ECLI:NL:RBDHA:2013:19706

Uitspraak RECHTBANK DEN HAAG Zittingsplaats Amsterdam Bestuursrecht zaaknummers: AWB 12/326 (beroep) AWB 12/327 (voorlopige voorziening) V-nr: 911.026.3081 uitspraak van de meervoudige kamer voor vreemdelingenzaken en de voorzieningenrechter in de zaak tussen [Eiseres], geboren op [geboortedatum], van Ghanese nationaliteit, eiseres en verzoekster (hierna: eiseres), gemachtigde: mr. J. Jager, advocaat te Amsterdam en de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, rechtsopvolger van de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel, verweerder, gemachtigde: mr. Ch.R. Vink, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst.

Bij besluit van 30 september 2009 heeft verweerder de aanvraag van eiseres van 27 mei 2009 tot verlening van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet (Vw) 2000 onder de beperking “het ondergaan van een medische behandeling” dan wel “vanwege een medische noodsituatie” afgewezen. Het daartegen gemaakte bezwaar is bij besluit van 5 februari 2010 ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 24 november 2010 heeft deze rechtbank en zittingsplaats het daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 5 februari 2010 vernietigd (AWB 10/5000). Bij besluit van 22 april 2011 heeft verweerder het bezwaar wederom ongegrond verklaard. Bij uitspraak van deze rechtbank en zittingsplaats van 21 juli 2011 is het hiertegen ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 22 april 2011 vernietigd. Bij besluit van 3 januari 2012 heeft verweerder het bezwaar voor de derde maal ongegrond verklaard. Op 3 januari 2012 heeft de rechtbank het beroepschrift van eiseres ontvangen. Bij brief van diezelfde datum is verzocht een voorlopige voorziening te treffen die ertoe strekt de uitzetting te verbieden totdat op het beroep is beslist. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting van de enkelvoudige kamer heeft plaatsgevonden op 27 maart 2012. Eiseres is vertegenwoordig door haar gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door mr. A.H. Noordeloos, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst. Ook was ter zitting aanwezig prof. dr. K. Brinkman, internist-infectioloog. De rechtbank/ voorzieningenrechter (hierna: rechtbank) heeft het onderzoek ter zitting gesloten. Bij beslissing van 12 april 2012 heeft de rechtbank het onderzoek heropend en de zaak doorverwezen naar de meervoudige kamer ter verdere behandeling. Daarbij heeft de rechtbank aangekondigd dat voorafgaand aan de verdere behandeling een deskundige zou worden benoemd op grond van artikel 8:47 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De rechtbank heeft partijen bij brief van 16 mei 2012 bericht over de persoon die zij voornemens was als deskundige te benoemen en over de te stellen vragen. Eiseres heeft bij brief van 30 mei 2012 gereageerd, verweerder bij brief van 6 juni 2012. Bij brief van 14 juni 2012 heeft de rechtbank prof. dr. J.M. Prins, internist-infectioloog, benoemd als deskundige. De deskundige heeft bij brief van 6 november 2012 verslag uitgebracht. Eiseres heeft bij brief van 3 december 2012 haar zienswijze op het verslag uitgebracht, verweerder bij brief van 10 december 2012. Vervolgens hebben partijen nog nadere stukken ingediend. Het onderzoek ter zitting van de meervoudige kamer heeft plaatsgevonden op 31 januari 2013. Eiseres en verweerder zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden. Ook was ter zitting aanwezig prof. dr. J.M. Prins als deskundige. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.

Ten aanzien van het beroep 1. Eiseres heeft ter zitting van de meervoudige kamer een beroep gedaan op artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) in verband met haar medische situatie. Nu eiseres zich eerst ter zitting op deze bepaling heeft beroepen, verzet de goede procesorde zich er naar het oordeel van de rechtbank tegen dat het beroep op artikel 3 van het EVRM bij de beoordeling van het beroep wordt betrokken. De rechtbank zal dan ook niet inhoudelijk ingaan op deze beroepsgrond. Dat geldt eveneens ten aanzien van de eerst ter zitting door eiseres overgelegde brief van mr. B. Wegelin, kantoorgenoot van de gemachtigde van eiseres, van 22 januari 2013, waarin wordt gereageerd op de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 13 december 2012 (LJN: BY7391). De daarin opgenomen standpunten zal de rechtbank niet in zijn beoordeling betrekken. 2.1. Op grond van artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000 worden afgewezen indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd. 2.2. Op grond van artikel 17, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 wordt een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000 niet afgewezen wegens het ontbreken van een mvv indien het betreft de vreemdeling voor wie het gelet op diens gezondheidstoestand niet verantwoord is om te reizen. 2.3. Op grond van artikel 17, eerste lid, aanhef en onder g, van de Vw 2000, in samenhang met artikel 3.71, vierde lid, van het Vb 2000, kan verweerder het mvv-vereiste buiten toepassing laten voor zover toepassing daarvan naar zijn oordeel zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard (de hardheidsclausule). 2.4. In paragraaf B1/4.1.1 van de Vreemdelingencirculaire (Vc) 2000, zoals deze gold ten tijde van belang, dient voor de vrijstelling als bedoeld in artikel 17, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 te worden beoordeeld of de vreemdeling, al dan niet onder voorwaarden, in staat is te reizen. Omstandigheden die de feitelijke toegankelijkheid van de medische zorg betreffen, worden niet betrokken bij de beoordeling. Hierbij wordt aangesloten bij paragraaf B8/3.4 van de Vc 2000. Volgens deze paragraaf, valt onder de feitelijke toegankelijkheid van de medische zorg in het land van herkomst onder andere de omstandigheid dat de behandelmogelijkheden in het land van herkomst door financiële omstandigheden worden beïnvloed. Voorts geldt vrijstelling van het mvv-vereiste op grond van de hardheidsclausule volgens paragraaf B1/4.1.1 van de Vc 2000 in ieder geval voor de vreemdeling van wie de terugkeer in verband met een medische noodsituatie zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.. 3. Niet is in geschil is dat eiseres niet in het bezit is van een mvv die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd. In geschil is de vraag of verweerder aanleiding had moeten zien om eiseres vrij te stellen van het mvv-vereiste. 4. Verweerder heeft aan de afwijzing van de aanvraag een advies van het Bureau Medische Advisering (BMA) van 17 augustus 2009 ten grondslag gelegd, aangevuld bij nota’s van 7 februari 2011 en 2 november 2011. Uit het advies en de aanvullende nota’s van het BMA blijkt het volgende. Eiseres is geïnfecteerd met hiv. Eiseres wordt hiervoor behandeld met het medicijn Atripla. Verder staat zij onder controle van een internist en onder laagfrequente controle van een gynaecoloog. Volgens het BMA zal het uitblijven van de behandeling van haar hiv-infectie leiden tot een medische noodsituatie op korte termijn. Eiseres kan volgens het BMA reizen met gangbare vervoermiddelen. Wel dient zij voor, tijdens en na de reis de beschikking te hebben over de voorgeschreven medicatie en een schriftelijke overdracht van haar behandelgegevens. Verder concludeert het BMA op grond van de beschikbare informatie dat behandeling van de klachten van eiseres in Ghana in medisch-technische zin aanwezig is. 5. De rechtbank overweegt allereerst dat een advies van het BMA aan verweerder volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling, onder meer bij uitspraken van 8 juni 2010 , LJN: BM7425, en 13 oktober 2010, LJN: BO0794, is aan te merken als een deskundigenadvies. Volgens deze jurisprudentie moet verweerder, indien hij een BMA-advies - waaronder inbegrepen eventueel nadien uitgebrachte nota’s - aan zijn besluitvorming ten grondslag legt, zich op grond van artikel 3:2 van de Awb ervan vergewissen dat dit advies naar wijze van totstandkoming zorgvuldig en naar inhoud inzichtelijk en concludent is. Indien aan deze eisen is voldaan, mag verweerder in beginsel van dit advies uitgaan, tenzij concrete aanknopingspunten bestaan voor twijfel aan de juistheid of volledigheid van het advies. Ten aanzien van de beschikbaarheid van Atripla en de noodzaak van resistentietesten 6.1. Tussen partijen is niet geschil dat bij het uitblijven van de behandeling een medische noodsituatie zal ontstaan. Zij zijn echter verdeeld over de vraag of het medicijn Atripla beschikbaar is in Ghana en of resistentietesten een noodzakelijk onderdeel van eiseres’ behandeling uitmaken. 6.2. Niet is in geschil dat in Ghana patiënten met hiv worden behandeld met andere medicijnen dan Atripla. Evenmin is in geschil dat Atripla in Ghana slechts kan worden besteld via de private apotheek Rock Chemist te Accra. De Afdeling heeft in zijn uitspraak van 13 december 2012 (LJN: BY7391) geoordeeld dat onder deze omstandigheden verweerder zich zonder nader onderzoek op het standpunt heeft kunnen stellen dat Atripla in medisch-technische zin beschikbaar is. Dat het medicijn niet in zijn algemeenheid verkrijgbaar is, betreft de feitelijke toegankelijkheid van de zorg volgens de Afdeling. De rechtbank ziet in hetgeen door eiseres is aangevoerd in deze procedure geen grond om tot een ander oordeel te komen dan de Afdeling. Deze beroepsgrond faalt dan ook. 7.1. Eiseres heeft zich verder op het standpunt gesteld dat het uitvoeren van resistentietesten een noodzakelijk onderdeel vormt van de behandeling van hiv-patiënten en dat deze in Ghana niet beschikbaar zijn. Eiseres heeft daarbij verwezen naar de verklaring van prof. dr. K. Brinkman ter zitting van 27 maart 2012 van de enkelvoudige kamer. 7.2. De rechtbank acht voor de beoordeling van deze beroepsgrond de ter zitting van de meervoudige kamer afgelegde verklaring van de door de rechtbank benoemde deskundige, prof. dr. Prins van doorslaggevend belang. De deskundige heeft desgevraagd - kort samengevat - verklaard dat resistentietesten naar zijn mening een wezenlijk onderdeel van de behandeling uitmaken. De aanwezigheid van resistentietesten acht prof. dr. Prins even belangrijk als de aanwezigheid van CD4- en viral load-bepaling. De laatste twee zijn relevant om te bepalen of de gebruikte medicatie werkt. Met een resistentietest wordt bepaald op welke combinatie van medicijnen moet worden overgestapt, indien blijkt dat de huidige medicatie niet (meer) aanslaat. Indien wordt overgestapt op andere medicatie, zonder dat bekend is voor welk van de medicijnen de patiënt resistent is (geworden), is er de mogelijkheid dat voor een verkeerde combinatie van medicijnen wordt gekozen, waardoor het virus zich verder kan ontwikkelen. Dan gaat het heel snel mis. Er kan een kruisresistentie ontstaan, waardoor een hele groep middelen in de toekomst niet meer bruikbaar is.

De rechtbank, in de zaak geregistreerd onder nummer: AWB 12/326, - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak. De voorzieningenrechter, in de zaak geregistreerd onder nummer: AWB 12/327, - wijst het verzoek af. De rechtbank/voorzieningenrechter, in alle zaken, - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 312,-- (zegge: driehonderdtwaalf euro) aan eiseres te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.652,-- (zegge: zestienhonderd tweeënvijftig euro), te betalen aan eiseres. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. van Putten, voorzitter, tevens voorzieningenrechter, en mrs. J.T.H. Zimmerman en H.J. Schaberg, rechters, in aanwezigheid van L. Fernández Ferreiro, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2013. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Conc.: LFF Coll.: FW D: B VK Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (adres: Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC 's-Gravenhage). Naast de vereisten waaraan het beroepschrift moet voldoen op grond van artikel 6:5 van de Awb (zoals het overleggen van een afschrift van deze uitspraak) dient het beroepschrift ingevolge artikel 85, eerste lid, van de Vw 2000 een of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 van de Awb (herstel verzuim) is niet van toepassing. Tegen de uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening staat geen rechtsmiddel open.

Het aantal combinaties van medicijnen dat kan worden voorgeschreven is immers beperkt. Wanneer resistentie optreedt, is onvoorspelbaar en afhankelijk van verschillende factoren. De inname van de medicatie luistert heel nauw bij hiv-patiënten. Indien enkele dagen geen medicijnen worden geslikt of de medicijnen niet worden binnengehouden vanwege braken of diarree, kan een patiënt al resistent worden. Dit soort situaties kunnen acuut opspelen, aldus de deskundige. 7.3. Uit de verklaring van de deskundige volgt dat resistentietesten een wezenlijk onderdeel uitmaken van de behandeling van hiv-patiënten. De deskundige heeft zijn standpunt uitvoerig onderbouwd met steekhoudende argumenten. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om de deskundige hierin niet te volgen. De door verweerder ter zitting overgelegde bijlage bij de interne richtlijn hiv en aids van het BMA van oktober 2007 (de bijlage) maakt dit niet anders. In de bijlage wordt gesteld dat het merendeel van de patiënten met hiv goed zijn ingesteld op hun medicatie en deze medicatie dus niet gewijzigd hoeft te worden, om welke reden resistentietesten niet noodzakelijk zijn. Los van het feit dat wegens een acuut ziektebeeld (zoals braken en diarree) het binnen houden van de medicijnen onmogelijk kan zijn, valt dit standpunt van het BMA niet te rijmen met de omstandigheid dat CD4- en viral load-bepaling, waarmee wordt vastgesteld of de medicatie werkt, door het BMA wel als een essentieel onderdeel van de behandeling wordt beschouwd. Ook deze onderdelen van de behandeling zien immers op de mogelijkheid dat de gebruikte medicatie op enig moment niet meer aanslaat. Dit lijkt ook in lijn met de vaststelling door de deskundige - die overigens in de bijlage door het BMA wordt onderschreven - dat het moment waarop en de redenen waarom resistentie tegen de medicatie kan optreden onvoorspelbaar zijn. 7.4. Gelet op het voorgaande is in het advies van het BMA onvoldoende inzichtelijk gemaakt waarom de resistentietesten geen wezenlijk onderdeel uitmaken van de vereiste medische behandeling van eiser. Verweerder heeft dit advies dan ook niet, althans niet zonder een nadere motivering, aan het besluit ten grondslag kunnen leggen. Ten aanzien van de reisvoorwaarden 8.1. Partijen worden ten slotte nog verdeeld gehouden over de vraag onder welke voorwaarden eiseres kan reizen. 8.2. Het BMA heeft in het geval van eiseres niet geadviseerd tot fysieke overdracht. Het BMA heeft in zijn reactie van 6 december 2012 op het rapport van de deskundige aangegeven dat fysieke overdracht alleen wordt geadviseerd indien verwacht kan worden dat binnen enkele dagen na de reis medisch ingrijpen noodzakelijk is. Naar het oordeel van het BMA is dat niet bij alle hiv-patiënten het geval en ook niet bij eiseres. Bij eiseres kan volgens het BMA worden volstaan met een schriftelijke overdracht van haar behandelgegevens en dient zij voor, tijdens en na de reis te beschikken over haar medicatie. 8.3. Eiseres heeft dit gemotiveerd betwist. Volgens eiseres stelt verweerder ten onrechte dat het BMA slechts fysieke overdracht adviseert indien naar verwachting binnen twee tot drie dagen na aankomst in het land van herkomst direct medisch moet worden ingegrepen. Eiseres heeft verwezen naar diverse vergelijkbare zaken, waarin het BMA anders heeft geadviseerd. Volgens eiseres dient bij hiv-patiënten altijd fysieke overdracht aan een behandelaar ter plekke plaats te vinden. Het beschikken over medicatie voor, tijdens en na de reis, al dan niet in combinatie met een schriftelijke overdracht, is volgens eiseres niet afdoende. 8.4. Nu het BMA in zijn beantwoording van de vraag of eiseres kan reizen, en zo ja, onder welke voorwaarden, niet alleen de reis zelf heeft betrokken, maar ook een periode van enkele dagen daarna, zal de rechtbank allereerst ingaan op deze periode na aankomst in het land van herkomst. Verweerder heeft in deze procedure het standpunt ingenomen dat de invulling van de duur van de op de reis aansluitende periode waarbinnen de noodzaak tot medische behandeling of voortzetting van de medicatie wordt onderzocht, dient te worden bepaald door het BMA en niet door verweerder, aangezien het volgens verweerder een medische beoordeling betreft waarvoor medische deskundigheid is vereist. De vaststelling dat bij de noodzaak tot fysieke overdracht beoordeling van een periode van enkele dagen voldoet en voor het meenemen van medicatie een periode van twee weken, is dan ook in de visie van verweerder onderdeel van het deskundigenadvies. 8.5. De rechtbank volgt verweerder hierin niet. Artikel 17, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 bepaalt dat een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000 niet wordt afgewezen wegens het ontbreken van een mvv indien het betreft de vreemdeling voor wie het gelet op diens gezondheidstoestand niet verantwoord is om te reizen. De rechtbank is ambtshalve bekend, wat overigens ook wordt bevestigd door de door eiser overgelegde BMA-adviezen, met een reeds vele jaren staande uitvoeringspraktijk dat adviezen van het BMA over de voorwaarden waaronder de reis naar het land van herkomst dient plaats te vinden, zich niet slechts beperken tot de daadwerkelijke reis zelf, zoals artikel 17, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 voorschrijft, maar ook zien op een daarop aansluitende periode na aankomst. Deze vaste uitvoeringspraktijk om 17, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 ruimer uit te leggen en daaronder mede te vatten een periode direct na aankomst, is een beleidskeuze van verweerder en omvat geen medische beoordeling. Die medische beoordeling vindt eerst plaats bij de invulling van de vraag of binnen de aan de reis aansluitende periode medisch ingrijpen of een andere behandeling noodzakelijk is. Met betrekking tot het vaststellen van de periode zelf kan het BMA-advies dan ook niet worden aangemerkt als een deskundigenadvies. 8.6. Naar het oordeel van de rechtbank is het dan ook aan verweerder om te motiveren welke periode direct na de reis bij de beoordeling door het BMA dient te worden betrokken, en, indien daarin onderscheid wordt gemaakt, dat onderscheid te motiveren. De rechtbank stelt vast dat verweerder hierover geen beleidsregels heeft opgesteld. Van een vaste bestuurspraktijk is evenmin sprake. In verschillende gevallen worden verschillende termijnen gehanteerd, zoals door eiseres is aangevoerd en door verweerder ook niet is betwist. In de onderhavige zaak vermeldt de aanvullende BMA-nota van 2 november 2011 dat overdracht van een patiënt in algemene zin geadviseerd wordt indien er de verwachting is dat er direct na de reis medisch ingegrepen moet worden. Direct betekent volgens het BMA binnen enkele dagen. Nu het, zoals hiervoor is overwogen, niet aan het BMA maar aan verweerder is om te bepalen of een periode na afloop van de reis als onderdeel van de reis moet worden aangemerkt, had verweerder het advies in zoverre niet zonder nadere motivering mogen overnemen en aan het besluit ten grondslag mogen leggen. 9.1. In het kader van finale geschillenbeslechting ziet de rechtbank aanleiding ook een oordeel te geven over het standpunt van eiseres dat fysieke overdracht van hiv-patiënten altijd geïndiceerd is. De rechtbank zal bij deze beoordeling uitgaan van een periode van enkele dagen die het BMA aanhoudt voor de noodzaak van medisch ingrijpen. Daarvan uitgaande overweegt de rechtbank als volgt. Uit het deskundigenrapport van prof. dr. Prins en de toelichting daarop ter zitting kan niet worden afgeleid dat volgens deze deskundige in alle gevallen ter voorkoming van direct medisch ingrijpen fysieke overdracht noodzakelijk is.