ECLI:NL:RBDHA:2013:7749

vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team Handel zaaknummer / rolnummer: C/09/433443 / HA ZA / 12-1463 Vonnis van 26 juni 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BDG TECHNISCH ADMINISTRATIEVE DIENSTEN B.V., gevestigd te Zwolle, eiseres, advocaat: mr. H.A. van der Kleij te Zwolle, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon DE STAAT DER NEDERLANDEN, MINISTERIE VAN ECONOMISCHE ZAKEN, AGENTSCHAPNL, zetelende te Den Haag, gedaagde, advocaat: mr. S.H. van Dijk te Den Haag. Partijen zullen hierna BDG enerzijds en de Staat, dan wel AgentschapNL anderzijds genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 27 november 2012, de akte overlegging producties van BDG, met producties 1-19, de conclusie van antwoord, met producties 1-5, het tussenvonnis van 13 februari 2013, waarbij een comparitie van partijen is bepaald, het proces-verbaal van comparitie van 5 april 2013 en de daarin genoemde stukken, de brief van de griffier van deze rechtbank van 17 juni 2013, waarbij de zaak is verwezen naar de meervoudige kamer. 1.2. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald. 2.1. BDG is gespecialiseerd in technische en administratieve dienstverlening voor de overheid. Zij legt zich onder meer toe op het detacheren van arbeidskrachten bij overheden en overheidsinstellingen en het verzorgen van de bijbehorende administratieve en juridische dienstverlening, waarbij zij functioneert als salariëringsbedrijf (ook wel: payrolling genoemd). 2.2. Tot mei 2010 verzorgde BDG de detachering en payrolling van ongeveer 600 werknemers bij AgentschapNL. Die werknemers waren op grond van een arbeidsovereenkomst in dienst van BDG. 2.3. AgentschapNL is ontstaan uit de samenvoeging van een aantal diensten van de Rijksoverheid, waaronder drie agentschappen van het Ministerie van Economische Zaken, genaamd Novem, Senter en EVD. BDG heeft met deze drie partijen overeenkomsten tot detachering en payrolldienstverlening gesloten. Het betreft de overeenkomsten van 11 november 1997 met Senter, van 20 maart 2003 met Novem en van 29 april 2004 met EVD (hierna gezamenlijk aangeduid met: de overeenkomsten). In de overeenkomst met Senter is, onder meer, het volgende bepaald: “(…) Artikel 1 . BDG-TAD detacheert in opdracht van Senter werknemers bij Senter. Senter betaald aan BDG-TAD een vergoeding in de vorm van een uurtarief. De tarieven worden jaarlijks per categorie van werknemers vastgesteld. . (…) Artikel 2 (…) 3. BDG-TAD draagt zorg voor het aanwezig zijn van een voldoende financiële reserve waarmee financiële aanspraken van werknemers uit hoofde van bijvoorbeeld verrichte diensten of betalingsregelingen bij ontslag kunnen worden gehonoreerd. (…) Artikel 5 . BDG-TAD brengt per gedetacheerde werknemer een uurtarief in rekening bij Senter dat voorafgaand aan de detachering is vastgesteld. Het tarief omvat alle detacheringskosten en is als volgt opgebouwd: salaris; door de werkgever af te dragen loonbelasting/premie volksverzekeringen en premies werknemersverzekeringen; overige werkgeverslasten; management fee; Een opslag voor incidentele kosten, waar onder in ieder geval worden begrepen: i) kosten voor werving en selectie; ii) kosten voor kinderopvang van gedetacheerde werknemers. Een risico opslag bij werknemers die voor onbepaalde tijd bij Senter worden gedetacheerd. Artikel 7 . Uiterlijk op 1 november van ieder jaar brengt BDG-TAD een tariefvoorstel uit aan de Algemeen directeur van Senter voor de komende 12 maanden ingaande op 1 januari van dat jaar. . Het tariefvoorstel bevat in ieder geval: een specificatie van de samenstelling van de door BDG-TAD te hanteren tarieven; een opgave van het uurtarief per categorie van werknemers die op 1 januari gedetacheerd zijn. 3. Bij het tariefvoorstel is een opgave gevoegd over de hoogte van de financiële reserve voor het komende jaar als bedoeld in artikel 2 lid 3 alsmede over de noodzakelijke ontwikkeling daarvan in het komende jaar. BDG-TAD geeft daarbij een toelichting over af te dekken risico’s en de mate waarin deze reserve voldoende is om die af te dekken. De opgave gaat vergezeld van een verklaring van een Registeraccountant omtrent de juistheid van de opgave. 4. De financiële reserve bedraagt minimaal 30% van het ingeschatte maximale risico voor de in het eerste lid bedoelde periode. Dit maximale risico wordt berekend aan de hand van de volgende gegevens: geschatte aantal medewerkers, gemiddeld salaris en de gemiddelde diensttijd. De peildatum voor de schatting van deze gegeven voor het komende kalenderjaar is 1 oktober van het lopende kalenderjaar. (…)” 2.4. Bij brief van 10 december 2009 heeft BDG (ter uitvoering van artikel 1 van de Senter-overeenkomst) een tariefvoorstel gedaan voor de geldende uurtarieven ten behoeve van de drie agentschappen. De agentschappen hebben dit voorstel aanvaard. 2.5. De Staat heeft in het kader van de Inhuur Flexibele Arbeidskrachten Rijk 2010 (IFAR 2010) eind 2009 een aanbesteding uitgeschreven voor het verrichten van payrolldienstverlening voor (onder meer) de hiervoor genoemde drie agentschappen. De aanbestedingsprocedure heeft ertoe geleid dat de opdracht tot het verrichten van payrolldienstverlening ten behoeve van de Staat gedurende een periode van twee jaar niet opnieuw aan BDG is gegund, maar aan een concurrerend payrollingbedrijf CapitalP B.V. (hierna: CapitalP). De payrolldienstverlening is vanaf mei 2010 op gefaseerde wijze overgedragen aan CapitalP met als einddatum 1 november 2010. 2.6. Bij brief van 30 juli 2010 heeft het AgentschapNL aan BDG bericht dat per 1 mei 2010 een raamovereenkomst met CapitalP was afgesloten voor de payroll-dienstverlening. In die brief is verder het volgende vermeld: “(…) Inmiddels kunnen wij u berichten dat de nadere overeenkomst tussen AgentschapNL en CapitalP als ingangsdatum 1 oktober 2010 heeft. Alle dienstverlening door uw organisatie aan AgentschapNL zal mitsdien en in vervolg op de eerdere mededelingen daaromtrent eindigen tegen genoemde datum. (…)” 2.7. BDG heeft in reactie hierop bij brief van 9 augustus 2010 het volgende aan AgentschapNL bericht: “(…) U berichtte (…) dat u van mening bent dat alle diensten die wij aan Agentschap NL verlenen per 1 oktober 2010 eindigen. Die zienswijze achten wij (…) onjuist. (…) Zodra een rechtsgeldige overgang van een huidige payrollmedewerker van BDG-TAD naar CapitalP plaatsvindt, zullen wij vanzelfsprekend medewerking verlenen aan een correcte en zorgvuldige overgang. (…) Wij beschikken (…) niet over gegevens betreffende de uitzendperiode (…). Evenmin beschikken wij bijvoorbeeld over recente verlofstaten. Alleen bij (tussentijdse) uitdiensttreding, en na afloop van een kalenderjaar, worden de verlofstanden met ons afgestemd. (…) Een bijzonder punt van zorg betreft nog het behoud van alle opgebouwde rechten van de betrokken medewerkers wanneer zij naar CapitalP overgaan. (…) Wellicht kunt u eraan bijdragen dat die onrust door CapitalP wordt weggenomen door onverkort in te staan voor het behoud van opgebouwde rechten. (…)” 2.8. Bij brief van 29 september 2010 heeft AgentschapNL aan BDG laten weten dat de datum van overzetten van de resterende (lopende) detacheringen van BDG naar CapitalP werd verschoven van 1 oktober naar 1 november 2010 en dat (onder meer) verlofrechten zouden worden verrekend: “(…) uit het voorgaande volgt dat het Agentschap NL de dienstverlening per 1 november 2010 als geëindigd beschouwt. Het Agentschap NL zal vanaf november dan ook geen reguliere (salaris)betalingen meer verrichten aan BDG. Ik wens met u overleg te voeren over de financiële afwikkeling van de dienstverlening van BDG. 3.1. BDG vordert – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren – de veroordeling van de Staat tot betaling van een totaalbedrag van € 830.952,40, vermeerderd met de wettelijke handelsrente met ingang van 1 oktober 2012, althans vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, en de proceskosten. 3.2. BDG legt hieraan ten grondslag dat de Staat – op grond van de overeenkomsten – gehouden is om het nog onbetaalde deel van de voorschotdeclaratie van 1 oktober 2010 te voldoen. BDG heeft het gevorderde bedrag als volgt berekend: Hoofdsom voorschotdeclaratie € 2.179.687,27 Wettelijke rente vanaf 9 oktober 2010 t/m 30 september 2012 € 135.587,93 Wettelijke rente vanaf 1 oktober 2012 € P.M. Buitengerechtelijke incassokosten € 6.775,00 Saldo € 2.322.050,20 Af: betalingen door de Staat € 1.491.097,80 Te betalen (exclusief P.M.) € 830.952,40 3.3. De Staat heeft de hoogte en verschuldigdheid van de desbetreffende facturen niet betwist, maar heeft als verweer gevoerd dat – kort samengevat – hij deze facturen mag verrekenen met een aan hem (door middel van cessie) overgedragen regresrecht van CapitalP op BDG van in totaal € 705.922.47 terzake de eindafrekening voor vakantierechten van werknemers, die zijn opgebouwd vóór de overgang van BDG naar CapitalP (zie hiervoor onder 2.11). De Staat heeft toegelicht dat dit bedrag de waarde vertegenwoordigt van de corresponderende loonkosten van de vakantierechten (lees: salaris en werkgeverslasten) die CapitalP als opvolgend werkgever moet dragen. Als een werknemer zijn opgespaarde verlofrechten opneemt, dan dient CapitalP als opvolgend werkgever die verlofaanspraken te respecteren en het salaris door te betalen, terwijl CapitalP daarvoor geen afzonderlijke vergoeding bij AgentschapNL in rekening kan brengen omdat CapitalP slechts voor de werkelijk gewerkte uren een vergoeding in rekening kan brengen. De Staat betoogt in dat verband dat de in de overeenkomsten met BDG opgenomen financiële reserve (onder meer) ten behoeve van de onderhavige situatie is bedoeld in die zin dat, voor zover die financiële reserve is opgebouwd voorafgaand aan de overgang van de werknemers van BDG naar CapitalP, het totaalbedrag aan verlofrechten van de overgegane werknemers over dient te gaan op CapitalP. De Staat heeft daarbij verwezen naar artikel 2 lid 3 van de Senter-overeenkomst en naar de tariefopbouw van BDG. Volgens de Staat dient de “managementfee + risico-opslag” als opgebouwde financiële reserve en verkrijgt CapitalP als opvolgend werkgever een regresvordering op BDG als voormalig werkgever. De Staat heeft zich daarbij beroepen op de aangehaalde uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 19 oktober 2011 (LJN: BU5790). 3.4. BDG heeft de stellingen van de Staat gemotiveerd betwist. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. De Staat heeft zijn beroep op verrekening gegrond op een hem toekomend regresrecht uit hoofde van artikel 7:663 van het Burgerlijk Wetboek (BW), betreffende de overgang van onderneming, in verbinding met de artikelen 6:10 BW (hoofdelijke aansprakelijkheid) en 6:12 BW (subrogatie). Volgens de Staat is sprake van overgang van onderneming, waarmee de door BDG als vervreemder opgebouwde vakantierechten van rechtswege zijn overgegaan op CapitalP als verkrijger. Omdat BDG als werkgever nog gedurende een jaar na de overgang naast CapitalP als verkrijger hoofdelijk verbonden is voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die zijn ontstaan vóór dat tijdstip, stelt de Staat dat CapitalP (thans, door de cessie: AgentschapNL) een regresrecht heeft verkregen op BDG. 4.2. De rechtbank is echter van oordeel dat de huidige situatie, waarbij CapitalP de payrolldienstverlening ten behoeve van de reeds bij AgentschapNL werkzame werknemers van BDG als payrollonderneming overneemt, niet kan worden aangemerkt als een overgang van onderneming in de zin van de artikelen 7:662 en 7:663 BW. Dit wordt hierna toegelicht. Overgang van onderneming? 4.3. Allereerst geldt dat bij overgang van onderneming op grond van artikel 7:663 BW sprake is van opvolgend werkgeverschap. Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer, van rechtswege over op de verkrijger. De grondgedachte van artikel 7:663 BW – en de aan dat artikel ten grondslag liggende Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 – is dat ter bescherming van de werknemer de bestaande arbeidsverhouding ‘ongewijzigd’ wordt voortgezet met de verkrijger van de onderneming (de opvolgend werkgever). 4.4. Op grond van artikel 7:662 lid 2 BW wordt onder overgang van onderneming verstaan de overgang (ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing) van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. Een economische eenheid is een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit. Het gaat daarbij om de overdracht van ondernemingsactiviteiten (zoals de overgang van gebouwen, inventaris, klantenkring, vergunningen, knowhow en goodwill etc.). Bij wege van uitleg van het begrip overgang van onderneming in de context van artikel 7:663 BW, heeft het Hof van Justitie EU (HvJEU) in zijn arrest van 21 oktober 2010 (LJN BU1290, Albron) – naar aanleiding van prejudiciële vragen – onder meer antwoord gegeven op de vraag wie binnen die context als “vervreemder” moet worden aangemerkt: “(…) 21. Om te beginnen blijkt (…) dat de vervreemder degene is die door een overgang (…) de hoedanigheid van werkgever (‘ondernemer’) verliest. (…) 28. Derhalve veronderstelt de overgang van een onderneming (…) met name de wijziging van de rechtspersoon of natuurlijke persoon die verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de overgedragen eenheid en die, uit dien hoofde, als werkgever van de werknemers van die eenheid arbeidsbetrekkingen heeft met die werknemers, eventueel niettegenstaande het ontbreken van contractuele relaties met die werknemers.” 4.5. Volgens het HvJEU kan als een vervreemder ook worden beschouwd de tot het concern behorende onderneming waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld zonder arbeidsovereenkomst en waarbij de werknemers in dienst zijn van een personeels-BV, namelijk de “niet-contractuele werkgever”. Men dient ter bescherming van de rechten van de werknemers – kort gezegd – als het ware door de arbeidsrechtelijke constructie heen te kijken. Het HvJEU heeft daarmee onderkend dat sprake kan zijn van pluraliteit van werkgevers, waarbij als de contractuele werkgever heeft te gelden de onderneming waarmee de werknemers een arbeidsovereenkomst hebben gesloten, en als de niet-contractuele werkgever de onderneming waar de werknemers feitelijk tewerkgesteld zijn. Bij overgang van de onderneming van de feitelijke (niet-contractuele) werkgever gaan blijkens het Albron-arrest aldus ook de werknemers van de formele (contractuele) werkgever van rechtswege mee over. 4.6. In het onderhavige geval speelt echter iets anders, namelijk de spiegelbeeldige situatie dat er een wisseling optreedt aan de zijde van de contractuele werkgever. De ene payrollonderneming wordt vervangen door de andere payrollonderneming en die laatste beroept zich op een haar toekomend regresrecht uit hoofde van artikel 7:663 BW. De vraag is echter of artikel 7:663 BW in deze situatie wel van toepassing is, met andere woorden of vanuit de beschermingsgedachte van de werknemers moet worden aangesloten bij de regeling van artikel 7:663 BW (hoofdelijke aansprakelijkheid van de oude en de nieuwe werkgever). Werkgeverschap? 4.7. Anders dan de arbeidsovereenkomst en de uitzendovereenkomst, is een overeenkomst van payrolling op zichzelf niet in de wet geregeld. In de rechtspraak en literatuur wordt payrolling als volgt beschreven. Bij payrolling sluit de payrollonderneming (het salariëringsbedrijf) een arbeidsovereenkomst met de payrollwerknemer, die feitelijk werkzaam is bij de opdrachtgever dan wel de eigenaar of exploitant van de onderneming. Het door de opdrachtgever beoogde doel bij payrolling is (i) om de juridische en administratieve verantwoordelijkheid voor zijn werkgeverschap zoveel mogelijk uit handen te geven aan de payrollonderneming en (ii) om een meer flexibele arbeidsverhouding met de werknemer te creëren. De payrollonderneming verzorgt alle specialistische juridische en administratieve aangelegenheden, waaronder de salarisadministratie, afdracht van sociale premies en bijvoorbeeld pensioenen. De opdrachtgever betaalt alle lasten betreffende de werknemer in kwestie aan de payrollonderneming, vermeerderd met een overeengekomen tarief voor de verleende diensten. In lijn met het Albron-arrest is aldus sprake van pluraliteit van werkgevers, waarbij de payrollonderneming optreedt als contractuele werkgever en de opdrachtgever als niet-contractuele (feitelijke) werkgever. In deze arbeidsrechtelijke driehoeksverhouding is vervolgens de vraag wie nu als werkgever in de zin van artikel 7:610 BW kan worden aangemerkt: de payrollonderneming of de opdrachtgever? 4.8. Op grond van artikel 7:610 lid 1 BW is de arbeidsovereenkomst de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Wil sprake zijn van een arbeidsovereenkomst dan zal voldaan moeten zijn aan de elementen die de arbeidsovereenkomst blijkens artikel 7:610 lid 1 BW bevat: arbeid, loon, gedurende zekere tijd en een gezagsverhouding. Artikel 7:610 BW is van dwingend recht en de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst staat niet ter vrije bepaling van partijen. Volgens vaste rechtspraak is bepalend, niet alleen of partijen hun overeenkomst als arbeidsovereenkomst hebben aangeduid, maar ook wat partijen bij het sluiten ervan voor ogen stond en hoe zij feitelijk uitvoering en inhoud hebben gegeven aan hun overeenkomst. Uit de overgelegde stukken en de verklaringen van partijen ter comparitie leidt de rechtbank in het onderhavige geval af dat de desbetreffende 600 werknemers die een arbeidsovereenkomst met BDG (en later met CapitalP) hebben gesloten, feitelijk werkzaam waren bij één van de agentschappen, dat die agentschappen instructies gaven en vakantiedagen bijhielden en dat de werknemers door de agentschappen werden beoordeeld op hun functioneren. De rechtbank 5.1. veroordeelt de Staat tot betaling aan BDG van een bedrag van € 711.197,47, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over een bedrag van € 705.922,47 vanaf 9 oktober 2010 tot aan de dag van algehele voldoening; 5.2. veroordeelt de Staat tot betaling aan BDG van de proceskosten, tot op heden begroot op € 8.857,17; 5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mrs. M.J. van Cleef-Metsaars, H.F.M. Hofhuis en J.J. Willemsen en in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2013. 4.14. De vorderingen van BDG tot betaling van de desbetreffende facturen worden als volgt toegewezen. Vaststaat dat de Staat uiteindelijk een bedrag van € 705.922,47 in totaal heeft ingehouden op de verschuldigde factuurbedragen, zodat de Staat zal worden veroordeeld tot betaling hiervan. De Staat heeft voorts onweersproken aangevoerd dat alleen over dat bedrag van € 705.922,47 wettelijke rente is verschuldigd vanaf 9 oktober 2010. Dit verweer slaagt, zodat de Staat zal worden veroordeeld tot betaling aan BDG van een bedrag van € 705.922,47, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 9 oktober 2010. 4.15. De gevorderde buitengerechtelijke kosten worden toegewezen tot een bedrag van € 5.275,00, zoals berekend volgens de binnen de rechtspraak gehanteerde forfaitaire rekenmethode (op basis van het rapport Voorwerk II). Uit de door BDG overgelegde stukken volgt dat meer omvattende buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht, waaronder meerdere aanmaningsbrieven. 4.16. De Staat zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De te betalen proceskosten bedragen totaal € 8.857,17, bestaande uit € 76,17 aan verschotten, € 3.621,00 aan griffierechten en € 5.160,00 aan kosten salaris advocaat (twee punten à € 2.580,00 volgens tarief VII).