ECLI:NL:RBBRE:2012:BV5877

RECHTBANK BREDA Sector bestuursrecht zaaknummer: AWB 11/1911 AWBZ uitspraak van de meervoudige kamer van 7 februari 2012 in de zaak tussen [naam persoon], te [woonplaats], eiser, gemachtigde: mr. M.F. Vermaat en de Stichting Centrum indicatiestelling zorg, gevestigd te Driebergen. Bij besluit van 13 september 2010 (primaire besluit) heeft verweerder bepaald dat eiser in aanmerking komt voor een zorgzwaartepakket (ZZP) VG05. Bij besluit van 23 maart 2011 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit gedeeltelijk ongegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het primaire besluit herroepen en beslist, voor zover hier van belang, dat eiser een indicatie krijgt voor persoonlijke verzorging, klasse 6 (13 tot 15,9 uur per week). Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 januari 2012. Namens eiser is verschenen zijn gemachtigde en zijn ouders; [naam persoon] en [naam persoon]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P.I. Algoe. De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - herroept het primaire besluit van 13 september 2010 voor zover het betrekking heeft op de indicatie vanaf 1 januari 2011; - bepaalt dat met ingang van 1 januari 2011 een indicatie wordt gegeven voor ZZP VG08 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 41,-- aan eiser te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.311,-- waarvan verweerder € 874,-- dient te betalen aan de griffier. - wijst het verzoek om schadevergoeding af. Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Domstorff-van Alphen, voorzitter, en mr. D.H. Hamburger en mr. J.J.M. van Lanen, leden, in aanwezigheid van mr. A.J.M. van Hees, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2012. mr. A.J.M. van Hees , griffier mr. J. Domstorff-van Alphen, voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. 1. Op 6 augustus 2010 heeft eiser een aanvraag gedaan voor AWBZ-zorg. Bij besluit van 13 september 2010 heeft verweerder bepaald dat eiser in aanmerking komt voor een ZZP VG05. Bij brief van 14 oktober 2010 heeft eiser bezwaar gemaakt tegen dit besluit. De medisch adviseur van verweerder heeft de beperkingen van eiser weergegeven in zijn rapport van 17 november 2010. Op 20 december 2010 heeft verweerder een conceptbesluit opgesteld. In dit besluit wordt aangegeven dat eiser met ingang van 13 september 2010 aangewezen is op persoonlijke verzorging klasse 7, 16 tot 19,9 uur per week. Dit aantal uren is vastgesteld aan de hand van de door eiser opgestuurde zorginventarisatie. De conceptbeslissing is ter kennisname aan eiser gezonden en voorgelegd aan het College voor zorgverzekeringen (CVZ). Op 2 maart 2011 heeft het CVZ advies uitgebracht. Bij besluit van 14 maart 2011 heeft verweerder aangegeven dat eiser aangewezen is op persoonlijke verzorging klasse 6, 13 tot 15,9 uur per week. Bij besluit van 23 maart 2011 heeft verweerder het besluit van 14 maart 2011 (impliciet) herroepen en opnieuw bepaald dat verzoeker persoonlijke verzorging klasse 6 nodig heeft. Wel worden nu de proceskosten tot een bedrag van € 437,-- vergoed. In dit besluit staat ook dat er ex tunc is getoetst omdat een ex-nunc-toetsing in het nadeel van eiser zou uitvallen. Per 1 januari 2011 bestaat de mogelijkheid om een ZZP VG08 af te geven. Verweerder heeft dit ZZP niet afgegeven omdat ook in dit ZZP niet het aantal door eiser gewenste uren persoonlijke verzorging wordt geleverd. 2. Eiser heeft, zakelijk weergeven, aangevoerd dat verweerder ten onrechte ex-tunc heeft getoetst. Eiser is van mening dat het ZZP VG08 wel in zijn zorgbehoefte voorziet. 3. Artikel 6 van de AWBZ luidde ten tijde hier van belang: “1. De verzekerden hebben aanspraak op zorg ter voorkoming van ziekten en ter voorziening in hun geneeskundige behandeling, verpleging en verzorging. Tot deze zorg behoren voorzieningen tot behoud, herstel of ter bevordering van de arbeidsgeschiktheid of strekkende tot verbetering van levensomstandigheden, alsmede maatschappelijke dienstverlening. 2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden aard, inhoud en omvang van de zorg waarop aanspraak bestaat, geregeld, en kunnen voor het tot gelding brengen van de aanspraken voorwaarden worden gesteld. (…)” Artikel 9a van de AWBZ luidde ten tijde van belang: “1.Burgemeester en wethouders voorzien erin dat in hun gemeente ten behoeve van de inwoners een onafhankelijk indicatieorgaan werkzaam is, dat kosteloos besluit of een inwoner is aangewezen op een van de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen vormen van zorg. 2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld over de samenstelling en de werkwijze van het indicatieorgaan, alsmede over de geldigheidsduur van besluiten als bedoeld in het eerste lid. (…) 4. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen aan indicatieorganen werkzaamheden worden opgedragen die verband houden met de taken die bij de wet zijn opgedragen. (…)” Artikel 9b van de AWBZ luidde ten tijde van belang: “1. Aanspraak op zorg, aangewezen ingevolge artikel 9a, eerste lid, bestaat slechts indien en gedurende de periode waarvoor het bevoegde indicatieorgaan op een door de verzekerde ingediende aanvraag heeft besloten dat deze naar aard, inhoud en omvang op die zorg is aangewezen. (…).” Artikel 2 van het Besluit zorgaanspraken AWBZ luidde ten tijde van belang: “1. De verzekerde heeft, behoudens voor zover het zorg betreft die kan worden bekostigd op grond van een andere wettelijke regeling of een zorgverzekering als bedoeld in de Zorgverzekeringswet, aanspraak op: a. persoonlijke verzorging als omschreven in artikel; b. verpleging als omschreven in artikel 5; c. begeleiding als omschreven in artikel 6; (…) e. verblijf als omschreven in artikel 9;(…) g. vervoer als omschreven in artikel 10; (…) 3. De aanspraak op zorg bestaat slechts voor zover de verzekerde, gelet op zijn behoefte en uit een oogpunt van doelmatige zorgverlening, redelijkerwijs daarop is aangewezen. Bij ministeriële regeling kan de aanspraak op de zorg, bedoeld in het eerste lid, nader worden geregeld en afhankelijk worden gesteld van daarbij te stellen voorwaarden.” Artikel 9 van het Besluit zorgaanspraken AWBZ luidde ten tijde van belang: “1. Verblijf omvat verblijf in een instelling met samenhangende zorg bestaande uit persoonlijke verzorging, verpleging, begeleiding of behandeling, voor een verzekerde met een somatische, psychogeriatrische of psychiatrische aandoening of beperking of een verstandelijke, lichamelijke of zintuiglijke handicap, indien die verzekerde aangewezen is op een beschermende woonomgeving, een therapeutisch leefklimaat of permanent toezicht. (…)” Artikel 1 van het Zorgindicatiebesluit luidde ten tijde van belang: “In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: (…) d. indicatiebesluit: het besluit van een indicatieorgaan waarbij beoordeeld wordt of en in welke omvang een zorgvrager in aanmerking komt voor een of meer vormen van zorg als bedoeld in artikel 2; e. het besluit: het Besluit zorgaanspraken AWBZ; f. cliëntprofiel: een profiel van zorgvragers met een vergelijkbare zorgbehoefte en beperkingen op dezelfde terreinen, bij wie de verzorgings-, verplegings-, begeleidings- of behandelingsdoelen naar aard en inhoud overeenkomen en die op verblijf als bedoeld in artikel 9, eerste en tweede lid, of artikel 13, tweede lid, van het besluit, of zijn aangewezen.” Artikel 6 van het Zorgindicatiebesluit luidde ten tijde van belang: “Voor zover dit voor het nemen van een indicatiebesluit van belang is, wordt onderzoek verricht naar: a. de algemene gezondheidstoestand van de zorgvrager; b. de beperkingen die de zorgvrager in zijn functioneren ondervindt als gevolg van een somatische, psychogeriatrische of psychiatrische aandoening of beperking, of een verstandelijke, lichamelijke of zintuiglijke handicap; c. de woning en de woonomgeving van de zorgvrager; d. het psychisch en sociaal functioneren van de zorgvrager; e. de sociale omstandigheden van de zorgvrager; f. de aard en de omvang van de aan de zorgvrager geboden professionele en niet-professionele hulp en zorg en de mogelijkheden tot continuering en uitbreiding daarvan; g. welk cliëntprofiel het beste bij de zorgvrager past.” Artikel 13 van het Zorgindicatiebesluit luidde ten tijde van belang: “1. Indien een zorgvrager is aangewezen op een vorm van zorg of vormen van zorg als bedoeld in artikel 2, worden in het indicatiebesluit aangegeven: a. de vorm van zorg of vormen van zorg waarop de zorgvrager is aangewezen, b. de aandoening, beperking of handicap als gevolg waarvan de zorgvrager op de vorm van zorg of vormen van zorg is aangewezen, en c. de hoeveelheid zorg in tijd per zorgvorm. 2. In afwijking van het eerste lid worden indien een zorgvrager is aangewezen op verblijf als bedoeld in artikel 9, eerste lid, (…) in het indicatiebesluit aangegeven: a. het verblijf of voortgezet verblijf met de daarbij behorende samenhangende zorg waarop de zorgvrager is aangewezen, b. de aandoening, beperking of handicap als gevolg waarvan de zorgvrager op het verblijf of voortgezet verblijf met de daarbij behorende samenhangende zorg is aangewezen, c. het bij de zorgvrager best passende cliëntprofiel, en d. de omvang van de samenhangende zorg. (…)” Artikel 1 van de Regeling zorgaanspraken AWBZ luidde ten tijde van belang: “In deze regeling wordt verstaan onder: (…) e. cliëntprofiel: een profiel als omschreven in bijlage 2 van deze regeling, van zorgvragers met een vergelijkbare behoefte aan met verblijf samenhangende zorg en met vergelijkbare beperkingen op dezelfde terreinen, bij wie de verzorgings-, verplegings-, begeleidings- of behandelingsdoelen naar aard en inhoud overeenkomen; f. zorgzwaartepakket (ZZP): naar aard, inhoud en omvang bij een cliëntprofiel passende samenhangende zorg als omschreven in bijlage 2 van deze regeling.” Artikel 1a van de Regeling zorgaanspraken AWBZ luidde ten tijde van belang: “De verzekerde die is aangewezen op verblijf als bedoeld in artikel 9, eerste en tweede lid, van het Besluit, heeft aanspraak op zorg die is opgenomen in het zorgzwaartepakket, behorend bij het cliëntprofiel waarin hij het best past.” 4. De rechtbank stelt vast dat het geschil beperkt is tot de vraag of eiser met ingang van 1 januari 2011 in aanmerking moet worden gebracht voor een ZZP VG08. Niet ter discussie staat dat verweerder met ingang van 1 januari 2011 een ZZP kan toekennen. Verweerder heeft in het bestreden besluit aangegeven dat hij voor eiser geen ZZP heeft geïndiceerd omdat ook in een ZZP VG08 niet het door eiser gewenste aantal uren persoonlijke verzorging wordt geleverd. Verweerder heeft eiser in bezwaar echter niet een mogelijke keuze voor het ZZP VG08 voorgelegd. Verweerder heeft ook niet onderzocht of eiser in zijn zorgbehoefte kan voorzien met een ZZP VG08. Nu eiser in beroep zelf heeft aangegeven dat hiermee wel tegemoet wordt gekomen aan zijn zorgbehoefte, komt het bestreden besluit wegens een motiverings- en zorgvuldigheidsgebrek voor vernietiging in aanmerking. Met het oog op finale geschilbeslechting zal de rechtbank de zaak verder inhoudelijk behandelen. De rechtbank stelt vast dat de medisch adviseur van het CVZ heeft vastgesteld dat, uitgaande van de beleidsregels van 2011, het ZZP VG08 qua cliëntprofiel het best passend is voor eiser. Verweerder heeft niet overeenkomstig dit advies beslist. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder aangegeven dat een ZZP VG08 alleen bedoeld is voor bedlegerige verzekerden en dat hiervan geen sprake is bij eiser. Als een ZZP geïndiceerd zou worden dan zou dit volgens verweerder een ZZP VG05 zijn. Dit ZZP is voor eiser nadeliger dan een indicatie in functies en klassen. Daarom blijft verweerder van mening terecht in functies en klassen geïndiceerd te hebben. De rechtbank is van oordeel dat de stelling van verweerder dat het ZZP VG08 alleen bedoeld is voor bedlegerige verzekerden niet nader is onderbouwd en ook geen steun vindt in de tekst van het cliëntprofiel van het ZZP VG08. In dat profiel is immers aangegeven: ‘Ten aanzien van mobiliteit is overname noodzakelijk. Cliënten zijn niet mobiel. Zowel binnen als buitenshuis zijn cliënten volledig afhankelijk van een (elektrische) rolstoel, omgevingsbesturing en hulpmiddelen.’. In het profiel is dus niet opgenomen dat een cliënt bedlegerig moet zijn. De rechtbank ziet ook geen aanknopingspunten om de bewoordingen in het profiel op die beperkte wijze uit te leggen. Het verwijzen naar het gebruik van een rolstoel wijst eerder op het tegendeel. Gelet op het bovenstaande moet het er naar het oordeel van de rechtbank voor worden gehouden dat ook niet-bedlegerige personen in aanmerking kunnen komen voor ZZP VG08. De rechtbank constateert dat verweerder in het bestreden besluit heeft opgenomen dat eiser alleen met hulp kan lopen, rolstoelafhankelijk is en deze niet zelf kan bedienen. Soms gebruikt eiser een looprek en hij beweegt zich thuis en op de dagbesteding zittend op de grond voort. De rechtbank neemt verder in aanmerking dat in het cliëntprofiel in ZZP VG05 staat vermeld dat op het gebied van mobiliteit hulp nodig kan zijn, vooral bij het verplaatsen buitenshuis. De rechtbank is van oordeel dat de hierboven beschreven beperkingen die eiser ondervindt op het gebied van mobiliteit beter passen in ZZP VG08 dan in ZZP VG05. Ten aanzien van de overige aspecten van het cliëntprofiel van het ZZP VG08 is eiser niet tegengeworpen dat hij daar niet aan zou voldoen en is ook anderszins niet gebleken dat eiser niet in het profiel van het ZZP VG08 zou passen. Gelet op het bovenstaande ziet de rechtbank geen aanleiding voor verweerder om af te wijken van het advies van de medisch adviseur van het CVZ. 5. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, dient het beroep gegrond verklaard te worden en het bestreden besluit vernietigd te worden. Om de procedure niet langer te laten duren dan strikt noodzakelijk is en omdat eiser in beroep heeft aangegeven dat een ZZP VG08 in zijn zorgbehoefte tegemoetkomt, zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien door te bepalen dat met ingang van 1 januari 2011 een indicatie wordt gegeven voor een ZZP VG08 en te bepalen dat haar uitspraak in de plaats komt van het bestreden besluit. Nu in het primaire besluit een onjuist ZZP is toegekend, dient het primaire besluit te worden herroepen voor zover het betrekking heeft op de indicatie vanaf 1 januari 2011. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat met ingang van 1 januari 2011 een indicatie voor een ZZP VG08 wordt gegeven. 6. Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient het griffierecht aan eiser te worden vergoed. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.311,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 1 punt voor het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 437,- en een wegingsfactor 1). Hierbij merkt de rechtbank op dat verweerder de proceskosten in bezwaar al aan eiser heeft betaald. Feitelijk dient verweerder alleen nog de proceskosten in beroep te betalen. Omdat aan eiser een toevoeging is verleend, moet verweerder het bedrag van de proceskosten betalen aan de griffier van de rechtbank, waarvoor een acceptgiro zal worden toegezonden. De rechtbank kan het verzoek van eiser om schadevergoeding in de vorm van wettelijke rente thans niet toewijzen, omdat nog niet kan worden vastgesteld dat eiser aanspraak heeft op een nabetaling op basis van deze uitspraak. Eiser zal zich met deze uitspraak eerst moeten wenden tot het zorgkantoor in zijn regio om de kosten van de extra geïndiceerde zorg vergoed te krijgen. Pas als het zorgkantoor op basis van deze uitspraak gewijzigde besluiten heeft genomen over de extra geïndiceerde zorg over het jaar 2011 kan worden vastgesteld of er sprake is van een nabetaling. Het verzoek om schadevergoeding wordt dan ook afgewezen.