ECLI:NL:RBBRE:2012:BY2912

RECHTBANK BREDA

Sector bestuursrecht

zaaknummer: AWB 12 / 3996 CHW

tussenuitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen

Stichting [naam stichting], gevestigd te [woonplaats], eiseres

gemachtigde: mr. J.E. Dijk

en

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Moerdijk, verweerder.

Bij besluit van 16 juni 2011 heeft verweerder aan [naam B.V.] B.V. vrijstelling en reguliere bouwvergunning 1e fase verleend voor het oprichten van 3 windturbines met bedieningsgebouw en transformatorhuisje op een nader aangeduid perceel aan de [adres].

Het door eiseres tegen deze vergunning ingediend bezwaarschrift heeft verweerder bij besluit van 21 juni 2012 (hierna: het bestreden besluit) ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 oktober 2012.

Eiseres is verschenen bij gemachtigden mr. J.E. Dijk, [naam gemachtigde], [naam gemachtigde] en [naam gemachtigde]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [woordvoerder verweerder] en [woordvoerder verweerder].

Vergunninghoudster [naam B.V.] B.V. is gehoord bij monde van [woordvoerder vergunninghouder] en [woordvoerder vergunninghouder].

De rechtbank:

stelt verweerder in de gelegenheid te onderzoeken of de factoren als bedoeld in bijlage III van richtlijn 85/337/EEG aanleiding kunnen geven tot het opstellen van een m.e.r..

Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Peters , voorzitter en mr. C.A.F. van Ginneken en mr. J.F.I. Sinack, leden, in aanwezigheid van mr. P.H.M. Verdonschot, griffier.

P.H.M. Verdonschot, griffier T. Peters, voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op: 22 oktober 2012

Rechtsmiddel

Tegen deze tussenuitspraak geen hoger beroep open. Dat kan pas worden ingesteld tegelijkertijd met een beroep tegen de einduitspraak.

1. Op grond van de gedingstukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Vergunninghoudster heeft op 3 oktober 2005 een aanvraag ingediend om een reguliere bouwvergunning 1e fase voor het oprichten van 3 windturbines, inclusief bedieningsgebouw en transformatorhuisjes op een nader aangeduid perceel aan de [adres].

Het bouwplan voorziet in de realisatie van drie identieke windturbines met elk een vermogen van maximaal 3 MW. Elke windturbine heeft een maximale ashoogte van 105 meter en een maximale rotordiameter van 90 meter. Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Buitengebied Moerdijk” rust op het onderhavige perceel de bestemming “Agrarische doeleinden (A)”. Omdat het bouwplan in strijd is met dit bestemmingsplan heeft verweerder de bouwaanvraag op de voet van artikel 46, derde lid, van de Woningwet - zoals deze bepaling luidde ten tijde van de indiening van de aanvraag - tevens aangemerkt als een verzoek om vrijstelling als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO).

Bij het primaire besluit van 16 juni 2011 heeft verweerder, onder weerlegging van de zienswijzen, de gevraagde bouwvergunning eerste fase verleend.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder, onder aanvulling en aanpassing van de motivering, de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard.

2. Eiseres heeft - voor zover van belang voor deze tussenuitspraak - in beroep aangevoerd dat verweerder de bouwaanvraag bij het nemen van het bestreden besluit ten onrechte niet heeft getoetst aan de op dat moment geldende provinciale Verordening ruimte en voorts dat niet kan worden uitgesloten dat het oprichten van de windturbines belangrijke nadelige gevolgen voor het milieu kan hebben zodat verweerder in redelijkheid niet heeft kunnen afzien van het doen opstellen van een milieueffectrapportage (m.e.r.).

3. Per 1 juli 2008 is de Wet ruimtelijke ordening (Wro) in werking getreden en is de WRO ingetrokken. Gelet op artikel 9.1.10, lid 1 en lid 3 van de Invoeringswet Wro blijft het recht zoals dat gold voor 1 juli 2008 van toepassing ten aanzien van een verzoek om vrijstelling en een aanvraag om bouwvergunning die zijn ingediend voor dat tijdstip.

De aanvraag om bouwvergunning en het (impliciete) verzoek om vrijstelling zijn ingediend op 3 oktober 2005. Gelet hierop is op dit verzoek de WRO van toepassing.

Eiseres heeft ter onderbouwing van haar stelling dat de Verordening ruimte Noord-Brabant 2012 van toepassing is op de onderhavige bouwaanvraag, gewezen op de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) dat bij het nemen van een besluit over de aanvraag om bouwvergunning en het besluit op bezwaar, in beginsel het recht dat op dat moment geldt moet worden toegepast.

Deze stelling van eiseres gaat er evenwel aan voorbij dat op deze hoofdregel een uitzondering gemaakt moet worden voor bouwaanvragen die onder het overgangsrecht vallen. Niet kan worden aanvaard dat de beschermende werking van het overgangsrecht als bedoeld in de Invoeringswet Wro tenietgedaan wordt door wetgeving die na de indiening van de aanvraag van kracht is geworden. Voorts is in artikel 1.2, eerste lid, onder f, van de Verordening ruimte Noord-Brabant 2012 weliswaar de vrijstelling op grond van artikel 19, eerste lid, van de WRO uitdrukkelijk binnen de werkingssfeer van deze verordening gebracht, maar reeds omdat het overgangsrecht is neergelegd in een wet in formele zin staat artikel 118 van de Provinciewet er aan in de weg dat een provinciale verordening ten aanzien van dit onderwerp iets anders bepaalt.

Het vorenstaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat verweerder de onderhavige bouwaanvraag terecht niet heeft getoetst aan de Verordening ruimte Noord-Brabant 2012.

4. Volgens onder meer de uitspraak van de AbRS van 22 februari 2012, LJN: BV6553, dient in voorkomend geval, ondanks dat de drempelwaarden zoals genoemd in de bijlage bij het Besluit m.e.r. (oud) niet worden overschreden, op grond van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 15 oktober 2009 in zaak nr. C-255/08 (www.curia.europa.eu) voorts acht te worden geslagen op andere factoren als bedoeld in bijlage III van richtlijn 85/337/EEG die aanleiding kunnen geven tot het opstellen van een m.e.r..

Met betrekking tot de vraag of voor het realiseren van het in geding zijnde bouwplan een m.e.r. gemaakt moet worden, heeft verweerder in zijn verweerschrift aangegeven dat hij bij het nemen van het bestreden besluit onvoldoende acht heeft geslagen op factoren als bedoeld in bijlage III van de richtlijn 85/337/EEG. Verweerder heeft daarom verzocht om met toepassing van artikel 8:51a van de Algemene wet bestuursrecht in de gelegenheid gesteld te worden dit gebrek te herstellen.

De rechtbank ziet aanleiding dit verzoek om toepassing van de zogeheten ‘bestuurlijke lus’ in te willigen en zal verweerder in de gelegenheid stellen te onderzoeken of de factoren als bedoeld in bijlage III van richtlijn 85/337/EEG aanleiding kunnen geven tot het opstellen van een m.e.r..

De rechtbank zal de termijn waarbinnen verweerder het gebrek kan herstellen bepalen op vier weken. Zodra de uitkomst van het onderzoek bij de rechtbank is ingekomen zullen eiseres en vergunninghoudster in de gelegenheid worden gesteld hierop te reageren. Indien de uitkomst van het onderzoek is dat er geen m.e.r. behoeft te worden opgesteld dan zal de behandeling van het beroep bij de rechtbank worden voortgezet op 26 november 2012 om 10:00 uur. Indien blijkt dat het in geding zijnde project wel m.e.r.-plichtig is dan zal de rechtbank alsdan bezien hoe het onderhavige geschil verder moet worden behandeld. Omdat met het opstellen van een milieueffectrapportage de nodige tijd gemoeid kan zijn, wordt aan verweerder gevraagd in dit geval hiervan een inschatting te geven.