ECLI:NL:RBBRE:2011:5987
RECHTBANK BREDA
Team kanton Breda
zaak/rolnr.: 590643 CV EXPL 10-1810
vonnis d.d. 2 maart 2011
inzake
de stichting STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS VOOR DE GROOTHANDEL IN LEVENSMIDDELEN,
gevestigd te Heerlen,
eiseres,
gemachtigde: prof. dr. E. Lutjens, advocaat te Amsterdam,
tegen
1de besloten vennootschap HANOS-ISPC BREDA B.V.,
gevestigd te Apeldoorn, kantoorhoudende te (4825 AL) Breda, Kalshoven 25,
2. de besloten vennootschap GOG BREDA B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te (4825 AL) Breda, Kalshoven 25,
gedaagden,
gemachtigde: mr. B.J. van Hees, advocaat te ’s-Hertogenbosch.
1 Het verloop van het geding
De procesgang blijkt uit de volgende stukken:
de dagvaarding van 25 februari 2010 met producties;
de conclusie van antwoord met producties;
de conclusie van repliek met producties;
e conclusie van dupliek;
de pleitnota van de gemachtigde van eiseres;
de pleitnota van de gemachtigde van gedaagden;
de aantekeningen van de griffier van hetgeen ter terechtzitting van het op 1 december 2010 gehouden pleidooi voorts door partijen is aangevoerd.
2.1 Eiseres (verder te noemen Bpf GIL) vordert – kort gezegd – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht te verklaren dat gedaagde sub 1 (verder te noemen Hanos-ISPC) en/of gedaagde sub 2 (verder te noemen GOG) over de jaren 2001 tot en met 2009 vallen onder en derhalve gebonden zijn aan de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit van de Minister van Sociale zaken en Werkgelegenheid tot deelneming in het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Groothandel in Levensmiddelen, alsmede bijgevolg verplicht zijn tot naleving van de statuten en reglementen van dit Bedrijfstakpensioenfonds;
2. Hanos-ISPC en GOG hoofdelijk te veroordelen aan Bpf GIL te betalen de verschuldigde pensioenpremies over de jaren 2001 tot en met 2007, begroot op een bedrag van € 9.385.634,46, te vermeerderen met de wettelijke rente inzake handelstransacties vanaf 17 november 2009 tot aan dag der algehele voldoening, tevens te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten ter hoogte van 15% over € 9.385.634,46, dan wel gedaagden te veroordelen tot betaling van deze bedragen uit hoofde van onrechtmatige daad;
3. Hanos-ISPC en GOG hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.
2.2 Gedaagden hebben primair geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van Bpf GIL en subsidiair tot toewijzing zonder uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, althans aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat Bpf-GIL zekerheid stelt tot het in het vonnis opgenomen bedrag, met veroordeling van Bpf-GIL in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.1 Tussen partijen staan de volgende feiten vast.
. Bpf GIL is een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf 2000). Bpf-GIL verricht haar taken sinds 1964. Met ingang van dit jaar is deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds verplicht gesteld.
. Hanos-ISPC is de formele rechtsopvolgster van de besloten vennootschap Hanos Breda B.V. Hanos-ISPC behoort sinds medio 2009 tot de Hanos-Groep, een groothandelsorganisatie met ruim dertien vestigingen in Nederland.
. GOG is de formele rechtsopvolgster van de besloten vennootschap ISPC Breda B.V. en is op hetzelfde adres gevestigd als Hanos-ISPC.
. In het handelsregister van de Kamer van Koophandel staat bij de bedrijfsomschrijving van Hanos-ISPC geregistreerd dat Hanos-ISPC een groothandel en/of detailhandel voert in voedings- en genotmiddelen, vrijetijdsbestedingsartikelen, huishoudelijke goederen en andere natuurlijke, industriële en/of ambachtelijke producten. Voorts staat in het handelsregister vermeld dat het aantal werkzame personen bij Hanos-ISPC nul is.
. Voor GOG wordt in het handelsregister als bedrijfsomschrijving vermeld: “Groothandel volgens het cash and carrysysteem in horeca-benodigheden, zoals levensmiddelen, sterke- zwak-alcoholische- en alcoholvrije dranken, glas- en keramische artikelen, kookapparaten, kook-, bak- en braadgerei en papierwaren en aanverwante artikelen. Detailhandel in levensmiddelen, zwak-alcoholische en alcoholvrije dranken, glas- en keramische artikelen, textielgoederen, electrotechnische artikelen, koopapparaten, kook-, bak- en braadgerei en papierwaren en aanverwante artikelen.” In het handelsregister is verder opgenomen dat bij GOG 183 personen werkzaam zijn.
. Per 1 september 2009 zijn de werknemers die bij GOG werkzaam waren ondergebracht bij Hanos-ISPC.
. ISPC heeft een eigen pensioenvoorziening getroffen voor haar werknemers bij Reaal Verzekeringen. Met ingang van 1 januari 2010 heeft zij het pensioen van haar werknemers ondergebracht in de pensioenregeling van de Hanos-groep bij Nationale Nederlanden.
f. In november 2006 heeft Bpf GIL gedaagden, althans haar rechtsvoorgangers (verder gezamenlijk te noemen ISPC) aangeschreven met het verzoek een vragenformulier in te vullen, teneinde inzicht te krijgen in de bedrijfsactiviteiten van ISPC zodat zij kon bepalen of ISPC onder de werkingssfeer van Bpf GIL valt.
g. ISPC heeft dit vragenformulier op 28 februari 2007 ingevuld. Vervolgens heeft Bpf GIL aan ISPC medegedeeld dat zij blijkens eigen onderzoek van Bpf GIL valt onder de werkingssfeer van Bpf GIL. Bpf GIL heeft ISPC vervolgens met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2001 aangesloten bij haar bedrijfstakpensioenfonds.
h. Op 27 september 2007 heeft ISPC aan Bpf GIL bericht dat zij van mening is niet onder de werkingssfeer van Bpf GIL te vallen en heeft zij tevens een voorwaardelijk vrijstellingsverzoek ingediend op grond van de artikelen 2 en 6 van het Vrijstellingsbesluit Wet Bpf 2000. Bpf GIL heeft dit verzoek bij besluit van 6 maart 2008 afgewezen omdat ISCP daarbij volgens Bpf GIL geen uitzonderlijk belang had.
i. Bij brief van 12 juni 2008 heeft Bpf GIL aan ISPC verzocht om binnen twee weken de salarisgegevens te verstrekken op basis waarvan de verschuldigde premie door Bpf GIL kan worden berekend.
j. Op 12 januari 2009 heeft Bpf GIL ISPC een factuur toegezonden voor een bedrag van € 9.385.634,46 aan verschuldigde premie over de jaren 2001 tot en met 2007. Bpf GIL is bij de berekening van deze premie uitgegaan van de maximale pensioengrondslag per werknemer.
k. ISPC heeft begin 2009 bezwaar gemaakt tegen de beslissing van Bpf GIL van 6 maart 2008 tot afwijzing van het vrijstellingsverzoek. Bpf GIL heeft het bezwaar van ISPC uiteindelijk bij besluit van 27 oktober 2009 inhoudelijk ongegrond verklaard. Tegen deze beslissing is ISPC op 30 november 2009 in beroep gegaan bij de rechtbank Rotterdam, sector bestuursrecht.
l. Partijen hebben ondertussen begin 2009 onderhandeld over de mogelijkheid tot vrijwillige deelname van ISPC aan de pensioenregeling van Bpf GIL en de voorwaarden waaronder vrijstelling verleend kon worden van verplichte deelname in dit bedrijfstakpensioenfonds. Bij brief van 7 juli 2009 heeft Bpf GIL aan ISPC bevestigd dat een afloopvrijstelling kan worden verleend over de periode vanaf 1 januari 2001 tot 1 januari 2010, in het geval ISPC zich vrijwillig zou aansluiten bij Bpf GIL vanaf 1 januari 2010 en Bpf GIL het verzekeringstechnisch nadeel in rekening kan brengen bij ISPC. Bpf GIL heeft daarbij een concept uitvoeringsovereenkomst toegezonden.
m. ISPC heeft deze uitvoeringsovereenkomst niet getekend. Na overname van ISPC door de Hanos-Groep zijn de onderhandelingen gestaakt. ISPC heeft dit bij brief van 9 oktober 2009 aan Bpf GIL bevestigd.
n. Bpf GIL heeft vervolgens de incasso van de factuur van 12 januari 2009 hervat en ISPC verzocht deze voor 16 november 2009 te voldoen. ISPC heeft deze nota tot op heden niet voldaan.
o. Bpf GIL heeft op 23 november 2009 dertien vestigingen van de Hanos-Groep gedagvaard voor de kantonrechter te Amsterdam en daarbij gevorderd voor recht te verklaren dat deze vennootschappen ieder voor zich over het jaar 2009 gebonden zijn aan het verplichtstellingsbesluit en dus verplicht deelnemen aan Bpf GIL, alsmede om alle vennootschappen te veroordelen tot betaling van de pensioenpremie over 2009.
p. In opdracht van Bpf GIL heeft Providius, een expertisebureau voor loon- en premieschade, onderzoek gedaan naar de bedrijfsactiviteiten en omzetverdeling van Hanos-ISPC ten behoeve van de beoordeling of Hanos-ISPC valt onder de werkingssfeer van het Besluit verplichtstelling tot deelneming in het Bedrijfstakpensieonfonds voor de Groothandel in Levensmiddelen van de Minister van Sociale zaken en Werkgelegenheid van 11 augustus 2005. Providius heeft op 16 december 2009 aan Bpf GIL gerapporteerd.
q. In de rapportage van 16 december 2009 is onder meer het volgende opgenomen:
“Door ISPC en het Bedrijfstakpensioenfonds is daaropvolgend overeengekomen dat het onderzoek zich in eerste instantie zal beperken tot het jaar 2008.
(…)
Door ISPC is uit concurrentie overwegingen geweigerd toestemming te verlenen om, met in acht name van de geheimhoudingsverklaring, de omvang van de (basis)productgroepen in een procentuele verdeling van het totaal vast te leggen en in de rapportage op te nemen.
(…)
Tijdens het onderzoek is geen inzage verstrekt in de debiteuren administratie. Wel is inzicht gegeven in actuele debiteurenposities. Uit de verkregen toelichting en de digitale gegevens is gebleken dat de omzet van ISPC voor ongeveer 95% bestaat uit leveringen aan verbruikers in de horeca- en cateringbedrijven. De overige 5% betreft veelal leveringen aan scholieren/studenten die in het kader van een opleiding in de horeca- en hotelbranche, in opdracht van het opleidingsinstituut, met een eigen pas inkopen doen.
(…)
De door ISPC aan het onderzoek opgelegde beperkingen maakten het niet mogelijk om op basis van de cijfers in de 189 basis productgroepen, een procentuele omzetvergelijking met de GIL assortimentsgroepen te maken.
(…)
Vastgesteld is dat er sprake is van het geheel of gedeeltelijk kopen en verkopen van producten in tenminste 19 van de 24 aangegeven assortimentsgroepen.
(…)
Het aandeel van de omzet van het assortiment zoals geduid in de Verplichtstelling in verhouding tot de totale omzet, kan en mag, zoals geëist door ISPC, alleen in een totaalcijfer procentueel worden weergegeven. Hierbij dient te worden aangetekend dat volledige controle op de onderbouwing en juistheid van het ter inzage gegeven cijfermateriaal niet in voldoende mate heeft plaats gevonden. De door ISPC geleverde omzetcijfers werden onderbouwd met toegestane inzage in een digitaal vastgelegde administratie. Als gevolg hiervan kan de procentuele omzetverdeling alleen bij benadering worden aangegeven. De omzet van levensmiddelen, zoals genoemd in de assortimentsindeling volgens de Verplichtstelling is bij benadering circa 42% van de totale omzet.
(…)
De groothandel in levensmiddelen gericht op de binnen- en buitenhuishoudelijke markt, kent geen beperkende en/of verwijzende bepaling naar de groothandel in levensmiddelen zoals genoemd in artikel 2 sub a. en b., waarbij leveringen in tenminste 8 van de 24 in dat artikel genoemde assortimentsgroepen evenals de hierin benoemde groep van levensmiddelen van toepassing is. In het onderzoek is vastgesteld dat de omzet van levensmiddelen zijnde food producten, in dit onderzoek aangeduid als levensmiddelen Productgroep A en B (ongeacht de verpakkingsvorm), in totaal circa 90% bedraagt van de totale omzet van de onderneming.
Bevindingen
Op grond van het onderzoek over het jaar 2008, waarbij de toetsing van het Besluit Verplichtstelling tot deelneming in het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Groothandel in Levensmiddelen is uitgevoerd, is het volgende vastgesteld:
De onderneming voldoet aan de bepaling dat er sprake is van de verkoop van levensmiddelen in tenminste 8 van de 24 genoemde assortimentsgroepen van de Verplichtstelling.
De omzet van levensmiddelen, zoals genoemd in de assortimenstindeling volgens de Verplichtstelling, kan op grond van de geboden controlemogelijkheden, bij benadering worden vastgesteld op circa 42% van de totale omzet.
3. De onderneming verricht voor meer dan 50%, zijnde 90%, groothandelsactiviteiten van levensmiddelen (ongeacht de verpakkingsvorm) gericht op de binnen- en buitenhuishoudelijke markt en de omzet die wordt behaald met het verkopen van die levensmiddelen bestaat voor meer dan 50%, zijnde circa 90%, uit het verkopen aan wederverkopers en/of aan wederverkopers in retailondernemingen en/of verbruikers in horeca- en cateringbedrijven.”
4. r. ISPC heeft zich aangesloten bij de CAO voor de Groothandel in Horecaproducten (GHP).
5. s. De minister van Sociale zaken en werkgelegenheid heeft op 1 december 2008 een verzoek van de partijen bij de CAO GHP tot dispensatie van toepassing van de algemeen verbindend verklaarde CAO voor de Groothandel in Levensmiddelen (verder CAO GIL) afgewezen. Daartoe overweegt de minister dat niet is gebleken van zwaarwegende argumenten aan de zijde van partijen betrokken bij de Cao GHP, waardoor toepassing van de bedrijfstak-cao redelijkerwijze niet gevergd kan worden. De Minister heeft eerder bij besluiten van 4 juni 2008 en 29 mei 2008 soortgelijke dispensatieverzoeken van de partijen bij de CAO GHP afgewezen.
6. t. [naam accountant], accountant bij BDO, heeft in opdracht van ISPC onderzoek gedaan naar de berekening van de procentuele onderverdeling van de omzet van ISPC over 2008 zoals bedoeld in het verplichtstellingsbesluit 2005, waarbij zijn werkzaamheden onder andere waren het vaststellen dat de omzetstatistieken over 2008, zoals door GOG opgesteld, aansluiten op de financiële administratie van GOG alsmede dat deze omzetstatistieken een juiste en volledige weergave zijn van de categoriale omzetverdeling. In zijn rapport van 29 oktober 2009, concludeert Vogelaars dat de berekening van GOG cijfermatig juist is en is opgesteld in overeenstemming met de door Bpf GIL aangeleverde uitgangspunten en criteria en komt hij tot de volgende omzetverdeling:
“Omzet 2008 behaald in de categorieën genoemd in artikel 2
Verplichtstelling Deelneming in het Bedrijfstakpensioenfonds
voor de Groothandel in Levensmiddelen: 30,25%
Omzet 2008 behaald met producten en diensten buiten de werkingssfeer: 69,76%”
Verder concludeert [naam accountant]:
“Voor wat betreft de activiteiten als gesteld onder artikel 2b van de Verplichtstelling deelneming in BPF geldt hierbij tevens dat voor alle individuele activiteiten (van bakkerijgrondstoffen tot levensmiddelen gericht op de binnen- en buitenhuishoudelijke markt) kan worden bevestigd dat per activiteit het aandeel van de betreffende omzet beden de 50% van de totale omzet ligt.”
u. In juli 1999 heeft [naam onderzoeker] van PVF Pensioenen in opdracht van de stichting Stichting Vrijwillig Vervroegd Uittreden voor de Groothandel in Levensmiddelen, Zoetwaren, Tabak en/of Tabaksprodukten (verder te noemen Stichting VUT GIL) onderzoek gedaan naar de bedrijfsactiviteiten van (de rechtsvoorgangster van) ISPC. In zijn rapport van 18 augustus 1999 bericht hij de Stichting VUT GIL onder meer het volgende: “Werkgever verkoopt uitsluitend aan restaurants van het midden- tot het topsegment. Voor het gehele personeel is een pensioenvoorziening getroffen bij Zurich waarbij de werkgever 2/3 deel van de premie voor haar rekening neemt. (…) Hoewel ISPC op zich aan de assortimentseis voldoet wordt slechts ca. 25% van de omzet behaald uit de verkoop van produkten zoals genoemd in de cao. Duidelijk is dat de nadruk ligt op de verkoop van (dag) verse kwaliteitsproducten zoals vlees, vis en groenten.”
3.2 Bpf GIL heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat ISPC in ieder geval sinds 1 januari 2001 onder de werkingssfeer van de Verplichtstellingsbesluiten valt die de Minister op grond van artikel 2 lid 1 Wet Bpf 2000 heeft afgegeven, zodat ISPC verplicht is om deel te nemen aan het bedrijfstakpensioenfonds voor de groothandel in levensmiddelen en dus ook gehouden is tot naleving van de daarmee samenhangende premiebetalingsverplichting. Daarbij baseert Bpf GIL zich op de uitingen die ISPC zelf heeft gedaan met betrekking tot haar assortiment op haar website en in haar folders, alsmede op het rapport van Providius van 16 december 2009.
3.3 Hanos-ISPC heeft zich in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat het deel van de vordering van Bpf GIL dat betrekking heeft op de periode voorafgaand aan 1 september 2009 ten aanzien van haar dient te worden afgewezen, aangezien er tot deze datum geen werknemers bij haar in dienst waren. ISPC heeft vervolgens primair aangevoerd dat zij niet onder de werkingssfeer van de Verplichtstellingsbesluiten valt, aangezien zij – gelet op de omzet die is behaald met de betreffende productcategorieën – niet kwalificeert als een groothandel in levensmiddelen. Dit verweer wordt niet alleen door een eigen onderzoeksrapport van BDO, maar tevens door het rapport van Providius, ondersteund.
Zou zij wel onder het Verplichtstellingsbesluit vallen dan heeft volgens ISPC te gelden dat de aansluiting bij Bpf GIL niet met terugwerkende kracht kan geschieden, nu zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij niet gehouden was tot verplichte deelneming in Bpf GIL. Bovendien is een deel van de vordering tot betaling van achterstallige pensioenpremie inmiddels verjaard, aldus ISPC.
3.4 De kantonrechter zal de meer specifieke stellingen en verweren van partijen meenemen in de bespreking en beoordeling van de werkingssfeer van de verschillende Verplichtstellingsbesluiten.
3.5 De vordering van Bpf GIL strekt zich uit over de premiejaren 2001 tot en met 2009. Gedurende deze periode zijn een drietal Verplichtstellingsbesluiten van kracht geweest.
Vanaf 1 januari 2001 tot 18 augustus 2005 geldt het Besluit van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 1 april 1999 tot wijziging van de verplichtstelling tot deelname in een bedrijfspensioenfonds, verder te noemen het Verplichtstellingsbesluit 1999.
Dit besluit is gewijzigd bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en werkgelegenheid van 11 augustus 2005, verder te noemen het Verplichtsstellingsbesluit 2005. Met ingang van 23 december 2009 is het Verplichtstellingsbesluit 2005 wederom gewijzigd door het Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 17 december 2009, verder te noemen het Verplichtstellingsbesluit 2009.
3.6 Voor de beoordeling of ISPC in de periode vanaf 1 januari 2001 tot 18 augustus 2005 verplicht was tot deelneming in het pensioenfonds van Bpf GIL dient het Verplichtstellingsbesluit 1999 als toetsingskader. Waar de Verplichtstellingsbesluiten 2005 en 2009 inhoudelijk ten aanzien van de voor deze zaak relevante artikelen niet van elkaar afwijken, geldt vanaf 18 augustus 2005 tot en met 31 december 2009 als toetsingskader de tekst van de Verplichtstellingsbesluiten 2005/2009. Daarbij komt het in deze zaak aan op de uitleg van de bepalingen in deze Verplichtstellingsbesluiten en op de vraag of ISPC op basis van deze bepalingen is aan te merken als groothandel in levensmiddelen.
3.7 De kantonrechter is van oordeel dat voor de beantwoording van de vraag of Hanos-ISPC en GOG kwalificeren als groothandel in levensmiddelen en dus gebonden zijn aan het betreffende Verplichtstellingsbesluit en daarmee verplicht tot naleving van de statuten en reglementen van Bpf GIL niet relevant is of bij deze ondernemingen werknemers in dienst zijn geweest in de jaren 2001-2009. Dit is enkel van belang bij de beoordeling van de vordering tot afdracht van pensioenpremie ten behoeve van deze werknemers aan Bpf GIL, zodat de kantonrechter de bespreking van het verweer van ISPC op dit punt aldaar zal behandelen.
3.8 Vast staat dat de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit 2005/2009 gelijkluidend is aan de werkingssfeer van de CAO GIL. Echter, uit de omstandigheid dat de Minister een aantal dispensatieverzoeken van de partijen bij de CAO GHP (waabij ISPC is aangesloten) om onder de werking van de algemeen verbindend verklaarde CAO GIL uit te komen heeft afgewezen, kan naar het oordeel van de kantonrechter niet zonder meer worden afgeleid dat ISPC onder de werkingssfeer van deze Verplichtstellingsbesluiten valt. Gesteld noch gebleken is dat de Minister bij de behandeling van deze dispensatieverzoeken heeft beoordeeld of alle verzoekende partijen afzonderlijk onder de werkingssfeer van de CAO GIL vallen.
3.9 In het verplichtstellingsbesluit 1999 is bepaald dat deelneming in Bpf GIL verplicht is gesteld voor werknemers in de leeftijd van 25 tot en met 64 jaar in dienst van een onderneming uitoefenende de groothandel in levensmiddelen. Onder een onderneming uitoefenende de groothandel in levensmiddelen wordt verstaan:
“de onderneming, waarin uitsluitend of in hoofdzaak wordt uitgeoefend:
het bedrijf van het kopen en verkopen aan wederverkopers van kruidenierswaren (groothandel in kruidenierswaren) in de zin van artikel 2 lid 2*, van het Instellingsbesluit Bedrijfschap Groothandel in Kruidenierswaren, zoals dit besluit luidde op 30 november 1964;
het bedrijf van het kopen en het verkopen aan wederverkopers van één of meer der navolgende produkten:
bakkerijgrondstoffen, specerijen, vleeswaren, visconserven, tabak en/of tabaksproducten, zoetwaren en of gedroogde zuidvruchten en aanverwante artikelen.
Onder het ‘verkopen aan wederverkopers’ wordt mede verstaan het verkopen van produkten aan instellingen of personen, die deze in een door hen gedreven onderneming aanwenden, behalve indien dit verkopen geschiedt in verband met het verkopen van waren aan particulieren.
*voor zover van belang luidende:
Groothandel in kruidenierswaren: het bedrijf van het kopen van produkten, als hieronder genoemd, en het in een assortiment, bestaande uit tenminste acht van de onder a of zeven van de onder a en drie van de onder b. genoemde groepen, aan wederverkopers verkopen daarvan:
a. grutterswaren;
gedroogde zuidvruchten (…)
(…)
vleeswaren;
(…)”
3.10 In het verplichtstellingsbesluit 2005 wordt vervolgens de definiëring van de groothandel in levensmiddelen gewijzigd. In artikel 2 van het verplichtstellingsbesluit 2005 is opgenomen:
“Onder groothandel in levensmiddelen wordt verstaan de onderneming die zich als groothandel:
a. bezig houdt met het kopen en verkopen van een assortiment levensmiddelen (ongeacht de verpakkingsvorm) bestaande uit ten minste acht van de hierna genoemde groepen;
en/of;
bezig houdt met het kopen en verkopen aan wederverkopers van één of meer der navolgende producten: bakkerijgrondstoffen, specerijen, vleeswaren, visconserven, zoetwaren en/of gedroogde zuidvruchten, tabak en/of tabaksproducten en levensmiddelen gericht op binnen- en buitenhuishoudelijke markt;
Voor de ondernemingen als bedoeld in artikel 2 sub a. en b. geldt dat de omzet die wordt behaald met het verkopen hoger is dan 50% van de totale omzet en voor meer dan 50% bestaat uit het verkopen aan wederverkopers en/of aan wederverkopers in retailondernemingen en/of verbruikers in horeca- en cateringbedrijven.
Onder de hiervoor onder artikel 2 sub a. genoemde groepen wordt verstaan:
grutterswaren, zoals deegwaren (…)
gedroogde vruchten van binnenlandse of buitenlandse herkomst (…)
(…)
Onder groothandel in bakkerijgrondstoffen wordt verstaan de onderneming
die zich bezighoudt met het kopen en verkopen van bakkerijgrondstoffen (ongeacht de verpakkingsvorm) en
waarbij de omzet die wordt behaald met het verkopen als bedoeld onder sub a. hoger is dan 50% van de totale omzet en voor meer dan 50% bestaat uit het verkopen aan wederverkopers en/of aan wederverkopers in retailondernemingen en/of verbruikers in horeca- en cateringbedrijven.
Onder groothandel in specerijen wordt verstaan (…)
(…)
Onder groothandel in levensmiddelen gericht op de binnen- en buitenhuishoudelijke markt wordt verstaan de onderneming
die zich bezig houdt met het kopen en/of verkopen van levensmiddelen (ongeacht de verpakkingsvorm) voor de binnen- en buitenhuishoudelijke markt; en
waarbij de omzet die wordt behaald met het verkopen als bedoeld onder sub a.
hoger is dan 50% van de totale omzet en voor meer dan 50% bestaat uit het verkopen aan wederverkopers en/of aan wederverkopers in retailondernemingen en/of verbruikers in horeca- en cateringbedrijven.”
3.11 De kantonrechter constateert dat in beide verplichtstellingsbesluiten twee categorieën van bedrijven worden genoemd, welke kunnen kwalificeren als groothandel in levensmiddelen. In de a-categorie wordt aansluiting gezocht bij het assortiment en moeten er in ieder geval acht (of in 1999 zeven plus drie) van de in de verplichtstellingsbesluiten genoemde productgroepen, producten worden gekocht en verkocht (de assortimentseis).
In het verplichtstellingsbesluit 1999 wordt nog gesproken van het “uitsluitend of in hoofdzaak” zich daarmee bezig houden; in het verplichtstellingsbesluit 2005 is daaraan een concrete omzeteis gekoppeld. Een onderneming is een groothandel in levensmiddelen indien deze onderneming met het kopen en verkopen van de genoemde productgroepen een omzet behaalt die hoger is dan 50% van de totale omzet en waarbij die omzet ook voor meer dan 50% wordt behaald met het verkopen aan wederverkopers en/of retailondernemingen en/of horeca- en cateringbedrijven.
Hoewel de bewoordingen “uitsluitend of in hoofdzaak” eerder lijken te verwijzen naar een percentage dat net onder de 100% ligt, gaat de kantonrechter er gelet op de in 2005 toegevoegde omzeteis van uit dat ook onder het verplichtstellingsbesluit 1999 door de onderneming in ieder geval meer dan 50% van de totale omzet behaald moest worden met de verkoop van minstens acht (of zeven plus drie) van de onder a. genoemde productgroepen om te kunnen worden aangemerkt als groothandel in levensmiddelen. De kantonrechter zal dan ook de omzeteis van meer dan 50% tot uitgangspunt nemen in zijn verdere beoordeling. Voldoet ISPC niet aan deze eis, dan zal ISPC ook zeker niet op grond van het Verplichtstellingsbesluit 1999 als groothandel in levensmiddelen kwalificeren. Waar ter zitting voorts is gebleken dat het geschil van partijen zich concentreert op de situatie na 2005, zal de kantonrechter bij de beantwoording van de vraag of ISPC voldoet aan de genoemde assortiments- en omzeteis, in eerste instantie de tekst van het Verplichtstellingsbesluit 2005 tot uitgangspunt nemen.
3.12 Bpf GIL stelt zich op het standpunt dat ISPC is te kwalificeren als een groothandel in levensmiddelen op grond van de a-categorie. Zij baseert haar standpunt op het rapport van Providius van 16 december 2009. Hieruit blijkt immers dat ISPC uit 19 van de 24 in het verplichtstellingsbesluit beschreven assortimentsgroepen producten koopt en verkoopt. Weliswaar heeft Providius in het rapport als bevinding genoteerd dat de omzet die door ISPC wordt behaald met deze levensmiddelen op grond van de geboden controlemogelijkheden bij benadering kan worden vastgesteld op circa 42% van de totale omzet, maar er kan van uit worden gegaan dat indien ISPC Providius bij haar onderzoek geen beperkingen zou hebben opgelegd, alsdan de eis van 50% aan omzet wel zou zijn behaald, aldus Bpf GIL. Uit het rapport van Providius blijkt immers duidelijk dat zij door ISPC belemmerd is in haar onderzoek. Bovendien zijn er volgens Bpf GIL nog vele producten die ISPC verhandelt en die onder de verplichtstelling vallen, maar die niet toegerekend zijn aan de berekende omzet.
3.13 ISPC erkent dat zij aan de assortimentseis van de a-categorie voldoet, maar betwist dat met het kopen en verkopen van die producten meer dan 50% omzet van de totale omzet wordt behaald. Dit blijkt niet uit het rapport van Providius en evenmin uit het rapport van de door haar zelf ingeschakelde accountant van BDO van 29 oktober 2009. Vogelaars komt na controle van de omzetstatistieken over 2008 van GOG met de financiële administratie tot een omzetpercentage van 30,25%. Dit stemt volgens ISPC overeen met het percentage waarop Providius na een onderzoek op artikelniveau uitkwam. Eerst na een wijziging van de controlemethodiek, waarbij op artikelgroep de omzet werd bekeken en twijfelgevallen ook werden toegerekend, kwam Providius tot de in het rapport vermeldde 42%. Niets wijst er op dat dit percentage hoger zou worden, indien ISPC Providius zou hebben toegestaan om getalsnotities te maken, aldus ISPC.
3.14 Alvorens de kantonrechter tot een oordeel komt over de stelling dat ISPC is aan te merken als een groothandel in levensmiddelen in de a-categorie, dient eerst te worden bezien hoe de categorie groothandels in levensmiddelen zoals bedoeld onder sub b. van artikel 2 van het Verplichtstellingsbesluit 2005 moet worden geduid en of ISPC reeds direct valt onder deze b-categorie.
3.15 Zowel op grond van het Verplichtstellingsbesluit 1999, als dat van 2005 worden ondernemingen die zich bezig houden met het kopen en verkopen aan wederverkopers van één of meer van de in die bepaling genoemde producten (zoals bakkerijgrondstoffen, specerijen, vleeswaren enz.) eveneens aangemerkt als groothandel in levensmiddelen. Er geldt in deze b-categorie dus geen assortimentseis in die zin dat er in ieder geval een bepaald aantal van deze producten moet worden ge- of verkocht. Eén van deze producten is reeds voldoende. In het verplichtstellingsbesluit 2005 wordt hieraan wel een omzeteis toegevoegd. Wederom dient de behaalde omzet met het verkopen hoger te zijn dan 50% van het totaal en moet de omzet voor meer dan 50% worden behaald van de verkoop aan wederverkopers, en/of retailondernemingen en/of horeca- en cateringbedrijven. In het verplichtstellingsbesluit 2005 wordt bovendien nog een extra “productsoort” aan de b-categorie toegevoegd, te weten de levensmiddelen gericht op de binnen- en buitenhuishoudelijke markt.
3.16 Tussen partijen is in geschil hoe de b-categorie zich verhoudt tot de a-categorie.
3.17 In de conclusie van repliek stelt Bpf GIL zich op het standpunt dat de werkelijke, algemene definitie van een groothandel in levensmiddelen is terug te vinden aan het begin van artikel 2 van het verplichtstellingsbesluit 2005 en dat onder sub b. specifieke groothandels in levensmiddelen worden benoemd, waarvan de groothandel in levensmiddelen gericht op de binnen- en buitenhuishoudelijke markt er één is. Vervolgens stelt Bpf GIL dat het niet van belang is of ISCP zowel aan de binnen én de buitenhuishoudelijke markt levert omdat zij reeds kwalificeert als groothandel in levensmiddelen op grond van sub a van artikel 2.
3.18 In haar pleidooi nuanceert Bpf GIL dit standpunt enigszins. Ter zitting stelt zij dat – ook al zou ISPC slechts 42% van de omzet behalen met de onder sub a. bedoelde productgroepen – ISPC onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit 2005 valt omdat ISPC als een groothandel in levensmiddelen kwalificeert als bedoeld in sub b van artikel 2 van het verplichtstellingsbesluit. Volgens Bpf GIL geldt het criterium van de binnen én buitenhuishoudelijke markt enkel voor het product levensmiddelen, maar niet voor de andere producten genoemd onder sub b. van artikel 2 (zoals bakkerijgrondstoffen, specerijen, vleeswaren etc). ISPC valt ook onder de werkingssfeer van sub b. indien zij deze andere producten alleen aan de buitenhuishoudelijke markt levert. Daarbij – zo stelt Bpf GIL – doet het er niet toe of de omzet in elk van de afzonderlijke groepen uit de b-categorie lager is dan 50%, omdat de omzeteis geldt ten aanzien van de omzet behaald met één of meer van de genoemde producten en niet met elk product afzonderlijk. Nu uit het Providius-rapport blijkt dat ISPC 90% van haar omzet behaalt met levensmiddelen, zijnde food-producten, voldoet ISPC ruimschoots aan de omzeteis van de b-categorie, aldus Bpf GIL.
3.19 ISPC heeft ter zitting aangevoerd dat zij hoe dan ook niet onder de b-categorie valt, nu zij zich uitsluitend richt op de buitenhuishoudelijke markt.
Daarbij is de uitleg van Bpf GIL volgens ISPC onlogisch, omdat deze redenering volgend, onder levensmiddelen blijkens sub a. van het tweede artikel van het verplichtstellingsbesluit 2005 eerst enkel bepaalde productcategorieën vallen en vervolgens onder sub b. alles wat wordt verkocht onder de noemer “food”. Daarmee lijkt de a-categorie overbodig te worden en zal ook een drankengroothandel als Heineken onder de b-categorie worden gekwalificeerd als een groothandel in levensmiddelen gericht op de binnen- en buitenhuishoudelijke markt, aldus ISPC.
3.20 De kantonrechter overweegt dat als niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd door Bpf GIL weersproken, vast staat dat ISPC zich bij de verkoop van food en aanverwante non-food producten uitsluitend richt op de buitenhuishoudelijke markt. Zulks wordt ook onderschreven door het rapport van Providius, waar deze concludeert dat IPSC haar omzet voor 95% behaalt uit leveringen aan verbruikers in horeca- en cateringbedrijven en voor de overige 5% uit leveringen aan scholieren en studenten. Nu deze scholieren en studenten de producten die zij bij ISPC kopen aanwenden in het kader van hun opleiding in de horeca- en hotelbranche, betreft ook deze verkoop naar het oordeel van de kantonrechter geen verkoop aan de binnenhuishoudelijke markt. De kantonrechter sluit niet uit dat er door pashouders bij ISPC op beperkte schaal voor eigen, binnenhuishoudelijk gebruik zal worden gekocht, maar dit brengt niet met zich dat gesproken kan worden van een groothandel in levensmiddelen die zich richt op de binnenhuishoudelijke markt. Vast staat immers dat ISPC niet levert aan de levensmiddelendetailhandel, maar enkel aan gebruikers en wederverkopers in de horecabranche.
3.21 Dat ISPC haar omzet voor 90% uit de categorie levensmiddelen (food) behaalt (en voor de overige 10% uit non-foodartikelen) leidt dan ook niet tot het oordeel dat ISPC kwalificeert als één van de bijzondere groothandels in levensmiddelen, te weten de groothandel in levensmiddelen gericht op de binnen- en buitenhuishoudelijke markt. De kantonrechter is met ISPC van oordeel dat er sprake moet zijn van cumulatie. De definitie “binnen- én buitenhuishoudelijke markt”, laat geen andere interpretatie toe dan dat een onderneming zowel aan de binnenhuishoudelijke als aan de buitenhuishoudelijke markt moet verkopen om te kunnen worden aangemerkt als groothandel in levensmiddelen in deze categorie. Dit strookt ook met de uitleg van Bpf GIL ter zitting dat de uitbreiding van de b-categorie in de CAO GIL omstreeks 2005 is geschied om juist de hybride groothandels in levensmiddelen, die zowel aan de detailhandel als de horeca leveren, onder de werkingssfeer te brengen. Of de eis van levering aan de binnen én buitenhuishoudelijke markt geldt voor de overige groothandels genoemd onder sub b. van artikel 2 doet dan ook niet ter zake.
3.22 De kantonrechter ziet de groothandels die onder de b-categorie zijn uitgewerkt als afzonderlijke, specifieke groothandels in levensmiddelen, die bestaan naast de groothandels in levensmiddelen op grond van de definitie onder sub a. De kantonrechter volgt Bpf GIL dan ook niet in haar stelling dat de omzeteis van 50% in de b-categorie geldt ten aanzien van de gezamenlijke omzet behaald met de verschillende producten zoals genoemd onder sub b. van artikel 2 (zoals bakkerijgrondstoffen, specerijen, vleeswaren etc). Waar voor iedere specifieke groothandel (van de groothandel in bakkerijgrondstoffen tot de groothandel in levensmiddelen gericht op de binnen- en buitenhuishoudelijke markt) telkens is bepaald dat de omzet behaald met de verkoop van dit specifieke levensmiddel hoger moet zijn dan 50% van de totale omzet, kan niet worden volstaan met het simpelweg bij elkaar optellen van de omzet behaald met de verkoop van al deze specifieke producten om boven de norm van 50% uit te komen. Het moet immers gaan om ondernemingen die op basis van de aanzienlijke verkoop van één van de genoemde producten (bakkerijgrondstoffen, specerijen, vleeswaren etc.) als groothandel in levensmiddelen te kwalificeren zijn. De toevoeging van de groothandel in levensmiddelen gericht op de binnen- en buitenhuishoudelijke markt aan de b-categorie is in dat licht enigszins een vreemde eend in de bijt, maar maakt het toepassingsbereik van de overige groothandels in levensmiddelen in de b-categorie niet anders.
Zou het voorgaande al anders zijn dan heeft Bpf GIL op geen enkele wijze onderbouwd dat ISPC met de verkoop van alle afzonderlijke onder sub b. van artikel 2 genoemde producten gezamenlijk meer dan 50% van haar totale omzet behaalt.
3.23 Aldus komt de kantonrechter tot de conclusie dat ISPC niet als groothandel in levensmiddelen op grond van de b-categorie kwalificeert. Resteert de vraag of ISPC valt aan te merken als een groothandel in levensmiddelen in de a-categorie.
3.24 Het is aan Bpf GIL om te stellen en te bewijzen dat ISPC in ten minste acht van de in het verplichtstellingsbesluit 2005 genoemde productgroepen koopt en verkoopt en dat daarmee een omzet wordt behaald die hoger is dan 50% van de totale omzet alsmede dat deze omzet voor meer dan 50% wordt behaald met het verkopen aan wederverkopers en/of retailondernemingen en/of verbruikers in horeca- en cateringbedrijven. Vooralsnog heeft Bpf GIL haar stelling, dat ISPC aan zowel de assortimentseis als de omzeteis van artikel 2 sub a. van het Verplichtstellingsbesluit 2005 voldoet, niet bewezen. Uit het rapport van Providius volgt immers niet dat ISPC met de verkoop van producten die in het verplichtstellingsbesluit 2005 worden genoemd meer dan 50% van haar totale omzet behaalt. Providius komt slechts tot 42%. Providius stelt ook niet dat deze uitkomst veel hoger zou zijn (althans meer dan 50% zou zijn) indien zij de volledige medewerking van ISPC zou hebben gehad. Het is Bpf GIL zelf die de bevindingen van Providius in die zin opwaardeert. Wel blijkt uit het rapport van Providius dat zij het door ISPC aangeleverde cijfermateriaal niet in voldoende mate heeft kunnen controleren en dat zij als gevolg hiervan de procentuele omzetverdeling slechts bij benadering kan aangeven.
3.25 Het tegenonderzoek dat ISPC heeft laten uitvoeren, onderschrijft het verweer van ISPC dat de omzet behaald met de verkoop van het assortiment levensmiddelen zoals genoemd in het Verplichtstellingsbesluit 2005 lager is dan 50% van haar totale omzet. ISPC heeft middels dit onderzoeksrapport voldaan aan haar verplichting de stellingen van de eisende partij gemotiveerd te betwisten. Echter, het betreft een onderzoek gedaan door een registeraccountant van BDO en BDO treedt eveneens op als gemachtigde van ISPC. De kantonrechter ziet dan ook aanleiding om in het kader van deze procedure een onafhankelijke deskundige te benoemen teneinde de procentuele omzetverdeling van ISPC nogmaals te onderzoeken. Het ligt voor de hand dit onderzoek te beperken tot het jaar 2008. Tussen partijen is niet in geschil dat dit jaar representatief is voor de overige jaren waarop de vordering betrekking heeft.
3.26 Aan de deskundige zullen naar het oordeel van de kantonrechter in ieder geval de volgende vragen moeten worden voorgelegd:
. Heeft ISPC in het jaar 2008 met het verkopen van het assortiment levensmiddelen, c.q. de productgroepen zoals genoemd onder artikel 2 sub a van het Verplichtstellingsbesluit 2005 een omzet behaald die hoger is dan 50% van de totale omzet van ISPC in 2008 en zo ja;
. Bestaat de omzet die ISPC heeft behaald met het verkopen van het assortiment levensmiddelen c.q. de productgroepen zoals genoemd onder artikel 2 sub a van het Verplichtstellingsbesluit 2005, voor meer dan 50% uit het verkopen aan wederverkopers en/of aan wederverkopers in retailondernemingen en/of verbruikers in horeca- en cateringbedrijven.
3.27 De kantonrechter is voornemens om één deskundige te benoemen.
De kantonrechter:
beveelt dat een onderzoek door een deskundige zal worden ingesteld en formuleert voorlopig de volgende vraagpunten:
a. Heeft ISPC in het jaar 2008 met het verkopen van het assortiment levensmiddelen, c.q. de productgroepen zoals genoemd onder artikel 2 sub a van het Verplichtstellingsbesluit 2005 een omzet behaald die hoger is dan 50% van de totale omzet van ISPC in 2008 en zo ja;
b. Bestaat de omzet die ISPC heeft behaald met het verkopen van het assortiment levensmiddelen c.q. de productgroepen zoals genoemd onder artikel 2 sub a van het Verplichtstellingsbesluit 2005, voor meer dan 50% uit het verkopen aan wederverkopers en/of aan wederverkopers in retailondernemingen en/of verbruikers in horeca- en cateringbedrijven.
stelt voor om tot deskundige te benoemen:
dhr. V.B. Damen RA, werkzaam bij Baker Tilly Berk te Breda (Heerbaan 44-48, 4817 NL), of:
dhr. drs. J.G. Groeneveld RA, werkzaam bij Wingman Business Valuators B.V. te Breda (Paardeweide 2-4, 4824 EH).
deelt mee dat het voorschot voor de deskundige, dat door Bpf GIL dient te worden voldaan, wordt begroot op € 12.000,= inclusief BTW;
verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 30 maart 2011 om 11.00 uur voor akte na tussenvonnis, waarbij beide partijen zich kunnen uitlaten over de voorgestelde personen van de deskundige, de aan deze voor te leggen vragen en de omvang van het te storten voorschot;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Wallis en in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2011.