ECLI:NL:RBDHA:2013:10623

Rechtbank DEN HAAG Bestuursrecht zaaknummers: AWB 12/8654 en AWB 13/202 uitspraak van de meervoudige kamer van 20 augustus 2013 in de zaken tussen de rechtspersoon naar buitenlands recht Lufthansa Cargo AG, gevestigd te Frankfurt (Duitsland), eiseres (gemachtigde: mr. G.J.H. de Vos, advocaat te Rotterdam), en de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu, verweerder (gemachtigde: mr. B.J. Drijber, advocaat te Den Haag). AWB 12/8654 (last onder dwangsom) Bij besluit van 6 maart 2012 heeft verweerder aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd in verband met overtreding van artikel 16 van de Luchtvaartwet. Tegen dit besluit heeft eiseres bezwaar gemaakt. Bij besluit van 14 augustus 2012 heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 6 september 2012, ontvangen bij de rechtbank op 7 september 2012, beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingediend. AWB 13/202 (geweigerde vergunning) Bij besluit van 12 juni 2012 heeft verweerder de aanvraag van eiseres om een vergunning als bedoeld in artikel 16 van de Luchtvaartwet geweigerd. Tegen dit besluit heeft eiseres bezwaar gemaakt. Bij besluit van 27 november 2012 heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 7 januari 2012 (lees 2013), ontvangen bij de rechtbank op 8 januari 2013, beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingediend. Partijen hebben nadere stukken ingediend. De beroepen zijn op 28 mei 2013 gevoegd ter zitting behandeld. Voor eiseres zijn verschenen J. Munts, mr. J. Appel, mr. E. Dans en mr. G.J.H. de Vos. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. B.J. Drijber (in de zaak AWB 13/202), mr. I.P.G.M. Rijken en mr. C.J. Kuiper (in de zaak AWB 12/8654) . 3 Tussen partijen staat vast, en de rechtbank gaat daar dan ook van uit, dat het in deze zaak gaat om vrachtvluchten die eiseres gedurende een bepaalde periode viermaal per week heeft uitgevoerd met als begin- en eindbestemming Frankfurt, waarbij goederen (hoofdzakelijk bloemen) uit Ecuador en/of Colombia, na een tussenstop op Amerikaans grondgebied (Puerto Rico), in Amsterdam zijn gelost. Niet in geschil is dat de uit Ecuador en/of Colombia afkomstige goederen, niet zijn uitgeladen tijdens de tussenstop op Amerikaans grondgebied. 4 Partijen verschillen van mening of eiseres op grond van het EU-VS Verdrag gerechtigd is zonder vergunning op grond van artikel 16 van de Luchtvaartwet de hiervoor omschreven vrachtvluchten uit te voeren. Subsidiair zijn partijen verdeeld over de vraag of de aangevraagde vergunning terecht is geweigerd en, meer in het bijzonder, of Lufthansa Cargo al dan niet duurzaam in Nederland is gevestigd. De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Biever, voorzitter, mr. M. Soffers en mr. dr. Th. Bellekom, leden, in aanwezigheid van mr. B.M. van der Meide, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 augustus 2013. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. voorgeschiedenis 1 Bij brief van 19 december 2011 heeft verweerder eiseres medegedeeld dat het vervoer van goederen vanuit Colombia en Ecuador naar Nederland wordt aangemerkt als vervoer in de zin van het zogenoemde vijfde vrijheidsrecht (in dit geval het recht om vracht vanuit derde landen te vervoeren naar Nederland). Aangezien dit vervoer in strijd is met de regelgeving op het gebied van de luchtvaart dient eiseres deze vluchten met ingang van 1 januari 2012 te beëindigen. In reactie hierop heeft de vice-president van Lufthansa Cargo AG verweerder bij brief van 22 december 2011 medegedeeld dat vervoer in de zin van het vijfde vrijheidsrecht niet aan de orde is. Op 9 februari 2012 heeft op initiatief van verweerder een gesprek tussen partijen plaatsgevonden. Bij brief van 22 februari 2012 heeft verweerder het voornemen aangekondigd tot het opleggen van een last onder dwangsom. Bij brief van 27 februari 2012 heeft eiseres een zienswijze ingebracht. In dezelfde brief heeft eiseres verweerder verzocht om toestemming, voor zover nodig, voor het uitvoeren van een aantal nieuwe vluchten. Bij besluit van 6 maart 2012 heeft verweerder eiseres een last onder dwangsom opgelegd. De last is als volgt geformuleerd: “LCAG moet binnen 96 uur na het bekendmaken van het besluit het in strijd met artikel 16 van de Luchtvaartwet zijnde vervoer van vracht vanuit Ecuador, al dan niet met een tussenstop in de V.S., naar Nederland en het vervoer vanuit Colombia, al dan niet met een tussenstop in de V.S., naar Nederland beëindigen. Het gaat om vervoer van vracht die in Nederland wordt gelost en Nederland als eindbestemming heeft”. Indien niet binnen de gestelde termijn (dat wil zeggen uiterlijk op 10 maart 2012, om 15.00 uur Nederlandse tijd) aan de last is voldaan wordt een dwangsom verbeurd van € 40.000,- per vlucht met een maximum van € 400.000,-. Eiseres heeft hiertegen bezwaar gemaakt en een voorlopige voorziening gevraagd. Bij uitspraak van 9 maart 2012 (procedurenummer AWB 12/2056) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank het verzoek afgewezen wegens gebrek aan spoedeisend belang. Bij besluit van 27 maart 2012 heeft verweerder, nadat de Inspectie Leefomgeving en Transport op 12 maart 2012 een overtreding van de last heeft geconstateerd, eiseres een dwangsom opgelegd van € 40.000,-. Bij brief van 29 maart 2012 heeft verweerder eiseres, in reactie op de gevraagde toestemming voor het uitvoeren van een aantal vluchten, aan de hand van concrete vragen om informatie verzocht in verband met de beoordeling of Lufthansa Cargo AG in aanmerking komt voor een vergunning op grond van artikel 16 van de Luchtvaartwet. Eiseres heeft bij brief van 23 mei 2012 informatie verstrekt. Bij besluit van 12 juni 2012 heeft verweerder de vergunning geweigerd omdat eiseres niet kan worden beschouwd als een in Nederland duurzaam gevestigde communautaire luchtvaartmaatschappij. Bij besluit van 14 augustus 2012 heeft verweerder de bezwaren tegen het primaire besluit van 6 maart 2012 tot het opleggen van een last onder dwangsom ongegrond verklaard (besluit 1). Dit besluit behelst eveneens, zo heeft de gemachtigde van verweerder onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 5:39, eerste lid, van de Awb, ter zitting medegedeeld, een oordeel over de verbeurdverklaring van de dwangsom. Bij besluit van 27 november 2012 heeft verweerder de bezwaren tegen het primaire besluit van 12 juni 2012 tot weigering van een vergunning op grond van artikel 16 van de Luchtvaartwet ongegrond verklaard (besluit 2). regelgeving 2.1 Van belang is de Overeenkomst inzake luchtvervoer tussen de Europese Gemeenschap en haar lidstaten, enerzijds, en de Verenigde Staten van Amerika anderzijds, ondertekend op 25 en 30 april 2007, en van kracht geworden op 30 maart 2008, kamerstuk 31486 (hierna: het EU-VS Verdrag). Artikel 3 van het EU-VS Verdrag luidt als volgt Verlening van rechten 1. Elke Partij verleent de andere Partij de volgende rechten voor het verrichten van internationaal luchtvervoer door de luchtvaartmaatschappijen van de andere Partij: a. het recht om zonder te landen over haar grondgebied te vliegen; b. het recht om op haar grondgebied te landen voor andere dan verkeersdoeleinden; c. het recht om internationaal luchtvervoer te verrichten tussen punten op de volgende routes: i voor luchtvaartmaatschappijen van de Verenigde Staten (hierna “Amerikaanse luchtvaartmaatschappijen genoemd), vanaf punten achter de Verenigde Staten via de Verenigde Staten en tussenliggende punten naar een punt of punten in een lidstaat of lidstaten en daarbuiten; en voor vrachtdienst tussen een lidstaat en een punt of punten (inclusief in andere lidstaten); ii voor luchtvaartmaatschappijen van de Europese Gemeenschap en haar lidstaten (hierna “communautaire luchtvaartmaatschappijen”genoemd) vanaf punten achter de lidstaten via de lidstaten en tussenliggende punten naar een punt of punten in de Verenigde Staten en daarbuiten; en voor vrachtdiensten tussen de Verenigde Staten en een punt of punten; en voor gecombineerde diensten, tussen een punt of punten in de Verenigde Staten en een punt of punten in een staat die lid is van de Europese gemeenschappelijke luchtvaartruimte (hierna “ECAA”genoemd), vanaf de datum van ondertekening van deze overeenkomst; en d. de overige in deze overeenkomst gespecificeerde rechten. In artikel 4 van het EU-VS Verdrag staan de criteria vermeld voor het verlenen van exploitatie- en technische vergunningen. 2.2 In artikel 16 van de Luchtvaartwet is geregeld dat, voor zover bij internationale overeenkomst niet anders is bepaald, vervoer met luchtvaartuigen in, naar of uit Nederland, of met Nederland als tussenstation, slechts mag geschieden door luchtvaartmaatschappijen aan wie daartoe door de minister vergunning is verleend. In de artikelen 16a en 16b van de Luchtvaartwet zijn regels gegeven over deze vergunningen. Ingevolge artikel 72 van de Luchtvaartwet, voor zover hier van belang, is de minister bevoegd tot het opleggen van een last onder bestuursdwang ter handhaving van de bij of krachtens deze wet gestelde verplichtingen. 2.3 Ter uitvoering van overeenkomsten inzake luchtdiensten tussen lidstaten en derde landen heeft de Europese Commissie een nationale procedure gepubliceerd voor de verdeling onder de in aanmerking komende communautaire luchtvaartmaatschappijen van luchtverkeersrechten in gevallen dat die beperkt zijn krachtens luchtvaartovereenkomsten met derde landen. De mede op artikel 16 b van de Luchtvaartwet gebaseerde Nederlandse nationale procedure voor de toewijzing van beperkte luchtverkeersrechten is vastgelegd in de Beleidsregel nota routevergunningenbeleid (Nota vergunningenbeleid, PB C 213 d.d. 12.9.2007). Routes buiten de Europese gemeenschap vallen grotendeels onder het regime van bilaterale overeenkomsten. De Nota vergunningenbeleid heeft, gelet op de EU-regelgeving en de jurisprudentie van het Hof van Justitie, betrekking op juist deze routes. In de Nota is, voor zover van belang, bepaald dat indien een communautaire luchtvaartmaatschappij vluchten wil uitvoeren op routes van, naar en via derde landen vanuit Nederland, deze, om aanspraak te kunnen maken op invulling van de bilaterale rechten die de Nederlandse overheid heeft verkregen zich in Nederland dienen te vestigen en een routevergunning aan te vragen. 5.1 Vaststaat dat het internationale luchtvervoer geregeld is met een systeem van complementaire (meestal bilaterale) verdragen waarbij staten elkaar over en weer verschillende luchtverkeersrechten toekennen. De toegekende verkeersrechten kunnen vervolgens worden uitgeoefend door de luchtvaartmaatschappijen die door de betreffende staat (als partij bij de overeenkomst) worden aangewezen. De regels over luchtvrachtvervoer tussen derde landen en Nederland worden dan ook beheerst door bilaterale afspraken tussen Nederland en het derde land in kwestie. Het EU-VS Verdrag is in zoverre bijzonder dat de luchtvaartmaatschappijen gevestigd in de overeenkomstsluitende staten (waaronder Nederland) hier direct – zonder nadere aanwijzing zoals de vergunning bedoeld in artikel 16 van de Luchtvaartwet – rechten aan kunnen ontlenen. Dit laat onverlet dat het EU-VS Verdrag onderdeel is van het internationale systeem van complementaire verdragen inzake luchtverkeersrechten en hierin als zodanig geen verandering brengt. Toegepast op de vluchten die in het onderhavige geval aan de orde zijn, vloeit uit het voorgaande voort dat hierop rechtens zowel de bilaterale verdragen tussen Nederland en Ecuador respectievelijk Colombia als het EU-VS Verdrag van toepassing zijn. Het EU-VS Verdrag is noodzakelijk omdat eiseres zonder dit verdrag in het onderhavige geval niet met vracht vertrekkend vanuit een derde land met een bestemming in de EU, door het Amerikaanse luchtruim zou mogen vliegen en een tussenlanding op Amerikaans grondgebied zou mogen maken. De toestemming die hiervoor van de VS benodigd is, ontleent eiseres rechtstreeks aan het EU-VS Verdrag. Dit laat evenwel onverlet dat voor voor het vervoer van vracht vanuit Ecuador of Colombia naar Nederland de genoemde bilaterale verdragen van belang zijn omdat voor deze specifieke vrachtroute ook de twee eerstgenoemde landen het betreffende luchtverkeersrecht moeten zijn overeengekomen met de staat van bestemming, te weten Nederland. Dit kan ook niet anders nu een verdrag tussen de EU en de VS niet tot gevolg kan hebben dat andere verdragen met derde landen de facto buiten werking worden gesteld. De uitleg die eiseres aan het EU-VS Verdrag toekent, te weten dat door het maken van een enkele tussenstop op het grondgebied van de VS het vragen van een vergunning op grond van artikel 16 van de Luchtvaartwet voor de gehele route onnodig maakt, kan daarom niet worden gevolgd. Deze uitleg van eiseres zou tot onaanvaardbare gevolgen voor het internationale systeem van luchtvervoersverdragen en de autonomie van staten ten aanzien van hun eigen grondgebied leiden doordat hiermee het EU-VS Verdrag van doorslaggevende betekenis wordt in weerwil van de in dit geval tevens van toepassing zijnde bilaterale verdragen. Nu voorts niet in geschil is dat eiseres niet rechtstreeks – dat wil zeggen zonder daartoe te worden aangewezen door verweerder – aan de meergenoemde bilaterale verdragen tussen Ecuador respectievelijk Colombia en Nederland toestemming voor de betreffende vluchten kan ontlenen, heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat eiseres hiertoe een vergunning op grond van artikel 16 van de Luchtvaartwet nodig heeft. 5.2 De stelling van eiseres dat toestemming van derde landen ook op andere wijze kan worden verkregen dan via bilaterale afspraken – wat daar verder ook van zij – betekent voorts nog niet dat eiseres daarmee heeft aangetoond over toestemming van de betreffende derde landen te beschikken om de betreffende luchtverkeersrechten te kunnen uitoefenen. 5.3 Ten slotte miskent de stelling van eiseres dat nu wordt voldaan aan de criteria van artikel 4 van het EU-VS Verdrag een vergunning moet worden verleend, dat deze bepaling betrekking heeft op exploitatie- en technische vergunningen. Bovendien staat deze stelling op gespannen voet met hetgeen onder 5.1 is overwogen. Ten aanzien van besluit 2 5.4 Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank op goede gronden besloten dat de door eiseres verstrekte informatie over haar bedrijfsactiviteiten niet tot de conclusie kan leiden dat sprake is van een duurzame vestiging in Nederland als bedoeld in de Nota vergunningenbeleid, de Verordening (EG) nr. 847/2004 en zoals uitgewerkt in de jurisprudentie van het Europese Hof. Verweerder heeft voor de nadere invulling van het begrip duurzame vestiging niet ten onrechte aangesloten bij het arrest van het Hof van Justitie van 25 juli 1991(Factortame, zaak C-221/89). Hoewel dit arrest de zogenoemde visquota betreft, waar de eisen overigens nog strikter geformuleerd zijn, gaat het zowel bij de visquota als bij de luchtverkeersrechten om de verdeling van schaarse goederen die toekomen aan respectievelijk bedongen zijn door bepaalde lidstaten die daarvan de economische vruchten moeten kunnen plukken. Aansluiting bij de vestigingseisen die in dat verband gelden, ligt dan ook voor de hand. Het Hof heeft in genoemd arrest overwogen dat door middel van een duurzame vestiging voor onbepaalde tijd in een andere Lid-Staat daadwerkelijk een economische activiteit dient te worden uitgeoefend (zie r.o. 20). Gelet op hetgeen uit de gedingstukken naar voren is gekomen vormt de vestiging in Amsterdam, nog afgezien van de beperkte omvang, niet de kern van de activiteiten van het in Duitsland gevestigde bedrijf van eiseres of zelfs maar een deel van de hoofdactiviteiten. Niet in geschil is dat van stationering van luchtvaartuigen, onderhoudspersoneel en crew geen sprake is. Aan het vereiste dat in Nederland een onderdeel van de vloot moet zijn gestationeerd dat relatief eigenstandig de vluchten waarvoor vergunning wordt gevraagd, kan uitvoeren, wordt dan ook niet voldaan. De rechtbank is van oordeel dat verweerder in dit kader geen onredelijke dan wel onevenredige drempels heeft opgeworpen met het stellen van de betreffende vereisten. 5.5 Verweerder heeft dan ook op goede gronden geoordeeld dat van daadwerkelijke integratie in de nationale economie geen sprake is. 5.6 Het betoog dat de door verweerder gehanteerde strenge vestigingscriteria in strijd zijn met artikel 49 van de VWEU, op grond van welke bepaling eiseres naar haar mening het voordeel van nationale behandeling toekomt, miskent dat ook het begrip vestiging van artikel 49 VWEU een duurzaamheidseis kent. Daarnaast kent ook de Verordening (EG) nr. 847/2004, die is opgesteld na en naar aanleiding van de zogenoemde “Open Sky” uitspraken, het begrip duurzame vestiging in die zin dat het moet gaan om het daadwerkelijk uitoefenen van luchtvervoeractiviteiten middels regelingen voor een onbepaalde periode. Ten aanzien van besluit 1 5.7 De rechtbank volgt eiseres niet in haar stelling dat de last onvoldoende duidelijk zou zijn omschreven. Eiseres miskent in het door haar genoemde voorbeeld- waarbij verweerder in strijd met Verordening 1008/2008 en dus ten onrechte zou hebben aangenomen dat ook de vliegroutes van Frankfurt naar Amsterdam onder de last vallen-, dat het vluchten betrof met vracht vanuit derde landen die eerst via de VS en vervolgens via Frankfurt in Amsterdam zijn ingevoerd. Zoals verweerder terecht heeft gesteld kan het niet zo zijn dat door het maken van een (korte) tussenstop in een EU-land zoals Duitsland met wisseling van vluchtnummers zonder de vracht in dat land uit te laden, die vlucht reeds daarom als een intracommunautaire vlucht zou moeten worden aangemerkt en toestemming vanuit Nederland om vracht vanuit derde landen naar Nederland te vervoeren, niet langer noodzakelijk zou zijn. De interpretatie van eiseres berust zowel op een onjuiste lezing als een onjuiste uitleg van het besluit tot oplegging van de last onder dwangsom.