ECLI:NL:RBDHA:2014:16460

RECHTBANK DEN HAAG Zittingsplaats Haarlem Bestuursrecht zaaknummer: AWB 14/9601 uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken van 23 december 2014 in de zaak tussen [eiser],handelend onder de naamRestaurant [eiser], gevestigd te [vestigingsplaats], eiser, (gemachtigde: mr. J.F.G.H. Terpstra, advocaat te Groningen), en De Raad van Bestuur van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV), verweerder, (gemachtigden: mr. R.K. Nai Chung Tong en mr. H. Segers, beiden werkzaam bij het UWV), Bij besluit van 22 oktober 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiser tot het verlenen van een tewerkstellingsvergunning (twv) krachtens de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) ten behoeve van de heer [naam 1] van Bengalese nationaliteit (de vreemdeling), in de functie van Indiase tandoorikok, afgewezen. Bij besluit van 17 maart 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft op 13 augustus 2014 een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 augustus 2014. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, mr. R.K. Nai Chung Tong. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst om partijen in de gelegenheid te stellen nadere reacties in te dienen. Bij brief van 10 september 2014 heeft eiser een nadere reactie ingediend. Bij brief van 17 september 2014 heeft verweerder een nadere reactie ingediend. Eiser heeft hierop bij brief van 30 september 2014 gereageerd. Het onderzoek ter zitting is op 6 november 2014 voortgezet. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Na de behandeling ter zitting is het onderzoek gesloten. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. J. van der Kluit, rechter, in aanwezigheid van mr. I. Boland, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 december 2014. griffier rechter afschrift verzonden aan partijen op: Coll: RechtsmiddelTegen deze uitspraak kan binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. 1. Met ingang van 1 januari 2014 zijn het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wet arbeid vreemdelingen (het Delegatie- en uitvoeringsbesluit (oud)) en de Uitvoeringsregels Wet arbeid vreemdelingen behorende bij het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wet arbeid vreemdelingen (Uitvoeringsregels (oud)) vervangen door de Regeling uitvoering Wet arbeid vreemdelingen (RuWav 2014), respectievelijk de Uitvoeringsregels Wav behorende bij RuWav 2014 (Uitvoeringsregels). Deze wijziging houdt verband met de herziening van de Wav die op dezelfde datum in werking is getreden. In de onderhavige zaak is op de beoordeling van het bestreden besluit het recht van toepassing, zoals dat geldt per 1 januari 2014. 1.1 Artikel 8, eerste lid, Wav luidt, voor zover relevant: Onze Minister weigert een tewerkstellingsvergunning of Onze Minister van Veiligheid en Justitie weigert een gecombineerde vergunning: a. indien voor de desbetreffende arbeidsplaats prioriteitgenietend aanbod op de arbeidsmarkt aanwezig is; (…) Artikel 3 RuWav 2014, luidt: Artikel 3. Diploma’s en getuigschriften Voor aanvragen die geschoold werk betreffen, worden bij de personalia van de werknemer de gewaarmerkte diploma’s en de getuigschriften dat aan de vereiste kwalificaties is voldaan, bij de vergunningaanvraag gevoegd. De waarde van de diploma’s kan worden geverifieerd aan de hand van een door een deskundige instantie afgegeven verklaring met welk Nederlands diploma of welke graad van vakbekwaamheid deze documenten vergelijkbaar zijn. In paragraaf 10 van de Uitvoeringsregels is onder meer het volgende bepaald: (…).Toetsen aan het prioriteitgenietend aanbod betekent niet dat het UWV moet aantonen dat dit aanbod concreet voor de werkgever geschikt en beschikbaar is. Het is aan de werkgever om zelf actief dit aanbod te werven en te benaderen. Er is ook sprake van prioriteitgenietend aanbod indien werkzoekenden pas na een inwerkperiode of na enige scholing aan de functie-eisen voldoen. Als prioriteitgenietend aanbod aanwezig is, wordt geen vergunning verleend. Ten aanzien van tewerkstelling in Chinees-Indische restaurants alsmede grillrooms, pizzeria’s, shoarma-zaken, koffie- en eethuizen en dergelijke zal een vergunning in de regel geweigerd worden als algemeen bedienend keukenpersoneel op de arbeidsmarkt aanwezig is. Ook voor andere restaurants met een specifieke keuken zal getoetst worden of voor het bereiden van de specifieke gerechten met een korte opleiding kan worden volstaan, dan wel of eventuele specialiteiten ook door reeds beschikbaar personeel kunnen worden vervaardigd. 2. Verweerder heeft de aanvraag van eiser afgewezen op grond van artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). 3. Eiser voert aan dat een vacature is opengesteld voor de functie van tandoorikok en niet voor de functie van zelfstandig werkende kok, zoals verweerder stelt en waarvoor volgens verweerder een opleidingsniveau vereist is dat vergelijkbaar is met een mbo kwalificatieniveau 2. De tandoorikok is verantwoordelijk voor de tandoorigerechten en dat betreft eenderde van de gerechten op de menukaart. Met de overige tweederde van de gerechten heeft de tandoorikok geen bemoeienis. Een zelfstandig werkende kok wordt daarentegen geacht de gerechten uit de hele keuken te kunnen bereiden. De vreemdeling is hiervoor nog niet geschikt. Dat hij zijn diensten als tandoorikok heeft bewezen in Bangladesh blijkt uit de overgelegde diploma’s en getuigschriften. De vreemdeling is voldoende opgeleid voor de functie van tandoorikok. Naast het diploma dat hij in Bangladesh heeft behaald (de eenjarige opleiding ‘cooking’ aan de [naam 2]), heeft hij voldoende ervaring opgedaan in het bereiden en bedenken van tandoorigerechten. Een kok werkt in Bangladesh zeven dagen per week gemiddeld tien tot twaalf uur per dag. Deze praktijkervaring ligt dan ook ver boven het niveau van een assistent met kwalificatieniveau 2, zoals wij dat in Nederland kennen. 3.1 Verweerder stelt zich op het standpunt dat op grond van artikel 3 RuWav 2014, in samenhang met paragraaf 8 van de Uitvoeringsregels, gespecialiseerd keukenpersoneel dient te beschikken over gewaarmerkte diploma’s en getuigschriften aangaande de vakbekwaamheid. Verweerder stelt vast dat het certificaat van eiser door het samenwerkingsverband Internationale Diplomawaardering (IDW) is gewaardeerd en daarbij is geconcludeerd dat zijn opleidingsniveau vergelijkbaar is met een assistentenopleiding (kwalificatieniveau 1) binnen het secundair beroepsonderwijs (mbo). De functie kan daarom vervuld worden door het prioriteitgenietend aanbod (pga) van keukenpersoneel, waarbij zonodig met een korte opleiding voor het bereiden van de tandoorigerechten kan worden volstaan. 3.2 Vaststaat dat het diploma van de vreemdeling door het IDW gewaardeerd is op kwalificatieniveau 1. Dat uit de door eiser overgelegde getuigschriften blijkt dat de vreemdeling in Bangladesh werkzaamheden heeft verricht als (tandoori)kok en/of curryspecialist doet er niet aan af dat het opleidingsniveau van de vreemdeling is gewaardeerd op het kwalificatieniveau 1. Eiser heeft geen deskundigenverklaring ingebracht waaruit kan worden geconcludeerd dat de graad van vakbekwaamheid van de vreemdeling desondanks hoger moet worden gewaardeerd, als bedoeld in artikel 3 RuWav 2014. Ter zitting en zijn aanvullende reactie heeft eiser gewezen op de landenmodule Bangladesh van het Nuffic van oktober 2012, waaruit volgens eiser blijkt dat op grond van de waarderingstabel van het Nuffic het Secundary School Certificate (SSC) van de vreemdeling overeen lijkt te komen met een VMBO-t-diploma, Nederlandse waardering NLQF-niveau 4. Wat daarvan zij, en nog daargelaten dat eiser geen (gewaardeerd) SSC van de vreemdeling heeft overgelegd, heeft het SSC betrekking op een algemene (voorbereidende) opleiding, en niet op een specifiek op de arbeidsplaats betrekking hebbend vakdiploma. Uit het SSC kan dus niet worden afgeleid dat de vreemdeling aan de voor de functie vereiste kwalificaties voldoet. Dat in Bangladesh geen andere (hogere) beroepsopleidingen bestaan die de vreemdeling heeft kunnen volgen doet evenmin af aan het feit dat zijn opleiding gewaardeerd is als een assistentenopleiding, kwalificatieniveau 1 binnen het secundaire beroepsonderwijs. Daargelaten de vraag of de functie moet worden aangemerkt als tandoorikok of als zelfstandig werkende kok, en of die functie moet worden gewaardeerd op een kwalificatieniveau 2, vast staat dat het opleidingsniveau van de vreemdeling een kwalificatieniveau 1 betreft. Op grond hiervan is verweerder, onder toepassing van paragraaf 10 van de Uitvoeringsregels, op goede gronden ervan uitgegaan dat in Nederland pga op de arbeidsmarkt aanwezig kan worden geacht met eenzelfde opleidingsniveau als de vreemdeling, dat zonodig na een korte opoleiding en het opdoen van werkervaring kan functioneren als tandoorikok. 4. Voorts voert eiser aan dat onvoldoende pga van geschikt keukenpersoneel in de Europese Unie aanwezig is voor de functie van tandoorikok. Eiser heeft voldoende wervingsinspanningen verricht, meer dan zijn collega-concurrenten, hetgeen tijdens de telefonische hoorzitting van 27 februari 2014 door verweerder is bevestigd. Derhalve stelt verweerder ten onrechte dat niet is gebleken dat eiser actief het aanbod heeft onderzocht. Verweerder is ook niet ingegaan op het feit dat er geen enkele kandidaat is geweest die zich bij eiser voor de functie heeft gemeld. Authentieke Indiase gerechten kunnen niet door Nederlandse koks bereid worden. Verder stelt eiser dat verweerder ten onrechte suggereert dat eiser gesteld zou hebben onvoldoende tijd of capaciteit te hebben om personeelsleden op te leiden. Integendeel, tegen verweerder heeft hij kenbaar gemaakt dat iedere potentiële kandidaat doorgestuurd mocht worden en, indien nodig, opgeleid zou worden. De drie personen die verweerder over een periode van 1 jaar heeft doorgestuurd, hebben zich nooit bij eiser gemeld. Derhalve kan verweerder niet concluderen dat voldoende pga aanwezig is en dat eiser niet bereid zou zijn kandidaten op te leiden. 4.1 De rechtbank stelt voorop dat verweerder aan de afwijzing van de aanvraag niet ten grondslag heeft gelegd dat eiser onvoldoende wervingsinspanningen heeft verricht, als bedoeld in artikel 8, eerste lid, aanhef en onder c, Wav. Dat volgens eiser zich tot op heden bij hem nog geen (geschikte) kandidaat heeft gemeld, doet niet af aan het algemene uitgangspunt dat voor laaggeschoold keukenpersoneel op grond van paragraaf 10 van de Uitvoeringsregels pga beschikbaar wordt verondersteld. In dat licht heeft verweerder van eiser kunnen verwachten dat hij actief het beschikbare aanbod blijft onderzoeken. De stelling van eiser dat hij niet heeft gesteld dat hij onvoldoende tijd of capaciteit heeft om personeelseden op te leiden, maakt voorgaande niet anders. Verweerder heeft in dat geval immers van eiser mogen verwachten dat hij zonodig zelf pga opleidt voor de functie. 5. Voorts voert eiser aan dat met het beroep op het gelijkheidsbeginsel is aangetoond dat vergelijkbare gevallen ongelijk zijn behandeld. Aan concurrerende restaurants zijn in nagenoeg dezelfde periode namelijk wel twv’s verleend voor de functie van tandoorikok, terwijl eiser wordt tegengeworpen dat pga beschikbaar is. Aan die restaurants is niet tegengeworpen dat de vreemdeling niet over de benodigde diploma’s beschikt. Ter ondersteuning van dit standpunt heeft eiser 22 twv’s overgelegd die aan andere Indiase restaurants zijn verleend. Tevens is het eiser bekend dat aan restaurant[restaurant] in [plaats] in 2014 een twv is verleend voor een kok in de Indiase keuken, die dezelfde koksopleiding in Bangladesh heeft gevolgd als de vreemdeling die eiser in dienst wil nemen. 5.1 Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiser niet heeft aangetoond dat sprake is van vergelijkbare gevallen die ongelijk zijn behandeld. Dat verweerder voorheen enkel op grond van overgelegde getuigschriften aannam dat Indiase koks over specialistische kennis en vaardigheden beschikten, maakt niet dat daarvan thans niet meer kan worden afgeweken. Verweerder heeft in zijn onderzoek naar de 22 zaken waarin twv’s zijn verleend een onderverdeling gemaakt in vier categorieën: - categorie a: betreft verleende twv’s op grond van bijzondere regelingen, zoals voor asielzoekers (paragraaf 20 Uitvoeringsregels (oud)), voor onvrijwillig werklozen (paragraaf 21 Uitvoeringsregels (oud)), of wegens een verblijfsgat (paragraaf 37 Uitvoeringsregels (oud)); - categorie b: betreft verlengingen van zonder voorschrift verleende twv’s;- categorie c: betreft verlengingen van onder voorschrift van artikel 10 Wav verleende twv’s; - categorie d: betreft de verlening van twv’s op grond van de reguliere arbeidsmarkttoets, waarvan vijf twv’s (door verweerder genummerd VX tot en met XIX) aanvragen betreffen van vóór 1 januari 2013 en twee twv’s (door verweerder genummerd XX en XXI) aanvragen van na 1 januari 2013. Verweerder heeft toegelicht dat hij tot mei 2012, naar achteraf is gebleken ten onrechte, in de veronderstelling verkeerde dat in India geen geformaliseerde, aan de Nederlandse opleidingen gelijkwaardige, koksopleidingen bestonden. Verweerder heeft daarom een uitvoeringspraktijk gehanteerd, waarbij werkgevers konden volstaan met het werven onder het pga van direct inzetbare specialiteitenkoks met aantoonbare werkervaring. Daarbij heeft verweerder in afwijking van paragraaf 12 van de Uitvoeringsregels (oud) niet om diplomawaardering gevraagd en is verweerder uitgegaan van het specialistische karakter van de functie. Aangenomen werd dat onvoldoende pga aanwezig was van ervaren Indiase specialiteitenkoks. Verlening van een twv geschiedde vervolgens op grond van de inherente afwijkingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 4:84 Algemene wet bestuursrecht (Awb). Nadien is verweerder echter uit informatie van het Ministerie van Buitenlandse Zaken gebleken dat in India koksopleidingen vergelijkbaar met die in Nederland bestaan, op grond waarvan verweerder zijn uitvoeringspraktijk heeft gewijzigd door niet langer af te wijken van het bepaalde in paragraaf 12 van de Uitvoeringsregels (oud). Die uitvoeringspraktijk is, anders dan verweerder tot nog toe in andere zaken heeft gesteld, niet per mei 2012 gewijzigd, maar met ingang van 1 januari 2013. Omdat verweerder uitsluitend Indiase restaurants die in zijn bestand voorkwamen op de hoogte heeft gebracht van deze wijziging in de uitvoeringspraktijk, heeft verweerder ook na 1 januari 2013 nog twv’s verleend ten behoeve van vreemdelingen die niet aan het diplomavereiste voldeden aan werkgevers die nog niet in het bestand van verweerder voorkwamen. De afgifte van deze twv’s werden vergezeld van een door verweerder zogenoemde ‘EMNM-brief’ (eens maar nooit meer) waarin stond vermeld dat bij een volgende aanvraag een gewaardeerd diploma diende te worden overgelegd. Dit betreft de zaken uit de door verweerder aangeduide categorie d, nummers XX en XXI. 5.2 Ter zitting is gebleken dat tussen partijen niet langer in geschil is dat de zaken, door verweerder ondergebracht in de eerste drie categorieën a, b en c geen gelijke of vergelijkbare gevallen zijn met de zaak van eiser, nu het blijkens de toelichting van verweerder gaat om besluiten tot het verlenen van een twv op grond van andere regelingen dan wel tot het verlengen van twv’s. In geschil is of de zaken van categorie d, waarbij het gaat, net als in de zaak van eiser, om besluiten op aanvragen tot het verlenen van een twv voor koks in de Indiase keuken op grond van de reguliere arbeidsmarkttoets en waarin, anders dan in de zaak van eiser, een twv is verleend, vergelijkbaar zijn met de zaak van eiser. Hoewel vraagtekens gezet kunnen worden bij de door verweerder gestelde wijziging van de uitvoeringspraktijk, waarbij verweerder eerder stelde dat hij die wijziging toepaste vanaf mei 2012 en thans stelt dat eerst vanaf 1 januari 2013 te doen, terwijl verweerder al sinds mei 2012 over de informatie beschikte die volgens hem de grondslag bood voor de wijziging van de uitvoeringsprakrijk, en verweerder ook overigens niet heeft kunnen aantonen dat een besluit is genomen tot wijziging van die praktijk en dat de werkgevers in de sector daarvan op de hoogte zijn gebracht, kan verweerder niet worden gehouden om een praktijk waarbij kennelijk werd afgeweken van het bepaalde in artikel 4 van het Delegatie- en uitvoeringsbesluit (oud) en paragraaf 12 van de Uitvoeringsregels (oud), zonder dat daartoe een bevoegdheid bestond, te blijven voortzetten. Artikel 4 van het Delegatie- en uitvoeringsbesluit (oud), een Algemene Maatregel van Bestuur (AMvB), en paragraaf 12 van de Uitvoeringsregels, een ministeriële regeling, zijn immers algemeen verbindende voorschriften. Ook het thans geldende artikel 3 RuWav 2014, een ministeriële regeling, is een algemeen verbindend voorschrift en biedt niet de mogelijkheid tot afwijking met toepassing van artikel 4:84 Awb (zie de uitspraak van deze rechtbank en zittingsplaats van 10 juli 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:11665). Ten aanzien van de zaken met de nummers XX en XXI, waarvan de aanvragen net als in de zaak van eiser dateren van na 1 januari 2013, heeft verweerder niet aangetoond (ook) eiser op de hoogte te hebben gebracht van de wijziging van de uitvoeringspraktijk, hetgeen door eiser is betwist. In de omstandigheid dat de werkgevers in genoemde zaken niet op de hoogte zijn gebracht, is derhalve geen rechtvaardiging gelegen in het verschil met de zaak van eiser. Die omstandigheid doet echter evenmin eraan af dat verweerder niet kan worden gehouden om thans in strijd met artikel 3 RuWav 2014 aan eiser een twv te verlenen.Het feit dat de werknemer afkomstig is uit Bangladesh, en in dat land, anders dan in India, geen gespecialiseerde koksopleidingen zijn voor de Indiase keuken, zoals eiser in dit verband ter zitting heeft gesteld, doet aan het voorgaande niet af.