ECLI:NL:RBBRE:2012:BY0323

RECHTBANK MIDDELBURG Nevenzittingsplaats Breda Sector bestuursrecht zaaknummer: AWB 12/1780 WET uitspraak van de enkelvoudige kamer van 8 oktober 2012 in de zaak tussen [eisers], te Goes, eisers, gemachtigde: mr. R.T.J. van ‘t Zelfde, en het dagelijks bestuur van waterschap Scheldestromen, verweerder.

Bij besluit van 5 oktober 2011 (primair besluit) heeft verweerder aan eisers een last onder dwangsom opgelegd. Bij besluit van 1 maart 2012 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 september 2012. Eisers zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde en mr. F. Kooijman. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [woordvoerder verweerder 1], [woordvoerder verweerder 2] en [woordvoerder verweerder 3].

1.1 Bij besluit van 14 juni 2011 hebben burgemeester en wethouders van de gemeente Noord-Beveland een omgevingsvergunning verleend aan eisers voor het verbouwen en uitbreiden van hun woning op het perceel [adres]. 1.2 Op 12 mei 2011 hebben eisers een aanvraag ingediend voor een vergunning ingevolge de Waterwet ten behoeve van voornoemde verbouwing in de nabijheid van een waterkering. Bij besluit van 26 september 2011 heeft verweerder de gevraagde watervergunning geweigerd. Op 6 september 2011 hebben eisers een nieuwe aanvraag ingediend met een gewijzigde bouwtekening. Daarvoor heeft verweerder bij besluit van 8 september 2011 een watervergunning verleend. Eisers hebben bij brief van 3 oktober 2011 aangegeven, dat hun bouwplan niet is gelegen in de beschermingszone als bedoeld in artikel 17, vijfde lid, sub a en b van de Keur waterschap Zeeuwse Eilanden 2009 (de Keur 2009) en dat de bouw op 4 oktober 2011 wordt hervat. Daarop heeft verweerder eisers een last onder dwangsom opgelegd ter voorkoming van verdere overtreding van artikel 17, vierde lid, van de Keur 2009. Verweerder heeft daarbij vermeld dat eisers, bij constatering van verdere overtreding, een bedrag van € 50.000,= ineens verbeuren. Een hangende bezwaar ingediend verzoek om voorlopige voorziening is door de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg bij uitspraak van 2 november 2011 afgewezen (zaaknummer: AWB 11/919 VV). Op 15 november 2011 hebben eisers weer een gewijzigde bouwtekening overgelegd. Voor dat bouwplan heeft verweerder bij besluit van 16 november 2011 een watervergunning verleend. 2. Eisers stellen zich op het standpunt dat zij de Keur 2009 niet hebben overtreden, nu zij geen gebruik hebben gemaakt van een waterstaatswerk. Eisers wijzen in dat verband erop, dat verweerder ten tijde van het bestreden besluit niet beschikte over een legger als bedoeld in de Keur 2009, zodat er geen sprake kan zijn van een waterstaatswerk als bedoeld in artikel 17, vierde lid, sub a, van de Keur 2009. Voorts betwisten eisers dat het in dit geval om de Veerse Meerdijk gaat en, mocht het al om de Veerse Meerdijk gaan, dat deze dijk een waterstaatswerk is. Eisers stellen zich verder op het standpunt, dat uit de Keurkaart (blad 05) niet voortvloeit dat hun bouwplan is gesitueerd op een waterstaatswerk en dat de ligging van de waterstaatswerken niet mag worden afgeleid uit de kaart ‘[adres], Contour van de waterkering’ van 12 september 2011 / de detailkaart. Volgens eisers is er voorts geen sprake van werkzaamheden, die negatieve gevolgen meebrengen voor de staat van enig waterstaatswerk. Voor zover er al zou moeten worden gesproken van een waterstaatswerk, dan stellen eisers zich op het standpunt dat zij niet bouwen op een waterstaatswerk. Volgens eisers is een aanvraag voor een watervergunning dan ook nooit nodig geweest. Eisers vinden dat hun belangen met het stilleggen van de bouwwerkzaamheden onevenredig zwaar zijn aangetast. Eisers hebben een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel en hebben in dat kader op een aantal in hun ogen vergelijkbare situaties in de [straat] gewezen. 3. Ingevolge artikel 61, eerste lid, van de Waterschapswet is het waterschapsbestuur bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang. In artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is bepaald dat een bestuursorgaan, dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom kan opleggen. 4. De rechtbank stelt vast dat verweerder heeft gekozen voor het opleggen van een preventieve last onder dwangsom, die strekt tot het voorkomen van verdere overtreding van artikel 17, vierde lid, aanhef en sub a, van de Keur 2009. De rechtbank dient te beoordelen of verweerder op goede gronden de last onder dwangsom aan eisers heeft opgelegd. In dat kader dient in eerste instantie de vraag te worden beantwoord, of verweerder in dit geval bevoegd is om handhavend op te treden. 4.1. In artikel 17, vierde lid, aanhef en sub a, van de Keur 2009 is bepaald, dat het zonder vergunning van het bestuur verboden is gebruik te maken van een waterstaatswerk, niet zijnde een oppervlaktewaterlichaam, door, anders dan in overeenstemming met de functie, daarin, daarop, daarboven, daarover of daaronder werkzaamheden te verrichten. Ingevolge artikel 1, sub u, van de Keur 2009 wordt in deze keur en de daarop berustende bepalingen onder waterstaatswerk verstaan: oppervlaktewaterlichaam, waterkering, ondersteunend kunstwerk en bijbehorende onderhoudsstrook, dat als zodanig in de legger is aangegeven, tenzij dat werk is vrijgesteld van de opneming in de legger als bedoeld in artikel 5.1 van de Waterwet. Ingevolge artikel 1, sub s, van de Keur 2009 wordt onder waterkering verstaan: kunstmatige hoogte, (gedeelten van) natuurlijke hoogten of hoge gronden met ondersteunende kunstwerken die een waterkerende of mede een waterkerende functie hebben. Artikel 5.1, eerste lid, van de Waterwet bepaalt dat de beheerder zorg draagt voor de vaststelling van een legger, waarin is omschreven waaraan waterstaatswerken naar ligging, vorm, afmeting en constructie moeten voldoen. Van de legger maakt deel uit een overzichtskaart, waarop de ligging van waterstaatswerken en daaraan grenzende beschermingszones staat aangegeven. 4.2. Vaststaat dat achter ofwel ten noorden van de woning van eisers een waterkering is gelegen. Partijen verschillen voorts niet van standpunt over de interpretatie van artikel 1, sub u, van de Keur 2009, namelijk dat alle in dat artikel genoemde werken (het oppervlaktelichaam, de waterkering, het ondersteunend kunstwerk en de bijbehorende onderhoudsstrook) in de legger moeten zijn aangegeven. De rechtbank dient te beoordelen of de in geding zijnde waterkering in de legger is aangegeven en of het daarmee kan worden aangemerkt als een waterstaatswerk in de zin van artikel 1, sub u, van de Keur 2009. Verweerder heeft aangegeven, dat de in geding zijnde waterkering is opgenomen in de Legger primaire waterkeringen van het waterschap Zeeuwse Eilanden van 20 oktober 2005 (de Legger) en dat deze Legger moet worden beschouwd als een legger als bedoeld in artikel 5.1, eerste lid, van de Waterwet. Verweerder heeft in dat kader opgemerkt, dat verweerder rechtsopvolger is van waterschap Zeeuwse Eilanden. Eisers hebben zich op het standpunt gesteld, dat de Legger een legger is die destijds behoorde bij de Keur Waterkeringszorg. Met het vervallen van de Keur Waterkeringszorg is ook de Legger vervallen. Bovendien is in de Legger artikel 13 van de Wet op de waterkering als wettelijke grondslag genoemd, welke wet per 22 december 2009 is vervallen. Dat standpunt kan niet slagen. (Artikel 13 van de) Wet op de waterkering is vervallen, met de inwerkingtreding van (artikel 5.1) van de Waterwet. In artikel 2.14, derde lid, van de Invoeringswet Waterwet is bepaald dat een legger, overzichtskaart of beheersregister met betrekking tot een primaire waterkering, vastgesteld overeenkomstig artikel 13 van de Wet op de waterkering, wordt gelijkgesteld met een legger, overzichtskaart of beheersregister als bedoeld in artikel 5.1 van de Waterwet. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat de Legger moet worden aangemerkt als legger in de zin van artikel 5.1 van de Waterwet. Het standpunt van eisers, dat ten tijde van de vaststelling van de Keur 2009 er geen legger was als bedoeld in artikel 5.1 van de Waterwet, omdat de bij de Keur 2009 behorende Keurkaart (blad 05) nooit iets anders kan zijn dan de kaart ex artikel 29 van de Keur 2009, kan de rechtbank niet volgen. Artikel 29 van de Keur 2009 is naar het oordeel van de rechtbank uitsluitend van toepassing, wanneer vaststelling van een legger, als bedoeld in artikel 5.1 van de Waterwet, nog niet heeft plaatsgehad.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - verklaart het bezwaar tegen het primaire besluit gegrond, herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 156,00 aan eisers te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 2.622,00, te betalen aan eisers. Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Peters, rechter, in aanwezigheid van N.A. D’Hoore, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2012. N.A. D’Hoore, griffier mr. T. Peters, rechter Afschrift verzonden aan partijen op: 16 oktober 2012 Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Nu hiervoor is vastgesteld dat de Legger moet worden aangemerkt als een legger in de zin van artikel 5.1 van de Waterwet, en deze Legger ten tijde van de vaststelling en inwerkingtreding van de Keur 2009 reeds gold, is toepassing van artikel 29 van de Keur 2009 naar het oor-deel van de rechtbank in dit geval niet aan de orde. Vervolgens is het de vraag of de in geding zijnde waterkering in de Legger is opgenomen. In de Legger is aangegeven, dat de belijning van de keurzonering van de regionale waterkeringen op de leggerkaarten indicatief is aangegeven. Hoewel eisers terecht hebben opgemerkt dat de kaart, vanwege de schaal, onduidelijk is, is het de rechtbank duidelijk dat de in geding zijnde waterkering met een zwarte lijn op de leggerkaart is aangegeven. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder de in geding zijnde waterkering dan ook terecht aangemerkt als een waterstaatswerk als bedoeld in artikel 1, sub u, van de Keur 2009. 4.3. Partijen verschillen voorts van standpunt, of eisers werkzaamheden hebben verricht en/of verrichten op het in geding zijnde waterstaatswerk. In dat kader is van belang waar de grenzen van het waterstaatswerk liggen. Voor de rechtbank staat vast dat vanaf de helling oftewel de teen van de waterkering in elk geval van een waterstaatswerk kan worden gesproken. Eisers hebben echter niet op de helling gebouwd, zo blijkt uit de bouwtekeningen. Verweerder heeft in het bestreden besluit voor zijn motivering verwezen naar het advies van de Commissie behandeling bezwaren waterschap Scheldestromen van 2 februari 2012. In dat advies is overwogen, dat de aanbouw van eisers op slechts 0,50 meter uit de teen van de dijk komt, wat betekent dat deze 1,50 meter binnen de grens van de waterkering komt. De commissie heeft daarbij opgemerkt dat de grens van de waterkering (de rechtbank leest: het waterstaatwerk) op 2,00 meter uit de teen van de waterkering komt. Het is de rechtbank op basis van de gedingstukken en hetgeen ter zitting is besproken niet duidelijk geworden waar die marge van 2,00 meter is bepaald en door wie die is bepaald. Die marge is in de Legger niet aangegeven. Ter zitting is besproken, dat de marge van 2,00 meter wel op de Keurkaart (blad 05) is aangegeven. Op een uitvergroting van die kaart op perceelsniveau is die grens met een roodbruine lijn aangegeven. Omdat de Keurkaarten meer gedetailleerd zijn dan de bij de Legger gevoegde leggerkaarten, moeten deze worden geacht de leggerkaarten te hebben vervangen, zo heeft verweerder ter zitting betoogd. Ter zitting is evenwel gebleken dat verweerder dat niet heeft geformaliseerd middels een besluit en/of een bekendmaking. Nu voor de toepassing van artikel 17, vierde lid, van de Keur 2009, gelezen in combinatie met artikel 1, sub u, expliciet naar de Legger wordt verwezen, kan aan de Keurkaart (blad 05) geen juridische status in relatie tot artikel 17, vierde lid, van de Keur 2009 worden toegekend. Dat betekent dat het waterstaatswerk als bedoeld in artikel 17, vierde lid, van de Keur 2009, gelezen in samenhang met artikel 1, sub u, van de Keur 2009, naar het oordeel van de rechtbank ophoudt bij de helling oftewel de teen van de waterkering en dat eisers niet bouwen of hebben gebouwd op het waterstaatswerk (noch in, boven, over of onder het waterstaatswerk). Verweerder heeft derhalve ten onrechte aangenomen, dat de door eisers verrichte (bouw)werkzaamheden vergunningplichtig zijn op grond van artikel 17, vierde lid, van de Keur 2009. Dat leidt ertoe dat verweerder niet bevoegd is om handhavend op te treden tegen de door eisers verrichte (bouw)werkzaamheden. 5. Op basis van het voorgaande heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank ten onrechte een last onder dwangsom aan eisers opgelegd. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. Nu verweerder niet bevoegd is om handhavend op te treden, ziet de rechtbank aanleiding zelf in de zaak te voorzien door het bezwaarschrift tegen het primaire besluit gegrond te verklaren en het primaire besluit te herroepen. De rechtbank zal daarbij bepalen, dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit. Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient het griffierecht aan eisers te worden vergoed. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.311,= (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437,= en een wegingsfactor 1,5). Eisers hebben in beroep tevens verzocht om vergoeding van de door hen gemaakte proceskosten in de bezwaarfase. Nu de rechtbank het primaire besluit zal herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid, ziet zij ook voldoende grond voor een vergoeding van deze proceskosten, gelet op het bepaalde in artikel 7:15, tweede en derde lid, van de Awb. Deze kosten worden op grond van het Bpb eveneens vastgesteld op € 1.311,=.