ECLI:NL:RBBRE:2011:BP9982

RECHTBANK BREDA Sector bestuursrecht, team bestuursrecht procedurenummer: 10 / 4833 WRO uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak van de stichting Stichting Vogels in Brabant, gevestigd te Vught, eiseres sub 1, de stichting Stichting Samenwerkingsverband van Westbrabantse Vogelwerkgroepen, gevestigd te Roosendaal, eiseres sub 2, de vereniging IVN Vogel- en Natuurbescherming Etten-Leur en omstreken, gevestigd te Etten-Leur, eiseres sub 3, de vereniging West Brabantse Vogelwerkgroep, gevestigd te Breda, eiseres sub 4, gemachtigde mr. J.E. Dijk, tegen het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Etten-Leur, verweerder. Eiseres sub 1 heeft op 9 november 2010 beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder van 21 september 2010 met kenmerk BR2007-398 (bestreden besluit), zoals ter inzage gelegd van 30 september 2010 tot en met 10 november 2010, inhoudende de verlening van vrijstelling van het bestemmingsplan en de verlening van een reguliere bouwvergunning aan de besloten vennootschap Windpark Zwartenberg B.V. (vergunninghoudster) voor de oprichting van vijf windmolens in lijnopstelling nabij de [locatie windmolens]. Het beroepschrift is mede ingediend namens de eiseressen sub 2 tot en met 4. De rechtbank heeft vergunninghoudster op haar verzoek aangemerkt als partij in de zin van artikel 8:26, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Op 22 december 2010 heeft verweerder een verweerschrift ingediend. Verder heeft verweerder een stuk ingezonden waarvan hij wenste dat de kennisneming werd beperkt tot de rechtbank. Bij beslissing van 11 februari 2011 heeft de enkelvoudige kamer van de rechtbank bepaald dat een beperking van de kennisneming van het betreffende stuk tot de rechtbank niet gerechtvaardigd is. De rechtbank heeft het betreffende stuk aan verweerder teruggezonden. Verweerder heeft het betreffende document alsnog in het geding gebracht bij gelegenheid van de behandeling ter zitting. Het beroep is behandeld ter zitting van 14 februari 2011. Daarbij waren namens eiseressen de bestuursleden [bestuurslid 1] en [bestuurslid 2] van eiseres sub 1 aanwezig, bijgestaan door mr. J.E. Dijk, advocaat te Haarlem. Verweerder werd vertegenwoordigd door [woordvoerder verweerder 1], [woordvoerder veweerder 2] en [woordvoerder verweerder 3]. Namens vergunninghoudster werd het woord gevoerd door [woordvoerder vergunninghoudster], bijgestaan door mr. ing. [naam mr. ing.] en vergezeld door [medewerker Bureau Waardenburg] van Bureau Waardenburg. 2.1 Op grond van de gedingstukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden. Op 29 november 2007 heeft verweerder van WEOM B.V. een aanvraag om bouwvergunning ontvangen met betrekking tot de oprichting van vijf windturbines in een lijnopstelling en met toebehoren (zoals wegen, kabels en een transformatorhuisje) nabij de [locatie windmolens], ten noorden van de bebouwde kom van Etten-Leur. Op 5 maart 2008 heeft verweerder in diverse huis-aan-huisbladen met een publicatie kennis gegeven van zijn voornemen om ‘middels verlening van vrijstelling ex artikel 19 lid 1 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening’ medewerking te verlenen aan voornoemd project. Daarbij is medegedeeld dat ‘de op het project betrekking hebbende stukken (ruimtelijke onderbouwing met bijlagen, concept aanvraag verklaring van geen bezwaar en concept besluit)’ met ingang van 6 maart 2008 gedurende zes weken ter inzage liggen en dat gedurende deze periode zienswijzen naar voren kunnen worden gebracht. Vervolgens hebben de eiseressen sub 3 en 4 zienswijzen naar voren gebracht. Op 25 mei 2009 heeft verweerder aan gedeputeerde staten van de provincie Noord-Brabant verzocht om afgifte van een verklaring van geen bezwaar als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO). In zijn aan verweerder gerichte brief van 17 augustus 2009 hebben gedeputeerde staten laten weten dat zij voornemens zijn de gevraagde verklaring van geen bezwaar te weigeren indien de verstorende werking van de windturbines op fauna niet zal worden gecompenseerd. Vervolgens heeft er overleg plaatsgevonden tussen vergunninghoudster, verweerder en gedeputeerde staten, in het bijzonder over natuurcompensatie. Dit overleg heeft uiteindelijk geresulteerd in afgifte door gedeputeerde staten van een verklaring van geen bezwaar van 14 september 2010. Na het volgen van een uitgebreide openbare voorbereidingsprocedure heeft verweerder bij het bestreden besluit vrijstelling van het bestemmingsplan en bouwvergunning verleend voor het project, een en ander onder voorwaarden. Op verzoek van WEOM B.V. is de vrijstelling en bouwvergunning verleend aan vergunninghoudster. 2.2 In beroep hebben eiseressen tegen het bestreden besluit aangevoerd dat het vergunde project natuurwaarden aantast door verstoring, voornamelijk van broedende en foeragerende vogels, dat zij niet in staat zijn geweest om het compensatieplan te beoordelen, dat met de plaatsing van de vijf windturbines geen groot maatschappelijk belang wordt gediend en dat er voor een dergelijk initiatief alternatieven zijn te bedenken die niet leiden tot aantasting of verstoring van de groene of ecologische hoofdstructuur. Verder had beter onderzoek naar de gevolgen voor vleermuizen moeten plaatsvinden. Behalve het hoge risico voor vogels en vleermuizen om in de sterke luchtstroom van de wieken te sneuvelen, lopen de meervleermuizen extra risico, hetgeen in de gevolgde procedure niet in beeld is gebracht. Het steken van geld in een slechter functionerende ecologische hoofdstructuur is verspilling van gemeenschapsgeld. Verder hebben eiseressen verwezen naar hun eerder ingediende zienswijzen. Ter zitting is namens eiseressen aangevoerd dat een ontheffing op grond van de Flora- en Faunawet nodig is omdat windturbines schade toebrengen aan de aanwezige vleermuizenpopulatie. 2.3 Uit de gedingstukken en de behandeling ter zitting leidt de rechtbank af dat verweerder zowel het vrijstellingsverzoek als de bouwaanvraag met een uniforme openbare voorbereidingsprocedure als bedoeld in afdeling 3.4 van de Awb heeft voorbereid. Op grond hiervan oordeelt de rechtbank dat het bestreden besluit vatbaar is voor beroep. 2.4 De rechtbank ziet zich allereerst gesteld voor de vraag naar de ontvankelijkheid van het namens eiseressen ingestelde beroep. Het bestreden besluit is namelijk voorbereid met een uniforme openbare voorbereidingsprocedure en in die voorbereidingsprocedure zijn alleen zienswijzen ingediend door de eiseressen sub 3 en 4, niet door eiseressen sub 1 en 2. Op grond van artikel 6:13 van de Awb moet het beroep van eiseressen sub 1 en 2 niet-ontvankelijk worden verklaard indien hen kan worden verweten dat zij geen zienswijzen hebben ingediend. Naar het oordeel van de rechtbank kan hen in dit geval geen verwijt worden gemaakt. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat uit de publicaties van 5 maart 2008 niet valt af te leiden dat verweerder ook de bouwvergunningverlening met een uniforme openbare voorbereidingsprocedure wilde voorbereiden. Onder deze omstandigheden mochten eiseressen sub 1 en 2 in maart en april 2008 menen dat een te verlenen bouwvergunning vatbaar voor bezwaar zou zijn en dat in die bezwaarprocedure de rechtmatigheid van de vrijstelling – en de in dat kader verleende verklaring van geen bezwaar – ter discussie zou kunnen worden gesteld. Op dit punt verwijst de rechtbank naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 4 juli 2007 (LJN: BA8695). Dat betekent dat het beroep van alle eiseressen ontvankelijk wordt geacht. 2.5 De rechtbank onderzoekt thans of het bestreden besluit rechtens stand kan houden. 2.6 Met ingang van 1 juli 2008 is de WRO vervallen en vervangen door de Wet ruimtelijke ordening (Wro). Met ingang van 1 oktober 2010 zijn de Wro en de Woningwet weer ingrijpend gewijzigd als gevolg van de inwerkingtreding van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) per die datum. Het bestreden besluit moet echter worden getoetst aan de WRO en de Woningwet zoals deze wetten laatstelijk vóór 1 juli 2008 golden, aangezien de aanvraag reeds op 29 november 2007 door verweerder is ontvangen. Dit vloeit voort uit het bij de Wro en de Wabo behorende overgangsrecht. 2.7 Artikel 44 van de Woningwet bepaalt dat een bouwvergunning uitsluitend kan en in dat geval ook móet worden geweigerd indien het bouwplan in strijd is met het Bouwbesluit, met de bouwverordening, met het bestemmingsplan of met redelijke eisen van welstand. Op grond van artikel 19, eerste lid, van de WRO kan de gemeenteraad ten behoeve van de verwezenlijking van een project vrijstelling verlenen van het geldende bestemmingsplan, mits dat project is voorzien van een goede ruimtelijke onderbouwing en vooraf van gedeputeerde staten de verklaring is ontvangen dat zij tegen het verlenen van vrijstelling geen bezwaar hebben. De gemeenteraad kan deze vrijstellingsbevoegdheid delegeren aan burgemeester en wethouders. Op grond van artikel 19, vierde lid, van de WRO wordt vrijstelling krachtens het eerste lid niet verleend voor een project dat wordt uitgevoerd in een gebied waarvoor a. het bestemmingsplan niet tijdig overeenkomstig artikel 33, eerste lid, is herzien of b. geen vrijstelling overeenkomstig artikel 33, tweede lid, is verleend, tenzij voor het gebied een voorbereidingsbesluit geldt of een ontwerp voor een herziening ter inzage is gelegd. 2.8 Op grond van het bestemmingsplan ‘Buitengebied’ van de gemeente Etten-Leur rust op de beoogde bouwlocatie de bestemming ‘agrarisch gebied met landschappelijke waarden, openheid’, op de plankaart aangeduid met de afkorting -Alo-. Aldus is die locatie bestemd voor agrarische bedrijfsvoering met bijbehorende bedrijfsgebouwen en bouwwerken en voor behoud, versterking en/of herstel van de landschappelijke openheid. De realisering van vijf windturbines met bijbehorende voorzieningen op deze locatie is dan ook in strijd met de geldende bestemming. Deze strijdigheid met het bestemmingsplan kan worden weggenomen als door het bevoegde bestuursorgaan vrijstelling van het bestemmingsplan wordt verleend. Aan een vrijstellingsbesluit op grond van artikel 19, eerste lid, van de WRO moet een goede ruimtelijke onderbouwing ten grondslag liggen. Verder moeten gedeputeerde staten een verklaring van geen bezwaar hebben afgegeven. Vanwege de leeftijd van het ter plaatse geldende bestemmingsplan moet tevens door de gemeenteraad een voorbereidingsbesluit zijn genomen. De rechtbank constateert dat het bestreden besluit is gebaseerd op een ruimtelijke onderbouwing, dat gedeputeerde staten een verklaring van geen bezwaar hebben afgegeven en dat voor de bouwlocatie een voorbereidingsbesluit van kracht was. Verder constateert de rechtbank dat de gemeenteraad de bevoegdheid tot het verlenen van vrijstelling ten behoeve van de realisering van windturbines heeft gedelegeerd aan verweerder. Aan alle formele vereisten voor het verlenen van deze vrijstelling is daarmee op zichzelf voldaan. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de vrijstelling op goede gronden is verleend. 2.9 Uit de beroepsgronden en het verhandelde ter zitting blijkt dat eiseressen betwisten dat verweerder gebruik mocht maken van de door gedeputeerde staten afgegeven verklaring van geen bezwaar. Daaromtrent overweegt de rechtbank het volgende. 2.9.1 Gedeputeerde staten hanteren beleid bij de toetsing van projecten die leiden tot aantasting van natuurwaarden. Dat beleid is neergelegd in de Beleidsregel natuurcompensatie (Beleidsregel), zoals door gedeputeerde staten vastgesteld op 22 november 2005 en nadien op de wettelijk voorgeschreven wijze bekendgemaakt. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Beleidsregel is het natuurcompensatiebeginsel onder meer van toepassing bij verzoeken om afgifte van een verklaring van geen bezwaar ex artikel 19 van de WRO voor ruimtelijke ingrepen die leiden tot aantasting van actuele natuur- en landschappelijke waarden binnen de GHS en AHS-landschap (sub a), en tot aantasting van natuur- en landschappelijke waarden binnen gebieden die in vigerende bestemmingsplannen zijn bestemd als bos- of natuurgebied (sub c). Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Beleidsregel dient de initiatiefnemer bij verlies van natuur- en/of landschapswaarden als gevolg van een onontkoombare aantasting een natuur-compensatieplan in de zin van artikel 1, aanhef en onder 1 op te stellen. Ingevolge artikel 3, derde lid, van de Beleidsregel moet het natuurcompensatieplan worden gekoppeld aan het bestemmingsplan waarin de compensatie wordt geregeld. Artikel 3, vijfde lid, van de Beleidsregel stelt negen nader omschreven eisen aan natuur-compensatieplannen, en verwijst in dit verband naar het bepaalde in artikel 7. Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Beleidsregel wordt de planologische verankering van de natuurcompensatie geregeld in een bestemmingsplan. Op grond van artikel 12 van de Beleidsregel – voor zover hier relevant – zijn gedeputeerde staten bevoegd om af te wijken van de Beleidsregel indien de uitvoering van enige bepaling van deze regeling onredelijke gevolgen heeft in relatie tot het doel dat deze regeling dient. 2.9.2 Ten tijde van het nemen van het bestreden besluit gold de – op 23 april 2010 door provinciale staten van de provincie Noord-Brabant vastgestelde, en nadien op de wettelijk voorgeschreven wijze bekendgemaakte – Verordening ruimte Noord-Brabant (Verordening). Ingevolge artikel 3.1.12, eerste lid, van de Verordening stellen gedeputeerde staten nadere regels inzake het verlies van ecologische waarden. Artikel 3.1.12, tweede lid, van de Verordening bepaalt dat de Beleidsregel wordt aangemerkt als die nadere regels zolang dergelijke nadere regels nog niet zijn vastgesteld en in werking getreden. 2.9.3 De rechtbank constateert dat gedeputeerde staten ten tijde van het nemen van het bestreden besluit geen nadere regels als bedoeld in artikel 3.1.12, eerste lid, van de Verordening hadden vastgesteld en dat om die reden de voorschriften van de Beleidsregel moesten worden aangemerkt als nadere regels in de zin van artikel 3.1.12, eerste lid, van de Verordening. Dit leidt de rechtbank tot de conclusie dat de bepalingen van de Beleidsregel ten tijde van het nemen van het bestreden besluit moesten worden gekwalificeerd als algemeen verbindende voorschriften. Onder verwijzing naar onder meer artikel 2, eerste lid, van de Beleidsregel onderschrijft de rechtbank het standpunt van gedeputeerde staten dat het natuurcompensatiebeginsel op het onderhavige project van toepassing is. Uit de ruimtelijke onderbouwing blijkt immers dat de oprichting van de vijf windturbines onvermijdelijk leidt tot aanvaringen door vogels en vleermuizen en daarmee tot een hogere sterfte onder die dieren dan zonder deze windturbines het geval zou zijn, en aldus worden de bestaande en toekomstige natuurwaarden in de aangrenzende ecologische hoofdstructuur (EHS) negatief beïnvloed. De rechtbank voegt hieraan toe dat verweerder voornoemd standpunt van gedeputeerde staten heeft gevolgd door in het bestreden besluit uitdrukkelijk naar de verklaring van geen bezwaar te verwijzen. Het kiezen van een andere benadering door verweerder zou ertoe geleid hebben dat gedeputeerde staten de vereiste verklaring van geen bezwaar zouden hebben geweigerd. Uit artikel 3, vijfde lid, aanhef en onder e, van de Beleidsregel – bezien in samenhang met artikel 7, eerste lid, van deze Beleidsregel – vloeit voort dat een natuurcompensatieplan moet voorzien in een planologische verankering van de natuurcompensatie. Het procesdossier bevat geen document dat aan deze eis voldoet. Ook de compensatieovereenkomst kan niet als zo’n document worden aangemerkt. Deze overeenkomst vormt immers slechts een garantie dat feitelijk compensatie zal plaatsvinden, en niet tevens dat de compensatie door middel van een bestemmingsplan duurzaam planologisch wordt verankerd. Gedeputeerde staten hebben niet gemotiveerd waarom in dit geval is afgeweken van het bepaalde in artikel 7, eerste lid, van de Beleidsregel. Ook overigens is de rechtbank niet gebleken van feiten of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat het onredelijk bezwarend is om de voor het project noodzakelijke natuurcompensatie in een bestemmingsplan te verankeren. Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat de verklaring van geen bezwaar is afgegeven in strijd met de voorschriften in de Beleidsregel, en daarmee dat verweerder geen gebruik van de verklaring van geen bezwaar had mogen maken. Door de verklaring van geen bezwaar toch zonder specifieke toelichting aan het bestreden besluit ten grondslag te leggen, heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel. 2.10 De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met de artikelen 3:2 en 3:46 van de Awb. Gelet hierop ziet de rechtbank geen aanleiding tot bespreking van de andere beroepsgronden. Met inachtneming van deze uitspraak moet verweerder een nieuwe beslissing nemen op de inleidende aanvraag van WEOM B.V. van 29 november 2007. 2.11 Nu het beroep gegrond wordt verklaard, moet het griffierecht aan eiseressen worden vergoed. Tevens zal de rechtbank verweerder veroordelen in de proceskosten van eiseressen, die op basis van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden vastgesteld op het hieronder opgenomen bedrag. De rechtbank: verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit; gelast dat verweerder aan eiseressen het door hen betaalde griffierecht van € 298,- vergoedt; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseressen tot een bedrag van € 437,-. Aldus gedaan door mr. Th. Peters, voorzitter, en mrs. C.A.F. van Ginneken en M.C. Woudstra, leden, en ondertekend door de voorzitter en door mr. M.A.M. de Baar, griffier. De griffier, De rechter, Uitgesproken in het openbaar op 28 maart 2011. Tegen deze uitspraak kunnen partijen en andere belanghebbenden hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn daarvoor bedraagt zes weken en vangt aan op de dag na verzending van deze uitspraak. Op grond van artikel 1.6a van de Crisis- en herstelwet kunnen na deze termijn van zes weken geen beroepsgronden meer worden aangevoerd. Afschrift verzonden op: 29 maart 2011