ECLI:NL:RBBRE:2012:BW7889

RECHTBANK BREDA Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer Procedurenummer: AWB 10/5433 Uitspraakdatum: 15 maart 2012 Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en artikel 27d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen [belanghebbende], wonende te België, belanghebbende, en de ontvanger van de Belastingdienst/Zuidwest, kantoor Breda, de ontvanger. De bestreden uitspraak op bezwaar De uitspraak van de ontvanger van 16 november 2010 op het bezwaar van belanghebbende tegen de beschikking aansprakelijkstelling ingevolge artikel 36 Invorderingswet 1990 (IW), beschikkingnummer [nummer]. Zitting Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 maart 2012 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbende, vergezeld van zijn gemachtigde [gemachtigde], verbonden aan [kantoornaam gemachtigde] te Tilburg, en namens de ontvanger [gemachtigde]. De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt de uitspraak op bezwaar; - vermindert het bedrag van de aansprakelijkstelling tot € 445.523; - veroordeelt de ontvanger in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.310; - gelast dat de ontvanger het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 41 aan deze vergoedt. 2. Gronden 2.1. Belanghebbende is enig aandeelhouder en bestuurder van [onderneming A] BV. Sedert 11 juli 2003 is voormelde vennootschap enig aandeelhouder en statutaire bestuurder van [de vennootschap] BV (hierna: de vennootschap). 2.2. Bij de vennootschap is op 19 januari 2007 een boekenonderzoek ingesteld, waarbij de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2003 tot en met 2005 en de aangiften omzetbelasting over de jaren 2003 tot en met 2006 is onderzocht. Het rapport draagt als datum 9 oktober 2007 en is aan de vennootschap verstrekt. 2.3. Belanghebbende heeft met dagtekening 17 juni 2007, binnengekomen bij de belastingdienst op 19 juli 2007, namens de vennootschap een melding betalingsonmacht gedaan voor een totaalbedrag van € 230.512 aan omzetbelasting over de jaren 2003 tot en met 2006. Bij deze melding heeft belanghebbende verzocht om een naheffingsaanslag omzetbelasting op te leggen over de jaren 2003, 2005 en 2006 en over het jaar 2004 teruggaaf van omzetbelasting te verlenen. 2.4. Bij een schrijven van 28 augustus 2007 heeft de ontvanger aan belanghebbende verzocht nadere informatie te verstrekken inzake bovengenoemde melding. Bij een schrijven van 18 september 2007 heeft de ontvanger aan belanghebbende medegedeeld dat de melding als niet rechtsgelding wordt aangemerkt, omdat de gevraagde informatie niet is ontvangen. 2.5. In het onder punt 2.2. vermelde rapport staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld: “4.2. Onkostenvergoeding Tijdens het boekenonderzoek is gebleken dat door [de vennootschap] BV in 2005 onderstaande bedragen zijn overgemaakt op de privérekening van de heer [belanghebbende] met als omschrijving ‘onkostendeclaratie [belanghebbende]’: (…) totaal € 17.000. Omdat belastingplichtige deze onkostenvergoedingen niet met bescheiden kan onderbouwen worden deze betalingen aangemerkt als additioneel netto loon van de heer [belanghebbende]. De verschuldigde loonbelasting (zie punt 5.1) kan dan in het boekjaar waarin de naheffingsaanslag zal worden opgelegd worden aangemerkt als bedrijfslasten. (…) 6.1. Naheffingsaanslag omzetbelasting 2003 Omdat belastingplichtige in 2003 nog niet door de Belastingdienst als ondernemer voor de omzetbelasting is opgenomen, heeft de adviseur op 30 januari 2004 de Belastingdienst nog een keer schriftelijk herinnerd aan zijn schriftelijk verzoek van 18 september 2003 om met ingang van 11 juli 2003 aan belastingplichtige aangiften omzetbelasting uit te reiken. In deze brief werd door de adviseur aangegeven dat belastingplichtige over 2003 nog een bedrag van € 236.097 aan verschuldigde omzetbelasting diende te voldoen. Op 16 april 2004 heeft de belastingplichtige de door de belastingdienst verzonden eerste aangifte omzetbelasting over het tijdvak 11 juli tot en met 31 december 2003 ingediend. Deze aangifte was als volgt opgesteld: Af te dragen omzetbelasting: 19% over € 657.632 € 124.950 Te vorderen voorbelasting € 10.903 Verschuldigde omzetbelasting € 114.047 (…) Volgens een door mij aan de hand van primaire bescheiden opgestelde specificatie blijkt dat belastingplichtige over het boekjaar 2003 nog € 121.074 aan omzetbelasting verschuldigd is: (…) 6.3. Naheffingsaanslag omzetbelasting 2005 Volgens de jaarrekening bedraagt de nog af te dragen omzetbelasting over het boekjaar 2005 € 51.626. Ik heb aan de hand van primaire bescheiden een opstelling gemaakt van de af te dragen en terug te vorderen omzetbelasting in het boekjaar 2005 (…). Uit mijn aansluitberekening blijkt dat belastingplichtige over het jaar 2005 nog een bedrag van € 83.868 aan omzetbelasting verschuldigd is. (…) 6.5. Naheffingsaanslag omzetbelasting 2006 (…) Onderbouwing aansluitberekening omzetbelasting 2006: Verschuldigde omzetbelasting: - Verkoop pand € 983.142 € 186.797 - Omzet € 257.638 € 48.951 - Verkoop machines [onderneming] € 250.000 € 47.500 - Correctie verkoop machines [onderneming] € 100.000 € 19.000 (geen factuur) - Verkoop balenpers [onderneming] € 9.500 € 1.805 € 304.053 Voordruk - Bouwkosten pand € 1.130.931 € 214.877 - Inkopen via bank € 42.458 € 8.067 - Inkopen via [onderneming] € 165.000 € 31..350 € 254.294 Af te dragen € 49.759 Ontvangen over 1e en 2e kwartaal € -93.616 Betaald over 3e kwartaal € 5.650 € -87.966 Suppletie-aangifte 2006 € 137.725” Naar aanleiding van het boekenonderzoek zijn aan de vennootschap onder andere naheffingsaanslagen omzetbelasting en loonbelasting, alsmede boetes, opgelegd. 2.6. Nadat de belastingdienst op 16 december 2008 uitspraak op bezwaar heeft gedaan inzake de naheffingsaanslag loonbelasting, is op 7 januari 2009 namens de vennootschap door [adviseur 2] een melding betalingsonmacht voor deze aanslag gedaan. 2.7. De beschikking aansprakelijkstelling is vastgesteld op een bedrag van € 505.523, welk bedrag als volgt is samengesteld: Dagtekening Belastingmiddel Tijdvak/ Jaar Bedrag (incl. boete, rente en kosten) 16 november 2007 Loonbelasting 2005 € 25.360 25 januari 2008 Omzetbelasting 2003 t/m 2006 € 480.163 Beide naheffingsaanslagen staan onherroepelijk vast. 2.8. In geschil is het antwoord op de volgende vragen: a) is belanghebbende als bestuurder terecht aansprakelijk gesteld voor de openstaande omzetbelastingschuld van de vennootschap; meer specifiek is de melding van betalingsonmacht van 17 juni 2007 rechtsgeldig? b) is de melding betalingsonmacht van 17 juni 2007 een doorlopende melding van betalingsonmacht, zodat deze ook geldt voor de nageheven loonbelasting? 2.9. Ingevolge artikel 36 van de IW is ieder van de bestuurders van een vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor onder meer de loonbelasting en omzetbelasting die door de betreffende vennootschap is verschuldigd. De vennootschap die niet in staat is tot betaling van die verschuldigde belasting is op grond van artikel 36, tweede lid, van de IW verplicht daarvan onverwijld mededeling te doen aan de ontvanger. 2.10. Melding moet worden gedaan binnen twee weken nadat de belasting behoorde te zijn afgedragen of voldaan. Vaststaat voor zowel de omzetbelasting als de loonbelasting dat deze op aangifte voldaan hadden moeten worden voordat de naheffingsaanslagen zijn opgelegd en ook vóór de brief van 17 juni 2007. De melding is dus in beginsel te laat. In artikel 7, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet is bepaald dat ter zake van naheffingsaanslagen in bepaalde gevallen ook na de hiervoor vermelde termijn nog rechtsgeldig betalingsonmacht kan worden gemeld. Rechtsgeldige melding kan dan alleen worden gedaan voor zover het niet aan opzet of grove schuld van de vennootschap is te wijten dat destijds op de aangifte minder is vermeld dan de verschuldigde belasting. Omzetbelasting 2.11. Ter zitting heeft belanghebbende verklaard dat zowel de jaarcijfers als de aangiften omzetbelasting tot en met het jaar 2005 door [adviseur] werden verzorgd. Volgens belanghebbende werden alle facturen door hem in een dossier gedaan en is het aan de grove schuld van [adviseur] te wijten dat onjuiste aangiften zijn ingediend. 2.12. Naar het oordeel van de rechtbank dienen de gevolgen van het handelen van [adviseur] voor rekening en risico van de vennootschap te zijn. De vennootschap is immers degene die [adviseur] heeft ingeschakeld voor de uitvoering van de op haar rustende verplichtingen. Opzet of grove schuld van [adviseur] – waarvan volgens belanghebbende sprake is – dient dan ook aan de vennootschap te worden toegerekend. Steun voor deze opvatting vindt de rechtbank in het arrest van 23 januari 2009, nr. 07/10942, LJN: BD3566 dat overigens niet ging over artikel 36 van de IW, maar over artikel 16 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (kwade trouw bij navordering) waarin de Hoge Raad oordeelde: “Het is immers belanghebbende geweest die D heeft ingeschakeld, teneinde van diens hulp gebruik te maken bij de uitvoering van de op hem, belanghebbende, rustende verplichting om een juiste aangifte te doen. In de context van artikel 16 AWR dient kwade trouw van degene van wiens hulp de belastingplichtige gebruik heeft gemaakt om aan zijn verplichting tot het doen van aangifte te voldoen, aan de belastingplichtige te worden toegerekend. Dat in het arrest van de Hoge Raad van 1 december 2006, nr. 40369, BNB 2007/151, anders is geoordeeld met betrekking tot toerekening aan de belastingplichtige van - daar - opzet of grove schuld van de adviseur, berustte op strafrechtelijke beginselen, die niet van toepassing zijn op de heffing van belasting.” Loonbelasting 2.13. Vaststaat dat de melding betalingsonmacht voor de loonbelasting op 7 januari 2009 door [adviseur 2] niet tijdig is gedaan. Belanghebbende doet een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 16 maart 2007, LJN: AZ6635 en is van mening dat de melding betalingsonmacht van 17 juli 2007 doorwerkt met betrekking tot de loonbelasting. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 23 december 2011, nr. 10/01211 (BNB 2012/50) geldt de regel dat een eenmaal voldane melding van betalingsonmacht haar betekenis blijft behouden slechts voor belastingbedragen die zijn aangegeven. Nu de loonbelasting niet was aangegeven is dan geen sprake geweest van tijdige melding. 2.14. Er van uitgaande dat de betalingsonmacht niet tijdig is gemeld, is niet meer in geschil dat belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld voor de nageheven bedragen. Aansprakelijkstelling boetes 2.15. De ontvanger heeft desgevraagd ter zitting verklaard dat de aansprakelijkstelling voor wat betreft de vergrijpboetes kan komen te vervallen. In zoverre is het beroep gegrond. 2.16. Gelet op hetgeen onder 2.12 en 2.15 is overwogen is het beroep gegrond verklaard. Uit de kopie van de aangehechte fax van de ontvanger blijkt dat de in de naheffingsaanslagen begrepen vergrijpboetes in totaal € 60.000 bedragen. De rechtbank vermindert het bedrag van de aansprakelijkstelling met de daarin begrepen vergrijpboetes van € 60.000 tot € 445.523. 3. Proceskosten De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.310 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 218, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1). Deze uitspraak is gedaan op 15 maart 2012 door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, voorzitter, mr. C.A.F.M. Stassen en mr. W. Brouwer, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. B.W. van Eeken-Liu, griffier. De griffier, De voorzitter, Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 26 maart 2012 Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, vijfde lid en artikel 28, zevende lid AWR). Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep.