deze standstill-termijn en de verificatie van de aanbieding van Ziut B.V.. Indien geen bezwaar wordt gemaakt en de verificatie als voldoende wordt beoordeeld zal de gemeente overgaan tot definitieve gunning. Wij vertrouwen erop u hiermee voldoende geïnformeerd te hebben." 3.6. Een bij de brief van 28 juli 2015 gevoegde bijlage luidt als volgt: "Bijlage 1 - score-overzicht Uitslag aanbesteding, in oplopende waarde evaluatiesom nr naam Inschrijver Plaats vestiging Inschrijfsom Totale score in % EMVI (invulblad) Evaluatiesom 1 Ziut Arnhem € 800.000,00 28,30% € 234.000,00 2 [C] [vestigingsplaats 4] € 867.900,00 23,90% € 389.900,00 3 Westland Poeldijk € 861.559,12 21,50% € 431.559,12 4 City Tec Ongeldig 5 [B] Ongeldig 6 Imtech Ongeldig 7 [A] Ongeldig " 3.7. Bij brief van 31 juli 2015 heeft Citytec om nadere informatie verzocht aan de Gemeente over de voorgenomen gunning aan Ziut. 3.8. Bij brief van 13 augustus 2015 heeft Citytec aan de Gemeente bericht bezwaar te maken tegen de ongeldigverklaring van haar inschrijving en - in het verlengde daarvan - de voorgenomen gunning aan Ziut. Zij verzoekt haar inschrijving te mogen herstellen. Onder verwerping van de bezwaren, heeft de Gemeente dat verzoek van Citytec - bij brief van 17 augustus 2015 - van de hand gewezen.