ECLI:NL:RBBRE:2010:BN7078

RECHTBANK BREDA Sector bestuursrecht, team bestuursrecht procedurenummer: 09 / 5285 AW uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak van [naam persoon], wonende te [woonplaats], eiser, gemachtigde [naam gemachtigde], en de Staatssecretaris van Defensie, verweerder. Eiser heeft beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder van 29 oktober 2009 (bestreden besluit), inzake de verlaging van zijn bezoldiging. Het beroep is behandeld ter zitting van 21 juni 2010, waarbij aanwezig waren eiser en zijn gemachtigde en namens verweerder mr. L.M. Ju, procesgemachtigde, [naam persoon], HR manager, [naam persoon], P&O adviseur, en [naam persoon], beveiligings¬coördinator. 2.1 Op grond van de gedingstukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden. Eiser is sinds 1998, als burgerambtenaar, werkzaam als architect technische infrastructuur bij de Defensie Telematica Organisatie (DTO), later de bedrijfsgroep informatievoorziening en -technologie (IVENT). Hij is specifiek belast met werkzaamheden om de mail security gateway optimaal te laten functioneren. Als standplaats is aangewezen de IVENT-locatie Maasland. Eiser is vanaf 1999 steeds vaker thuis gaan werken. Op 14 september 2007 zou er een gesprek plaatsvinden tussen eiser en de senior productbeheerder op de IVENT-locatie Maasland om eisers inzet voor de productgroep Acces & Security te bespreken. Eiser heeft op 13 september 2007 telefonisch aan de personeelsadviseur bericht dat hij, in verband met medische klachten, niet in staat was om naar Maasland te reizen. Eiser is daarop met ingang van 13 september 2007 ziek gemeld. Bij besluit van 16 september 2008 (primair besluit) is aan eiser bericht dat zijn bezoldiging met ingang van 13 september 2008 zal worden verlaagd naar 70% van zijn laatstgenoten bezoldiging. Hieraan is ten grondslag gelegd dat burgerambtenaren vanaf de eerste dag arbeidsverzuim gedurende een termijn van twaalf maanden hun volledige bezoldiging ontvangen. De daarop volgende periode wordt 70% van de bezoldiging ontvangen. Eiser kan sinds 13 september 2007 als gevolg van ziekte zijn functie niet of slechts gedeeltelijk uitoefenen. Eiser heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van eiser ongegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij overwogen dat uit het arbeidsdeskundig rapport van 28 februari 2008 is gebleken dat eiser ongeveer 20 tot 30 minuten kan reizen. De reistijd van eiser naar de IVENT-locatie Maasland is langer dan 30 minuten. Dit betekent dat hij zijn functie niet kan uitvoeren. Verweerder heeft verder overwogen dat het in verband met het organisatiebelang, gelegen in de veiligheid van het beheer van de e-mailomgeving en internetkoppelvlakken, noodzakelijk is dat eiser zijn functie verricht op de IVENT-locatie Maasland. Nu zijn gezondheid hem belemmert om zijn functie te verrichten te Maasland, is sprake van arbeidsongeschiktheid en is terecht besloten dat eiser met ingang van 13 september 2008 aanspraak heeft op 70% van de laatstgenoten bezoldiging. 2.2 Eiser heeft aangevoerd dat hij niet ziek is en evenmin arbeidsongeschikt. Hij is in staat om zijn werkzaamheden thuis te verrichten. Dit wordt bevestigd door de brief van verzekeringsarts [naam persoon] van 20 mei 2008. Verder heeft eiser betwist dat het in verband met de veiligheid noodzakelijk is dat hij zijn werkzaamheden op de IVENT-locatie Maasland verricht. 2.3 Ingevolge artikel 1 van het Inkomstenbesluit burgerlijke ambtenaren defensie (IBBAD) wordt onder functie verstaan het samenstel van werkzaamheden door de ambtenaar te verrichten krachtens en overeenkomstig hetgeen hem door de autoriteit, bedoeld in artikel 8 van het Burgerlijk ambtenarenreglement defensie, is opgedragen. Ingevolge artikel 26, eerste lid, van het IBBAD heeft de ambtenaar die ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte vanaf de dag waarop deze ongeschiktheid aanvangt, gedurende een termijn van twaalf maanden aanspraak op zijn volledige bezoldiging. Vervolgens heeft hij tot het einde van zijn betrekking aanspraak op 70% van zijn bezoldiging. 2.4 In dit geding dient de vraag te worden beantwoord of verweerder op goede gronden is overgegaan tot verlaging van eisers bezoldiging tot 70% met ingang van 13 september 2008. Daarbij spitst het geschil zich toe op de vraag of eiser ongeschikt is voor het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, als bedoeld in artikel 26 van de IBBAD. 2.5 De rechtbank overweegt allereerst dat onder het begrip ‘zijn arbeid’ moet worden verstaan de laatstelijk feitelijk verrichte werkzaamheden, zoals die door verweerder zijn opgedragen. Vast staat dat eiser is aangesteld met als standplaats Maasland, maar dat hij in de loop van de tijd steeds vaker thuis in [woonplaats] is gaan werken. Uiteindelijk werkte hij vrijwel permanent thuis. Tussen partijen is niet in geschil dat verweerder hiervoor (stilzwijgend) toestemming heeft verleend. Dit betekent dat ‘zijn arbeid’ in de praktijk is verschoven van het verrichten van werkzaamheden op de locatie Maasland naar het verrichten van werkzaamheden thuis. Als uitgangspunt heeft te gelden dat rechtspositionele besluiten in een ambtelijke rechts¬verhouding door de werkgever eenzijdig worden vastgesteld en gewijzigd. Ook faciliteiten die in de vorm van een (mondelinge) afspraak zijn verleend, zijn in beginsel niet van wijziging gevrijwaard. Verweerder is dan ook bevoegd om de aan eiser verleende toestemming om thuis te werken in te trekken. Onder de gedingstukken bevindt zich een intern memorandum van 3 januari 2006, met daarop eisers naam, waarin door de Directeur DTO aan eiser wordt medegedeeld dat hij zijn werkzaamheden voortaan vooral op een DTO-locatie (voorshands Maasland) zal dienen te verrichten. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat door middel van dit intern memorandum de aan eiser verleende toestemming om thuis te mogen werken is ingetrokken. Verweerder heeft voorts aangevoerd dat in 2005 gesprekken hebben plaatsgevonden tussen eiser en de heer [naam persoon], waarin is aangekondigd dat de mogelijkheid van thuiswerken wordt ingetrokken. Eiser heeft gesteld dat hij pas tijdens de bezwaarprocedure in 2009 op de hoogte is geraakt van het bestaan van dit intern memorandum. Hij heeft verder ter zitting verklaard dat het thuiswerken zijdelings aan de orde is gekomen in de gesprekken met de heer Krom. De rechtbank overweegt dat verweerder niet heeft aangetoond dat het memorandum aan eiser is toegezonden of aan hem in persoon is uitgereikt. Op het interne memorandum staat geen adres vermeld. De enkele stelling ter zitting van verweerder dat het (juiste) adres op de envelop stond vermeld en dat deze is verzonden, is onvoldoende om hiervan in rechte uit te kunnen gaan. Het memorandum is niet aangetekend verzonden en er is geen bericht van ontvangst overgelegd. Van de gesprekken in 2005 zijn geen verslagen gemaakt. Hoewel de rechtbank het op zich niet onaannemelijk acht dat eiser via die gesprekken op de hoogte is geraakt van het voornemen tot intrekking van de thuiswerk¬mogelijkheid, kan dit in ieder geval niet worden aangemerkt als een (formele) mededeling van een (definitieve) beslissing daartoe. Dat het memorandum nadien, door toezending van geding¬stukken in de bezwaarprocedure, in eisers bezit is geraakt, is in dit kader niet relevant. Verweerder heeft niet aangetoond dat de beslissing tot intrekking van de thuiswerk¬mogelijk¬heid op een deugdelijke wijze aan eiser is medegedeeld, zodat er in rechte van moet worden uitgegaan dat eiser op 13 september 2007 niet bekend was met die intrekking. Hieruit volgt dat als ‘zijn arbeid’ op die datum moet worden beschouwd het verrichten van zijn werk¬zaamheden thuis. Eiser was volgens het arbeidsdeskundig rapport in staat zijn werkzaam¬heden vanuit de thuissituatie uit te voeren. Verweerder heeft eiser dus ten onrechte vanaf 13 september 2007 aangemerkt als ongeschikt tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Dit betekent dat op 13 september 2008 geen sprake was van de situatie dat eiser twaalf maanden ongeschikt was tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. 2.6 Verweerder is dan ook op onjuiste gronden overgegaan tot verlaging van eisers bezoldiging tot 70% met ingang van 13 september 2008. Hieruit volgt dat het beroep gegrond moet worden verklaard en het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking komt. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit te herroepen, aangezien verweerder geen ander besluit kan nemen. Dit betekent dat eiser vanaf 13 september 2008 recht houdt op zijn volledige bezoldiging. De rechtbank: verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit; herroept het primaire besluit van 16 september 2008; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; gelast dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht van € 150,= vergoedt; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 874,=. Aldus gedaan door mr. E.M.D.M. van der Linden, voorzitter, mrs. M. Breeman en C.A.F. van Ginneken, rechters, en door de voorzitter ondertekend. De griffier, mr. P. Oudkerk, is niet in de gelegenheid de uitspraak te ondertekenen. De voorzitter, Uitgesproken in het openbaar op 2 augustus 2010. Tegen deze uitspraak kunnen partijen en andere belanghebbenden hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht. De termijn daarvoor bedraagt zes weken en vangt aan op de dag na verzending van deze uitspraak. Afschrift verzonden op: