ECLI:NL:RBBRE:2007:BC2364

vonnis

RECHTBANK BREDA

Sector civiel recht

Team handelsrecht

zaaknummer / rolnummer: 181903 / KG ZA 07-625

Vonnis in kort geding van 20 december 2007

in de zaak van

de gemeenschappelijke regeling

DIAMANT-GROEP,

gevestigd te Tilburg,

eiseres,

procureur mr. R.A.H. Post,

advocaat mr. G. Verberne te Amsterdam,

tegen

de stichting

STICHTING EDUCATIE EN BEROEPSONDERWIJS,

gevestigd te Tilburg,

gedaagde,

procureur mr. J.C. Broekman,

advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam.

Partijen zullen hierna Diamant-Groep en SEB genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding;

- de pleitnota van Diamant-Groep met producties 1 tot en met 14;

- de pleitnota van SEB met producties A tot en met D.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

a. SEB heeft op 17 juli 2007 onder nummer 2007/S 135-166453 een aankondiging van de Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure “schoonmaakonderhoud en glasbewassing”, hierna te noemen: de aanbesteding, geplaatst in het Supplement op het Publicatieblad van de Europese Unie.

b. De aanbesteding heeft betrekking op twee percelen, waarvan in het kader van deze procedure uitsluitend perceel 1 van belang is en heeft als gunningcriterium: de economisch meest voordelige aanbieding.

c. De aanbestedingsprocedure is namens SEB begeleid door Buro van Riel v.o.f.

d. Aan de inschrijvers is een document inzake de offerte-aanvraag verstrekt, waarin ondermeer is vermeld:

6. GUNNINGSCRITERIA

(…)

Procedure

De ontvangen offertes worden beoordeeld op de navolgende criteria:

Hoofdgroep I: Prijscomponenten

De prijscomponenten kunnen onder andere bestaan uit: uurtarief vakvolwassenen, uurtarief jeugdigen, productieve ureninzet, span-of-control et cetera.

Door Buro van Riel is een voorcalculatie opgesteld, die als meetlat dient voor de beoordeling van de ingediende offertes op de bovengenoemde prijscomponenten.

In samenspraak met de aanbestedende dienst is vastgesteld welke berekeningswijze zal worden gehanteerd om, per prijscomponent, de ‘optimale’ (gemiddelde) waarde te bepalen.

Per prijscomponent is een boven- en ondergrens vastgesteld (marge t.o.v. ‘optimale’ waarde).

Daarnaast is per prijscomponent een maximale score vastgesteld.

Toekenning van punten vindt, per prijscomponent, plaats naar rato van de afwijking van de ingediende calculaties tot de ‘optimale’ (gemiddelde) waarde. Calculaties die gelijk zijn aan de ‘optimale’ (gemiddelde) waarde ontvangen het maximaal aantal te behalen punten. Calculaties die buiten de vastgestelde boven- en ondergrenzen vallen ontvangen voor het betreffende prijscomponent géén punten.

e. Bij brief van 11 september 2007 heeft Buro van Riel aan de inschrijvers onder meer bericht:

Toekenning van de punten vindt, per prijscomponent, plaats naar rato van de afwijking van de ingediende calculaties tot de ‘optimale’ (gemiddelde) waarde. Calculaties die gelijk zijn aan de ‘optimale’ (gemiddelde) waarde ontvangen het maximaal aantal te behalen punten. Calculaties die buiten de vastgestelde boven- en ondergrenzen vallen ontvangen voor het betreffende prijscomponent géén punten.

Hoofdgroep 1: max. te behalen score 750 punten, is 55,55 % van het totaal

Hoofdgroep 2: max. te behalen score 400 punten, is 29,63 % van het totaal

Hoofdgroep 3: max. te behalen score 100 punten, is 7,41 % van het totaal

Hoofdgroep 4: max. te behalen score 100 punten, is 7,41 % van het totaal

Voor hoofdgroep I: Prijscomponenten (max. 750 punten) geldt de volgende onderverdeling:

Uurtarief vakvolwassenen max. 250 punten

Uurtarief jeugdigen max. 100 punten

Productieve uren max. 250 punten

Span-of- control max. 100 punten

Glasbewassing max. 50 punten

Totaal max. 750 punten

f. Per faxbericht van 1 oktober 2007 heeft Diamant-Groep aan Buro van Riel een aantal vragen gesteld, onder meer over de gunningsystematiek.

g. Deze vragen zijn door Buro van Riel als volgt beantwoord in een Nota van Toelichting van 2 oktober 2007, waarin Diamant-Groep is aangeduid als inschrijver B.

Vraag 1:

In het kader van transparantie dient vooraf duidelijk te wijn welke berekeningswijze wordt gehanteerd om per prijscomponent de ‘optimale’ (gemiddelde) waarde te bepalen. Kunt u aangeven op welke wijze de ‘optimale’ (gemiddelde) waarde is bepaald?

Antwoord:

De ‘optimale’ (gemiddelde) waarde is vastgesteld op de voorcalculatie van Buro van Riel.

Vraag 2:

In het kader van transparantie dient per prijscomponent vooraf bekend te zijn hoe de puntentoekenning op basis van de ratio zich verhoudt en welke procentuele marge ten opzichte van de ‘optimale’ (gemiddelde) waarde wordt aangehouden (boven- en ondergrens). Kunt u dit aangeven?

Antwoord:

De scoreverdeling is reeds bekend gemaakt, gelijktijdig met de gunningcriteria. De boven- en ondergrens met betrekking tot de gunningcriteria zijn opgenomen in de gedateerde, ondertekende gunningcriteria. Navolgende boven- en ondergrenzen zullen worden gehanteerd:

Uurtarief vakvolwassenen: ondergrens 10%, bovengrens 4% afwijking van optimaal

Uurtarief jeugdigen: ondergrens 10%, bovengrens 4% afwijking van optimaal

Productieve uren: ondergrens 12%, bovengrens 6% afwijking van optimaal

Span of control: ondergrens 15%, bovengrens 20% afwijking van optimaal

Glasbewassing ondergrens 15%, bovengrens 8% afwijking van optimaal

Vraag 3:

Kunt u aangeven hoe naar uw mening een marktconform tarief zich verhoudt met de “optimale’ (gemiddelde) waarde?

Antwoord:

Dit tarief wordt gebaseerd op historische gegevens met betrekking tot vergelijkbare projecten.

Vraag 4:

Klopt onze redenering dat wanneer er een uurtarief ingediend wordt dat op een lager niveau ligt dan de door het bureau gecalculeerde “optimale’ (gemiddelde) waarde, er altijd puntenaftrek plaatsvindt t.o.v. het maximaal te behalen aantal punten voor dit prijscomponent?

Indien dat zo is, kunt u dan toelichten waarom dat is?

Antwoord:

De optimale waarde is voor deze opdracht in de huidige commerciële markt een realistisch uurtarief. Elke afwijking zowel boven als beneden de optimale waarde betekent een toekenning van minder punten.

Vraag 5:

Klopt onze redenering dat wanneer er een totaal aantal productieve uren ingediend wordt dat op een lager niveau ligt dan de door het bureau gecalculeerde ’optimale’ (gemiddelde) waarde, er altijd puntenaftrek plaatsvindt t.o.v. het maximaal te behalen aantal punten voor dit prijscomponent?

Antwoord:

Dat is juist.

Vraag 6:

Indien dat zo is, kunt u dan toelichten waarom dat is?

Deze vraag is van toepassing als vraag 4 en 6 met “ja” wordt beantwoord. Klopt onze redenering dat dit kan leiden tot gunning van de opdracht aan de niet economisch meest voordelige aanbieding (er van uitgaande dat partijen op organisatorische en aanvullende componenten nagenoeg gelijk scoren)?

Antwoord:

De optimale waarde is voor deze opdracht in de huidige commerciële markt een realistisch aantal productieve uren voor uitvoering van de werkzaamheden met inachtname van het gewenste kwaliteitsniveau. Elke afwijking zowel boven als beneden de optimale waarde betekent een toekenning van minder punten.

Uw redenering dat gegund wordt aan een inschrijver welke niet de meest economisch voordelige aanbieding is, is niet juist. De gestelde gunningcriteria bepalen wat voor deze opdracht de meest economische aanbieding is. Uw interpretatie geeft weer dat volgens u de “economisch meest voordelige aanbieding” overeenkomst met de “laagste prijs”. Dit is niet correct.

h. Diamant-Groep heeft vervolgens op de aanbesteding ingeschreven. Bij brief van 23 oktober 2007 heeft Buro van Riel aan Diamant-Groep bericht dat de opdracht niet aan haar zou worden gegund, onder mededeling dat de door Diamant-Groep behaalde score voor perceel 1 bedraagt:

maximale score behaalde score

Hoofdgroep I: Prijscomponenten 750 pt 418,31 pt.

Hoofdgroep II: Organisatorische aspecten 400 pt 400 pt

Hoofdgroep III: Aanvullende componenten 100 pt 100 pt

Hoofdgroep IV: Akkoordverklaring voorwaarden 100 pt 100 pt

Totale score 1.350 pt 1.018,31 pt

Voorts is medegedeeld dat op basis van de opgestelde gunningcriteria de hoogste score voor perceel 1 is behaald door VLS Schoonmaak.

2.1. Diamant-Groep vordert, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

1. SEB te veroordelen om, indien en voor zover zij op grond van de gehouden aanbesteding tot gunning wenst over te gaan, de opdracht voor schoonmaakonderhoud en glasbewassing ten aanzien van perceel 1 te gunnen aan Diamant-Groep, althans SEB te verbieden deze opdracht op grond van de gehouden aanbesteding te gunnen aan een ander dan Diamant-Groep;

2. SEB te gebieden aan Diamant-Groep inzicht te verschaffen in (i) de door Buro van Riel opgestelde voorcalculatie en (ii) de scores van zowel Diamant-Groep als VLS Schoonmaak op de in de aanbesteding gehanteerde sub-gunnningscriteria, en in het bijzonder op verschillende prijscomponenten, althans SEB te gebieden aan Diamant-Groep zodanige nadere informatie te verschaffen als de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht;

3. zodanige maatregelen te treffen als de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doen aan de belangen van Diamant-Groep in het kader van de onderhavige aanbesteding;

4. SEB te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder de kosten van de rechtsbijstand aan de zijde van Diamant-Groep.

2.2. SEB voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Diamant-Groep grondt haar vorderingen op de stelling dat in de aanbesteding een gunningsystematiek is gehanteerd die ondeugdelijk, niet transparant, en derhalve onrechtmatig is. Daarnaast is volgens Diamant-Groep de weigering van SEB om aan Diamant-Groep aanvullende informatie te verstrekken strijdig met artikel 41 lid 4 Bao.

4.2. SEB voert als primair verweer dat Diamant-Groep niet tijdig haar bezwaren tegen de gehanteerde gunningcriteria kenbaar heeft gemaakt. SEB beroept zich daarbij op het zogenaamde “Grossmann”-verweer: door niet tijdig en pro-actief eventuele bezwaren kenbaar te maken, heeft Diamant-Groep daartoe nu geen recht meer.

4.3. Uit de overgelegde correspondentie blijkt dat er door Diamant-Groep voorafgaand aan de inschrijving meerdere vragen zijn gesteld omtrent de ‘optimale’ waarden. Hoewel Diamant-Groep niet rechtstreeks de directe cijfers heeft opgevraagd, waren die vragen wel gericht op de onbekendheid met de inhoud van die ‘optimale waarden’. Nu in ieder geval niet kan worden gezegd dat Diamant-Groep überhaupt niet naar het systeem van voorcalculatie heeft geïnformeerd, gaat het te ver om te oordelen dat Diamant-Groep haar recht om bezwaren tegen dat systeem aan te tekenen heeft verwerkt.

De score op hoofdgroep 1: Prijscomponenten

4.4. Volgens Diamant-Groep behoort haar aanbieding te worden aangemerkt als de economisch meest voordelige aanbieding nu zij op de hoofdgroepen II tot en met IV, die betrekking hebben op kwaliteit, de hoogst haalbare score gehaald, terwijl zij in groep I de laagste totaalprijs heeft aangeboden. Diamant-Groep is dan ook van oordeel dat onbegrijpelijk is dat zij niet als winnaar is aangewezen omdat zij de beste kwaliteit heeft aangeboden tegen de laagste prijs.

Uit het feit dat de winnaar van de aanbesteding de inschrijver is met de hoogste totale jaarkosten van alle inschrijvers: VLS Schoonmaak met een bedrag van ruim € 387.000,-- meer dan € 40.000,-- duurder is dan Diamant-Groep op jaarbasis, leidt Diamant-Groep af dat zij de aanbesteding wel had gewonnen indien zij had ingeschreven met een prijs die

euro 40.000,-- hoger zou liggen en dat reeds hieruit de ondeugdelijkheid blijkt van het systeem.

Diamant-Groep licht nog toe dat de door de door haar aangeboden laagste prijs niet ten koste van de kwaliteit gaat, omdat haar geboden prijzen marktconform en geheel in overeenstemming zijn met de ter zake geldende CAO voor het Schoonmaak- en Glazenwasserbedrijf en vallen binnen de door de aanbestedende dienst gestelde marges.

4.5. SEB voert aan dat de economisch meest voordelige inschrijving niet alleen door de prijs wordt bepaald, maar juist ook door de uren en dat kwaliteit in dit verband het sleutelwoord is. SEB gaat er daarbij vanuit dat voor het leveren van een aanvaardbare kwaliteit een marktconform tarief vereist is.

SEB betwist dat Diamant-Groep de maximale score op het gebied van kwaliteit heeft behaald en voert hiertoe aan dat Diamant-Groep miskent dat Hoofdgroep 1 niet uitsluitend de totaalprijs betreft, maar bestaat uit componenten, die met name ook zien op de kwaliteit van het werk, die gezamenlijk de totaalprijs vormen. Deze verschillende componenten, de productieve en leidinggevende uren en de uurtarieven voor vakvolwassenen en jeugdigen, worden separaat beoordeeld. De totaalprijs wordt niet beoordeeld, omdat de systematiek er nu juist op is geënt dat er een goede verhouding bestaat tussen de te besteden uren en de te hanteren uurtarieven. Een realistisch aantal productieve uren is hierbij het optimum: een realistisch aantal productieve uren weerspiegelt de uitvoerbaarheid van de opdracht binnen de gestelde resultaatsverwachting.

SEB stelt dat Diamant-Groep onvoldoende kwaliteit heeft aangeboden, omdat zij van alle inschrijvers het laagste aantal productieve en leidinggevende uren en het laagste uurtarief vakvolwassenen heeft opgegeven en dus van alle inschrijvers het verste af ligt van het optimum.

4.6. De voorzieningenrechter overweegt als volgt:

Dat de kwaliteit van schoonmaak voor een belangrijk deel wordt bepaald door het aantal uren dat daadwerkelijk wordt schoongemaakt (productieve uren) en door de aansturing van de schoonmakers (toezichturen of leidinggevende uren) is zonder meer aannemelijk. De daar op betrekking hebbende componenten zijn relevant voor beoordeling van de vraag of een aanbieder de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan. Waardering van die componenten aan de hand van een optimaal aantal uren, gebaseerd op ervaringscijfers in de branche, zoals namens SEB is gedaan, is toelaatbaar. Dat Diamant-Groep op de hiervoor genoemde sub-gunningcriteria niet steeds de beste aanbieding heeft gedaan, kan worden afgeleid uit de aanbiedingen van de overige inschrijvers.

Vervolgens is aan de orde de vraag of hantering van een “optimum” ten aanzien van het door inschrijvers aangeboden uurtarief voor volwassenen en jeugdigen als

sub-gunningcriterium binnen het criterium “economisch meest voordelige aanbieding” ondeugdelijk is zoals Diamant-Groep stelt en SEB betwist. Die vraag moet bevestigend beantwoord worden omdat hantering van een optimale prijs als maatstaf tot gevolg kan hebben dat inschrijvers die op de overige subcriteria gelijk of nagenoeg gelijk scoren niettemin de opdracht niet verkrijgen omdat hun prijs te ver afwijkt van het door de aanbesteder bepaalde uurprijs¬optimum. Dat kan dus niet alleen het geval zijn als hun prijs hoger is, maar ook als die lager is dan dat optimum hetgeen -ook nu SEB de economisch meest voordelige aanbieding als criterium toepast- een even onlogische als onacceptabele consequentie van het gehanteerde systeem is. De relatie met kwaliteitsaspecten is, anders dan SEB aanvoert, noch aanstonds noch bij nadere beschouwing duidelijk. Die kwaliteit is naar voorlopig inzicht voldoende gewaarborgd door de maatstaf van het aantal productieve- en toezichturen en de span of control, door de zeer gedetailleerde omschrijving van het te verrichten werk en door de in Hoofdgroep II aan de orde komende aspecten als -onder meer- kwaliteitsborging , plan van aanpak, proactieve houding etc. Dat Diamant-Groep “dumpprijzen” zou hanteren is gesteld noch gebleken, voor zo ver al relevant: inschrijvers zijn in beginsel vrij hun marge te bepalen.

De conclusie van Diamant-Groep dat de opdracht aan haar zou zijn gegund indien zij tegen een hogere prijs zou hebben ingeschreven, is dan ook niet ondenkbaar. Indien bij de door Diamant-Groep behaalde scores in hoofdgroep I: Prijscomponenten (zie de tabel onder r.o. 3.1 sub g) voor de componenten uurtarief de maximale score zou worden toegekend zou Diamant-Groep op hoofdgroep 1: Prijscomponenten een totale score van 636,48 behalen ten opzichte van de maximale totale score van 750. Nu niet bekend is welke score de winnende inschrijver op hoofdgroep I heeft behaald, kan niet worden uitgesloten dat Diamant-Groep beter zou hebben gescored dan de winnende inschrijver.

De voorzieningenrechter

5.1. verbiedt SEB de litigieuze opdracht te gunnen op basis van de gehouden aanbesteding;

5.2. veroordeelt SEB in de proceskosten, aan de zijde van Diamant-Groep tot op heden begroot op EUR 1.137,85

5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad

5.4 wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. Steenbeek en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. Van de Kreeke-Schütz op 20 december 2007.

Transparantiebeginsel:

4.7. Diamant-Groep voert het volgende aan:

De aanbesteder is gehouden in een aanbesteding van tevoren kenbare, objectieve en transparante beoordelingsmaatstaven te hanteren. SEB heeft dit nagelaten omdat de in de aanbesteding gehanteerde systematiek uit gaat van zogenaamd ‘optimale’ waarden die niet vooraf aan de inschrijvers bekend zijn gemaakt. Deze gunningsystematiek is onvoldoende transparant omdat een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver daardoor van te voren niet kon weten hoe zijn offerte op het onderdeel prijs zou worden beoordeeld. Dit gebrek aan transparantie brengt ook het risico van willekeur met zich mee. Een gunningcriterium is ondeugdelijk wanneer het de aanbestedende dienst een onvoor¬waardelijke keuzevrijheid geeft bij de gunning van de betrokken opdracht. In dit geval heeft de aanbestedende dienst de gelegenheid om achteraf de optimale waarden af te stemmen op zijn favoriete inschrijver en geeft haar daarmee een onvoorwaardelijke keuzevrijheid. Of dit gebeurd is valt niet te controleren. Daarnaast bestaat het risico dat de geheime optimale waarden op enige manier terecht komen bij één van de inschrijvers, die zo een groot voordeel kan behalen.

4.8. SEB voert het volgende verweer:

Het uitgangspunt voor de aanbesteding is: een aanvaardbaar kwaliteitsniveau tegen een marktconforme prijs. De voorcalculatie is niet meer of minder dan een deskundigheids¬oordeel dat met waarborgen is omkleed omdat het tevoren is vastgesteld en vastgelegd en is opgesteld door een deskundig en gespecialiseerd bureau.

Het systeem van voorcalculatie vereist een behoorlijke mate van deskundigheid aan de zijde van de inschrijvers, maar dat mag het bezwaar niet zijn. Marktpartijen op het gebied van schoonmaakwerkzaamheden van bedrijfsgebouwen zijn bij uitstek deskundig op hun vakgebied, met name op het gebied van calculeren. Een schoonmaakbedrijf dat te vaak onjuiste calculaties maakt is gedoemd tot faillissement. De meerderheid van de inschrijvers komt dan ook tot min of meer dezelfde berekening als Buro van Riel.

In de schoonmaakbranche is het onderhavige systeem een algemeen geaccepteerde methode om een aanvaardbare kwaliteit tegen een marktconforme prijs vast te stellen. Hiermee wordt voorkomen dat de schoonmaakbranche een prijsvechterbranche wordt, waarin het beoogde kwaliteitsniveau niet wordt gerealiseerd en waarin de continuïteit van de dienstverlening in gevaar komt. De gehanteerde en breed geaccepteerde methodiek kenmerkt zich door een reële verhouding tussen ureninzet en prijs. De schoonmaakbranche is daarmee gediend omdat daardoor de prijzen en de kwaliteit niet onder druk worden gezet.

4.9.1 De voorzieningenrechter overweegt als volgt:

Uit rechtsoverweging 4.6 van dit vonnis volgt dat hantering van een optimum voor de uurprijs niet toelaatbaar is en dat kwaliteitsgaranties moeten worden gevonden in de daar genoemde andere componenten. Het transparantiebeginsel brengt mee dat alle aanbieders in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt, zoals de in het kader van die procedure te hanteren selectie- en gunningcriteria en de weging daarvan.

De aanbestedende dienst moet dan ook de toe te passen gunningcriteria uitputtend in de aankondiging of het bestek vermelden en deze moeten daarnaast eenduidig en begrijpelijk zijn geformuleerd. Het HJEG overweegt in dit verband dat de gunningcriteria "zodanig moeten zijn geformuleerd, dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren". Voor zover een optimum wordt gehanteerd dient dat bekend gemaakt te worden, mede omdat dat potentiële inschrijvers inzicht geeft in de gewenste kwaliteit van de te leveren diensten.

Dat inschrijvers op zo’n optimum kunnen anticiperen is een logisch gevolg van het aan het Europese aanbestedingsrecht ten grondslag liggende transparantiebeginsel.

Bij een eventuele heraanbesteding zal SEB het voorgaande in de te volgen procedure moeten betrekken. Vordering 2 van Diamant-Groep zal echter worden afgewezen omdat het SEB vrijstaat om, als zij al tot heraanbesteding overgaat, te kiezen voor een andere procedure, al dan niet met hantering van optima.

Informatieplicht:

4.10. Gelet op het vorenoverwogene heeft Diamant-Groep geen belang meer bij bespreking van deze vordering.

4.11. SEB zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Diamant-Groep worden begroot op:

- dagvaarding 70,85

- vast recht 251,00

- salaris procureur 816,00

Totaal EUR 1.137,85