ECLI:NL:RBDHA:2013:19515

RECHTBANK DEN HAAG Zittingsplaats Haarlem Bestuursrecht zaaknummers: AWB 13/15377, 13/15379, 13/15380 en 13/15381 uitspraak van de voorzieningenrechter van 18 september 2013 in de zaak tussen [verzoeker], geboren op[geboortedatum], verzoeker, [verzoekster], geboren op[geboortedatum], verzoekster,[verzoekster 2], geboren op[geboortedatum], verzoekster 2, [verzoeker 2], geboren op [geboortedatum], verzoeker 2, allen van onbekende nationaliteit, gezamenlijk te noemen: verzoekers, (gemachtigde: mr. U. Koopmans, advocaat te Haarlem), en de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, verweerder, (gemachtigde: mr. J.J. Hofland, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst).

Bij besluiten van 12 juni 2013 (de primaire besluiten) heeft verweerder de aanvragen van verzoekers tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor het doel “overgangsregeling langdurig in Nederland verblijvende kinderen” afgewezen. Voorts is jegens verzoeker en verzoekster een inreisverbod voor de duur van twee jaar uitgevaardigd. Verzoekers hebben tegen de primaire besluiten bezwaar gemaakt. Zij hebben de voorzieningenrechter verzocht om voorlopige voorzieningen te treffen. Zij verzoeken verweerder te verbieden hen uit te zetten tot vier weken nadat verweerder op de bezwaren heeft beslist. Verweerder heeft op 30 augustus 2013 een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 september 2013. Verzoekers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

1. Indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank tegen een besluit bezwaar is gemaakt, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb) op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. 2. De voorzieningenrechter betrekt bij de beoordeling de volgende feiten. Verzoekers hebben in 2001 aanvragen voor een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd ingediend. Bij besluiten van 4 mei 2005 zijn de aanvragen afgewezen. Bij uitspraak van deze rechtbank 3 oktober 2006 zijn de hiertegen ingediende beroepen ongegrond verklaard. Op 25 april 2007 hebben verzoekers aanvragen ingediend voor een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd voor het doel “buiten schuld niet uit Nederland kunnen vertrekken”. Bij besluiten van 20 april 2010 zijn deze aanvragen afgewezen. Verzoekers hebben hiertegen bezwaar gemaakt. Bij besluiten van 20 oktober 2010 is het bezwaar ongegrond verklaard. In een uitspraak van 24 mei 2011 heeft deze rechtbank, zittingsplaats Amsterdam (AWB 10/37061 en 10/37063) de hiertegen ingediende beroepen ongegrond verklaard.Verzoekers hebben op 12 maart 2013 onderhave aanvragen ingediend. Op 15 mei 2013 heeft verweerder ten aanzien van verzoeker en verzoekster het voornemen geuit om tegen hen een inreisverbod uit te vaardigen. Op 28 mei 2013 hebben verzoekers hiertegen een zienswijze ingediend. 3. Verweerder heeft verzoekster 2, [verzoekster 2], thans 11 jaar oud, voor de toepassing van de regeling als hoofdpersoon aangemerkt. Haar aanvraag is afgewezen omdat zij niet voldoet aan de voorwaarde dat zij zich gedurende de periode van verblijf in Nederland niet langer dan een aaneengesloten periode van drie maanden heeft onttrokken aan het toezicht van verweerder, de Dienst Terugkeer & Vertrek (DT&V), het Centraal Orgaan opvang Asielzoekers (COA) of de Vreemdelingenpolitie. Verzoekers zijn in de periode 24 mei 2011 tot 26 oktober 2011, dat wil zeggen gedurende een periode van vijf maanden niet in beeld geweest van bovengenoemde instanties. Aangezien verzoekster 2 niet in aanmerking komt voor een vergunning op grond van de regeling langdurig in Nederland verblijvende kinderen, komen verzoeker, verzoekster en verzoeker 2 eveneens niet in aanmerking voor een afgeleide verblijfsvergunning. Nu verzoekers niet voor de gevraagde vergunning in aanmerking komen, wordt hun tegengeworpen dat zij niet in het bezit zijn van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv). 4. Ingevolge het Wijzigingsbesluit Vreemdelingencirculaire (WBV) 2013/1, de zogeheten “Regeling langdurig in Nederland verblijvende kinderen” (de Regeling), die van verweerders beleid deel uitmaakt, verleent verweerder een vergunning aan de vreemdeling die in het kader van de regeling als hoofdpersoon kan worden beschouwd:a. die jonger is dan 19 jaar op het moment van de aanvraag;b. die zelf, dan wel ten behoeve van wie, tenminste vijf jaar voor het bereiken van de leeftijd van 18 jaar een aanvraag voor een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd heeft, dan wel is, ingediend bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst en na die aanvraag tenminste vijf jaar in Nederland heeft verbleven;c. die zich gedurende de periode van verblijf in Nederland niet langer dan een aaneengesloten periode van drie maanden heeft onttrokken aan het toezicht van IND, DT&V, COA of de Vreemdelingenpolitie (in het kader van de meldplicht), of in het geval van alleenstaande minderjarige vreemdelingen, van voogdijinstelling Nidos, en;d. die, voor zover van toepassing vooraf schriftelijk heeft aangegeven dat hij zijn lopende procedures onvoorwaardelijk intrekt bij verblijfsverlening op grond van de regeling. 4.1 Omtrent de voorwaarde onder c. is in de Regeling voorts het volgende opgenomen:“De IND neemt aan dat sprake is van niet langdurig onttrekken aan het toezicht indien de vreemdeling of zijn eventuele gezinsleden:- sinds 27 juli 2010 bekend is bij de IND, DT&V, COA of Vreemdelingenpolitie (in het kader van de opgelegde meldplicht), of in het geval van alleenstaande minderjarige vreemdelingen voogdijinstelling Nidos en;- niet langer dan een aaneengesloten periode van maximaal drie maanden uit beeld is geweest.” 5. Verzoekers voeren aan dat verweerder zich ten onrechte in de bestreden besluiten op het standpunt heeft gesteld dat verzoekers meer dan drie maanden “niet in beeld zijn geweest” bij de IND, DT&V, COA en de Vreemdelingenpolitie. De plaatselijke Vreemdelingendienst was voortdurend bekend met de opvolgende woonadressen van verzoekers in[plaats]. Desondanks heeft de Vreemdelingenpolitie voor het eerst op 26 oktober 2011 het weer noodzakelijk geacht om verzoekers een meldplicht op te leggen. Dit nalaten van de Vreemdelingenpolitie kan verzoekers niet worden aangerekend. Ook was in het geheel geen sprake van onttrekking aan het toezicht, hetgeen een actief handelen van een persoon veronderstelt. De IND, COA en de Vreemdelingenpolitie hebben zelf de connecties verbroken. Ten slotte hebben verzoekers bij brief van 29 mei 2012 een uittreksel van de Gemeentelijk Basis Administratie (GBA) overgelegd met vermelding van de adreshistorie, waaruit blijkt dat verzoekers voortdurend ingeschreven hebben gestaan in de GBA. Zowel de Vreemdelingenpolitie als verweerder zijn afnemers van GBA-gegevens, hetgeen onder meer inhoudt dat bij iedere GBA-wijziging van personen een melding naar deze twee instanties gaat, zodat verzoekers wel “in beeld” zijn geweest. 5.1 Verweerder stelt zich in het verweerschrift hieromtrent op het standpunt dat deze zaak door de Vereniging voor Nederlandse Gemeenten (VNG) is voorgelegd aan de staatssecretaris en deze in reactie hierop heeft aangegeven dat de zaak van verzoekers naar zijn oordeel geen grensgeval is, omdat evident niet aan de voorwaarden wordt voldaan. Hierbij wordt benadrukt dat er sprake moet zijn van het in zicht zijn bij de Rijksoverheid. Een inschrijving in de GBA valt daar niet onder, het moet gaan om het COA, de DT&V, de IND en de Vreemdelingenpolitie. Daarbij maakt het niet uit dat die instanties afnemers zijn van de GBA-gegevens. 5.2 Tussen partijen is in geschil of verzoekers zich aan het toezicht hebben onttrokken dan wel uit beeld zijn geweest in de periode 24 mei 2011 tot 26 oktober 2011, te weten een periode van vijf maanden. De voorzieningenrechter stelt voorop dat verweerder niet heeft bestreden dat de IND, DT&V en de Vreemdelingenpolitie via de GBA van informatie worden voorzien omtrent adresmutaties van in de GBA beschreven vreemdelingen. Voorts is niet bestreden dat verzoekers gedurende voornoemde periode stonden ingeschreven in de GBA in hun woonplaats te[plaats]. Dit brengt mee dat niet is bestreden dat genoemde instanties gedurende de tegengeworpen periode over informatie omtrent de verblijfplaats van verzoekers beschikten. 5.3 Gezien het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder in het bestreden besluit en ter zitting onvoldoende heeft gemotiveerd waarom verzoekers desondanks in de tegengeworpen periode niet “in beeld zijn geweest” bij genoemde instanties. De enkele verwijzing naar het standpunt van de staatssecretaris in een brief aan de VNG hieromtrent is daartoe onvoldoende. 6. Verzoekers voeren voorts onder verwijzing naar onder meer de uitspraak van de Hoge Raad van 21 september 2012 (ECLI: NL:HR: 2012:BW5328) aan dat de kinderen, verzoekster 2 en verzoeker 2, niet de dupe morgen worden van het handelen of nalaten van de ouders, te weten het gestelde zich onttrekken aan het toezicht van de rijksoverheid.

De voorzieningenrechter: - wijst de verzochte voorlopige voorzieningen toe; - verbiedt verweerder verzoekers uit te zetten tot vier weken nadat verweerder op het bezwaar heeft beslist; - draagt verweerder op €160,- te betalen aan verzoekers als vergoeding voor het betaalde griffierecht; - veroordeelt verweerder in de proceskosten en draagt verweerder op € 944,- te betalen. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. Dondorp, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. A.W. Martens griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 september 2013. griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Coll: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

Op de Staat rust de verplichting te waken voor de rechten en belangen van de minderjarigen die zich op zijn grondgebied bevinden, ook waar het gaat om minderjarige vreemdelingen zonder geldige verblijfstitel, mede omdat zij niet verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor gedragingen van hun familieleden. Verzoekers verwijzen verder naar twee arresten van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 14 juni 2011 inzake Osman tegen Denemarken (JV 2011/331) en 28 juni 2011 inzake Nunez tegen Noorwegen (JV 2011/402). Ten slotte stellen verzoekers dat in artikel 2, tweede lid van het Internationaal Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK) expliciet het onderscheid van behandeling van kinderen op grond van de status of activiteiten van hun ouders wordt verboden. Door de kinderen de verblijfsvergunning te onthouden ondervinden zij rechtstreeks de gevolgen van het handelen van hun ouders terwijl de regeling expliciet is bedoeld kinderen te erkennen als onafhankelijke dragers van eigen rechten. De rechten van de kinderen worden ingeperkt door hetgeen de ouders wel of niet hebben gedaan, hetgeen in strijd is met het IVRK. 6.1 Verweerder heeft zich in het verweerschrift en ter zitting op het standpunt gesteld dat het beroep van verzoekers op de arresten Osman en Nunez niet kan slagen omdat in deze arresten waarde werd toegekend aan het belang van het kind bij de belangenafweging in het kader van artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). In casu is geen sprake van een schending van artikel 8 EVRM aangezien het hele gezin dient terug te keren, zodat niet sprake is van een vergelijkbare zaak. Voorts stelt verweerder dat de regeling begunstigend is in die zin dat internationaal recht daartoe niet verplichtte. De aangevoerde belangen in verband met het verblijf in Nederland zijn reeds in de regeling verdisconteerd. Met de regeling en het daarop gebaseerde bestreden besluit is voldoende rekening gehouden met de belangen van het kind. Van ongerechtvaardigd onderscheid vanwege gedrag van de ouders is geen sprake omdat wordt uitgegaan van de eenheid van het gezin. 6.2 De voorzieningenrechter stelt voorop dat in de toelichting behorende bij het Wijzigingsbesluit Vreemdelingencirculaire 2013/1 het volgende is opgenomen omtrent het doel en de achtergrond van de regeling:“Er zijn kinderen die al vele jaren in Nederland verblijven, zonder uitzicht op een verblijfsvergunning. De lange duur van het verblijf is te wijten aan procedures die in het verleden soms lang duurden, het niet meewerken aan vertrek en het stapelen van procedures door ouders, of een combinatie van deze factoren. Om te voorkomen dat deze jongeren hiervan de dupe worden, is door het kabinet besloten een definitieve regeling en een overgangsregeling te treffen op grond waarvan deze jongeren, onder bepaalde voorwaarden alsnog in aanmerking kunnen komen voor een verblijfsvergunning”. 6.3 Nu de regeling beoogt langdurig illegaal verblijvende kinderen en hun gezin tegemoet te komen, mits aan de in de regeling opgenomen criteria wordt voldaan, kan in zoverre niet gezegd worden dat de belangen van het kind onvoldoende in acht zijn genomen. Verzoeker stelt echter de vraag aan de orde of het tegengeworpen criterium waarmee onderscheid wordt gemaakt tussen de groep langdurig verblijvende kinderen die wel en die niet onder de regeling valt, gelet op het IVRK gerechtvaardigd kan worden geacht. Daarbij wijst hij er op dat artikel 2 tweede lid van het IVRK de verdragsluitende staten verbiedt onderscheid tussen groepen kinderen te maken op grond van de status of activiteiten van hun ouders. 6.4 De voorzieningenrechter ziet zich allereerst gesteld voor de vraag op welke wijze met het tegengeworpen criterium onderscheid tussen beide groepen wordt gemaakt. Het tegengeworpen criterium houdt in dat de hoofdpersoon zich niet langer dan drie maanden aan het toezicht heeft onttrokken. Gezien zijn bewoordingen en de omstandigheid dat de hoofdpersoon een kind is, lijkt dit te zien op een handelen of nalaten van de ouders, zoals het zich wel of niet melden bij de vreemdelingendienst, waarop een kind geen invloed heeft. Anderzijds wordt volgens de Regeling dit criterium geïnterpreteerd als “bekend zijn- ” dan wel “in beeld zijn” bij de genoemde instanties. Dit lijkt eerder te zien op een feitelijke omstandigheid, die van het gedrag van de ouders los kan worden gezien. Aldus is niet duidelijk in hoeverre het tegengeworpen criterium is gebaseerd op het gedrag van de ouders. 6.5 Verweerder heeft ter zitting desgevraagd beaamd dat het hierboven onder 4 weergegeven criterium sub c lijkt te zien op een handelen of nalaten van de ouders, en dat anderzijds de hierboven onder 4.1 weergegeven interpretatieregel lijkt te zien op feitelijke bekendheid bij de betreffende instanties. Verweerder heeft voorts betoogd dat voor zover het criterium op het gedrag van de ouders is gebaseerd, het aldus gemaakte onderscheid niet in strijd is met het IVRK, omdat zoals ook in de toelichting op de Regeling staat vermeld, de Regeling de eenheid van het gezin respecteert. Om die reden mag in de visie van verweerder aan het gedrag van de volwassen gezinsleden mede betekenis worden gehecht voor het bepalen van de positie van het kind. De voorzieningenrechter acht deze toelichting niet zonder meer toereikend, nu de Regeling zich primair op het kind richt en het IVRK kinderen als zelfstandige dragers van rechten en belangen erkent. 6.6 Gezien het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder nader dient toe te lichten of en in hoeverre met het tegengeworpen criterium onderscheid gemaakt wordt op grond van het gedrag van de ouders en, voorzover dit het geval is, hoe dit onderscheid in het licht van het IVRK gerechtvaardigd kan worden geacht. 7. Gelet op het voorgaande is van een kennelijk ongegrond bezwaar naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake. Verweerder dient verzoekers in de gelegenheid te stellen te worden gehoord op hun bezwaarschriften. Bij deze stand van zaken prevaleren de belangen van verzoekers en wijst de voorzieningenrechter de verzoeken om een voorlopige voorziening toe. Hetgeen overigens is aangevoerd behoeft geen bespreking. 8. Ten slotte overweegt de voorzieningenrechter ten aanzien van verzoeker en verzoekster dat het aan hen uitgevaardigde inreisverbod op grond van artikel 66a, zesde lid, Vw geen beletsel vormt om de verzochte voorlopige voorziening toe te wijzen aangezien het inreisverbod niet is uitgevaardigd op grond van artikel 66a, zevende lid, Vw. 9. Met toepassing van artikel 8:82, vijfde lid, Awb gelast de voorzieningenrechter dat verweerder het betaalde griffierecht moet vergoeden. 10 De voorzieningenrechter zal met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die verzoekers hebben gemaakt. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 944,- (1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1). Omdat aan verzoekers een toevoeging is verleend op grond van de Wet op de Rechtsbijstand, moet verweerder op grond van artikel 8:75, tweede lid, van de Awb het bedrag van de proceskosten vergoeden aan de rechtsbijstandverlener van verzoekers.