ECLI:NL:RBDHA:2013:10342

Rechtbank Den Haag Bestuursrecht zaaknummer: AWB 13/1274 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 14 augustus 2013 in de zaak tussen [eiser] , te [plaats], eiser (gemachtigde: mr. A. Speksnijder), en de minister van Defensie, verweerder (gemachtigde: mr. A.M. Rentema-Westerhof). Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Het beroep is op 23 mei 2013 ter zitting behandeld.Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. A. Speksnijder als zijn raadsman.Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Voorts is verschenen [A].Overwegingen1De rechtbank gaat bij de beoordeling van deze zaak uit van de volgende feiten en omstandigheden.1.1Eiser, destijds korporaal bij [bataljon] van de Koninklijke Landmacht, is bij besluit van 1 december 2008 met toepassing van artikel 34, tweede lid, aanhef en onder c, van het Algemeen Militair Ambtenarenreglement (AMAR) met ingang van 1 december 2008 in zijn ambt geschorst in het belang van de dienst. Vanuit de eenheid waar eiser werkzaam was is tegen eiser aangifte van het bezit van kinderpornografisch materiaal gedaan. Bepaald is dat de schorsing gedurende het strafrechtelijk onderzoek gehandhaafd zal blijven.Bij vonnis van de militaire politierechter in de rechtbank Arnhem van 2 december 2009 is eiser, wegens het in bezit hebben van 19 computerbestanden/multimediafiles (filmfragmenten en foto’s) ter zake van seksuele gedragingen met personen jonger dan 18 jaar, veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 40 uur.Eiser heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.Bij besluit van 26 januari 2010 is eiser met toepassing van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder l, van het AMAR, wegens wangedrag (bestaande uit het bezit van kinder-pornografische computerbestanden) met ingang van 1 februari 2010 uit de militaire dienst ontslagen. Eiser heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit.Bij besluit van 28 juni 2010 is het bezwaar van eiser tegen het besluit van 26 januari 2010 ongegrond verklaard. Eiser heeft geen rechtsmiddelen aangewend tegen dit besluit.1.2Bij arrest van het gerechtshof Arnhem van 1 maart 2012 is het vonnis van de militaire politierechter in de rechtbank Arnhem van 2 december 2009 vernietigd en is niet bewezen verklaard dat eiser het ten laste gelegde heeft begaan. Eiser is daarvan vrijgesproken. 1.3 Eiser heeft verweerder bij brief van 19 juni 2012 verzocht om terug te komen van het ontslagbesluit.1.4 Bij besluit van 10 juli 2012 heeft verweerder het verzoek van eiser met toepassing van artikel 4:6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) afgewezen.Eiser heeft bij brief van 16 augustus 2012 bezwaar gemaakt tegen dit besluit.Eiser is op 4 oktober 2012 telefonisch gehoord in het kader van zijn bezwaar.Bij besluit van 10 januari 2013 heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het besluit van 10 juli 2012 ongegrond verklaard.Eiser heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.2 Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat het besluit van 28 juni 2010 in rechte vaststaat. In het besluit van 28 juni 2010 is, los van de vraag of er sprake is van strafbare feiten, zelfstandig tot het oordeel gekomen dat eiser zich met het bezit van kinderporno schuldig heeft gemaakt aan wangedrag. De vrijspraak door het gerechtshof Arnhem is het gevolg van het ten onrechte vernietigen van het bewijsmateriaal. Dit kan niet worden aangemerkt als een bewijs van het eerder door eiser ingenomen standpunt dat hij niet wist dat hij kinderporno op zijn laptop had. Evenmin is met de vrijspraak komen vast te staan dat sprake zou zijn van een ondeugdelijk onderzoek door de Koninklijke Marechaussee (KMar). Eiser heeft geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden aangevoerd die aanleiding zouden moeten geven tot herroeping van het besluit van 28 juni 2010.3 Eiser heeft aangevoerd dat geen beroep is ingesteld tegen het besluit van 28 juni 2010 omdat voor de bestuursrechter het vonnis van de militaire politierechter uitgangspunt zou zijn. Eiser stelt dat hij er op mocht vertrouwen dat vrijspraak in hoger beroep zou leiden tot herroeping van het ontslag. Hij moest ervan uitgaan dat (alleen) in de strafrechtelijke procedure een juiste vaststelling van de onderhavige feiten zou (kunnen) plaatsvinden. In de bestuursrechtelijke procedure zou dat niet mogelijk zijn geweest omdat de laptop in beslag was genomen door de strafrechtelijke autoriteiten en daarnaar onderzoek was verricht. Naar het oordeel van het gerechtshof was nader onderzoek nodig naar de eiser verweten gedraging. Omdat dit onderzoek niet kon worden verricht, is eiser vrijgesproken. Daarmee is bevestigd hetgeen eiser steeds heeft gesteld, namelijk dat hij geen kennis had van enige kinderporno op zijn laptop. Door dit oordeel van het gerechtshof komen het ontslag en de feiten die daaraan ten grondslag zijn gelegd in een geheel ander daglicht te staan.4 Ingevolge vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (hierna: de Raad, CRvB 5 februari 2010, LJN: BL2806) beperkt de rechterlijke toetsing in het kader van artikel 4:6 van de Awb zich tot de vraag of sprake is van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden en zo ja, of het bestuursorgaan daarin aanleiding had behoren te vinden om het eerdere besluit te herzien.De eventuele onjuistheid van het besluit waarvan wordt verzocht terug te komen, speelt naar het oordeel van de rechtbank geen rol bij de toets van de rechtbank aan artikel 4:6 van de Awb. 5 De rechtbank overweegt dat uit het besluit van 28 juni 2010, waarbij het bezwaar van eiser tegen het ontslagbesluit van 26 januari 2010 ongegrond is verklaard, blijkt dat verweerder zich bij zijn oordeel dat sprake is van wangedrag niet alleen heeft beperkt tot verwijzing naar het vonnis van de militaire politierechter van 2 december 2009. Verweerder heeft in die beslissing op bezwaar ook een eigen oordeel gegeven ter zake van de feiten en omstandigheden en is daarbij inhoudelijk ingegaan op de diverse verklaringen van eiser tijdens het horen op 14 oktober 2009 en 8 mei 2009 en tijdens de strafzitting op 2 december 2009. Het besluit van 28 juni 2010 staat, nu eiser daartegen geen rechtsmiddelen heeft aangewend, in rechte vast. De redenen die eiser heeft aangevoerd voor het niet instellen van beroep tegen het besluit van 28 juni 2010, kunnen hier niet aan afdoen. De rechtbank overweegt in dit kader dat eiser gronden tegen de betreffende overwegingen van verweerder naar voren had kunnen brengen in een beroepsprocedure. De rechtbank had met toepassing artikel 7 van de Militaire Ambtenarenwet 1931 (MAW 1931) de behandeling van dat beroep kunnen schorsen tot na afloop van het strafrechtelijk onderzoek. De rechtbank had vervolgens bij haar oordeel in die procedure het vrijsprekend arrest van het hof van 1 maart 2012 alsmede de betreffende overwegingen van verweerder kunnen toetsen met inachtneming van het toetsingskader zoals blijkt uit vaste jurisprudentie van de Raad (CRvB 28 september 2000, TAR 2000/154, en CRvB 29 april 2010, LJN: BM6967, op het hoger beroep tegen de uitspraak van deze rechtbank van 28 juli 2008, AWB 07/9559 MAWKMA). Dat eiser zich slechts heeft gericht op de strafrechtelijke procedure op basis van de aanname dat de bestuursrechtelijke procedure zinloos zou zijn geweest, komt dan ook voor zijn rekening. 6 Hoewel de uitkomst van de strafrechtelijke procedure tegen eiser op zichzelf wel als nieuw gegeven kan worden aangemerkt, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een nieuw feit of veranderde omstandigheid in de zin van artikel 4:6 van de Awb. De rechtbank overweegt dat de vrijspraak door het gerechtshof Arnhem het gevolg is van het ten onrechte vernietigen van het bewijsmateriaal door het OM. Zowel de harde schijf als de computer van eiser is vernietigd, hoewel dit laatste in strijd was met de uitdrukkelijke beslissing van de politierechter. Ook het digitale onderzoek naar het kinderpornografische materiaal is van de computers van de KMar gewist. In het arrest van 1 maart 2012 is overwogen dat de juistheid van wat eiser heeft aangevoerd daarom niet meer kan worden onderzocht. Deze door het Openbaar Ministerie (OM) veroorzaakte onzekerheid dient in het voordeel van eiser te strekken. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. K. Schaffels, rechter, in aanwezigheid van A.J. van Rossum, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 augustus 2013. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.