ECLI:NL:RBBRE:2007:BC0940

vonnis RECHTBANK BREDA Sector civiel recht Team handelsrecht zaaknummer / rolnummer: 182365 / KG ZA 07-645 Vonnis in kort geding van 21 december 2007 in de zaak van de besloten vennootschap RAET BV, gevestigd te Amersfoort, eiseres, procureur: mr. N.TH. ter Haar Romeny, advocaat : mr. A. Ligtenstein te Haarlem, tegen 1. de GEMEENTE ZUNDERT, zetelend te Zundert, 2. de GEMEENTE BERGEN OP ZOOM, zetelend te Bergen op Zoom, 3. de GEMEENTE DRIMMELEN, zetelend te Made, 4. de GEMEENTE ETTEN-LEUR, zetelend te Etten-Leur, 5. de GEMEENTE HALDERBERGE, zetelend te Oudenbosch, 6. de GEMEENTE MOERDIJK, zetelend te Zevenbergen, 7. de GEMEENTE ROOSENDAAL, zetelend te Roosendaal, 8. de GEMEENTE RUCPHEN, zetelend te Rucphen, 9. de GEMEENTE THOLEN, zetelend te St. Maartensdijk, 10. de GEMEENTE STEENBERGEN, zetelend te Steenbergen, 11. de GEMEENTE WOENSDRECHT, zetelend te Hoogerheide, gedaagden, advocaat en procureur: mr. M.G.J. van der Velden, en de besloten vennootschap CENTRIC IT SOLUTIONS B.V., gevestigd te Gouda, eiseres tot tussenkomst, subsidiair tot voeging aan de zijde van gedaagden, procureur: mr. R.A.H. Post, advocaat: mr. P.F.C. van Heemskerk. Partijen zullen hierna Raet, de Brabantse gemeenten respectievelijk Centric genoemd worden. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding en de daarbij gevoegde producties, - het faxbericht van de advocaat van de Brabantse gemeenten van 13 december 2007, met productie, - de incidentele conclusie van Centric tot tussenkomst subsidiair tot toelating als voegende partij, - de mondelinge behandeling, - de pleitnota van Raet, - de pleitnota van de Brabantse gemeenten, - de pleitnota van Centric. Het incident tot voeging Centric, aan wie de Brabantse gemeenten de hierna nader te omschrijven opdracht tot levering willen gunnen, heeft er belang bij om zich in het tussen Raet en de Brabantse gemeenten aanhangige geding te voegen aan de zijde van de Brabantse gemeenten. Centric is derhalve ter zitting als zodanig toegelaten. Bepaald is dat de vordering tot tussenkomst eerst bij dit vonnis zou worden beoordeeld. 2.1. Raet vordert, na haar eis bij akte te hebben vermeerderd, - samengevat – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de Brabantse gemeenten te verbieden de in het geding zijnde opdracht tot levering van een applicatie voor beheer en uitvoering van werkprocessen omtrent Personeelsregistratie, Salarisadministratie en Managementinformatie definitief aan Centric te gunnen. Voorts vordert zij de Brabantse gemeenten te verbieden met betrekking tot die levering een overeenkomst aan te gaan met Centric, hen te gebieden de onderhavige Europese Aanbestedingsprocedure binnen 5 werkdagen te staken en gestaakt te houden en hen te verbieden met derden een overeenkomst tot de in het geding zijnde opdracht te sluiten zonder (her)aanbesteding in overeenstemming met het Europese en Nederlandse recht. Raet vordert voorts aan voormelde geboden en verboden een dwangsom te verbinden. Tot slot vordert Raet de Brabantse gemeenten te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 5.000,-- als voorschot op de door haar geleden schade en € 5.000,-- voor kosten van rechtsbijstand, een en ander onder veroordeling van de Brabantse gemeenten in de proceskosten. 2.2. De Brabantse gemeenten en Centric voeren – elk voor zich - verweer. 2.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 3.1. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, alsmede op grond van de inhoud van de door partijen overgelegde producties, kan er in dit kort geding vanuit worden gegaan dat de Brabantse gemeenten in juni 2007 gezamenlijk een aanbesteding hebben uitgeschreven voor de levering van een applicatie voor het beheren en uitvoeren van werkprocessen ter zake Personeelsregistratie, Salarisadministratie en Managementinformatie, dat deze aanbesteding plaatsvindt door middel van een Europese aanbesteding, waarbij de openbare procedure wordt gevolgd, dat Raet – een naar eigen zeggen kennisintensieve IT-dienstverlener met een ruime ervaring op het gebied van het implementeren van Human Resource Management en payroll applicaties – op 14 september 2007 op die aanbesteding heeft ingeschreven en dat de Brabantse gemeenten Raet bij faxbrief van 24 september 2007 hebben medegedeeld dat zij Raet hebben uitgesloten van verdere deelname. Voorts staat vast dat de protesten van Raet tegen deze uitsluiting geen effect hebben gesorteerd en dat de Brabantse gemeenten op 6 november 2007 aan Raet bekend hebben gemaakt dat zij voornemens zijn de opdracht definitief te gunnen aan Centric. 3.2. Raet baseert haar vorderingen op de stelling dat de door de Brabantse gemeenten uitgeschreven aanbestedingsprocedure in strijd is met de geldende aanbestedingsregels. Raet stelt een spoedeisend belang te hebben bij haar vorderingen omdat de Brabantse gemeenten voornemens zijn de opdracht definitief aan Centric te gunnen. 3.3. Uit de aard van het gevorderde vloeit het spoedeisend belang bij de onderhavige vordering voort. 3.4. Met haar vorderingen stelt Raet in dit kort geding – kort gezegd – de vraag aan de orde of de Brabantse gemeenten haar inschrijving mochten uitsluiten op de enkele grond dat zij een aantal van de vragen van de conformiteitenlijst met ‘neen’ heeft beantwoord. In de visie van Raet was die uitsluiting niet toegestaan. Uitsluitingsgronden zijn immers limitatief opgesomd in artikel 45 van de Europese Richtlijn. Het hanteren van andere uitsluitings- of knock out-gronden dan in dat artikel vermeld, is niet toegestaan. Inhoudelijke en/of functionele eisen met betrekking tot het te leveren product zijn in dit artikel niet genoemd. De door de Brabants gemeenten gevoerde procedure is daarom onrechtmatig, aldus Raet. 3.5. De voorzieningenrechter stelt voorop dat het de aanbesteder in beginsel vrij staat om inhoudelijke eisen te formuleren aan het aan haar te leveren product c.q. aan de aan haar te leveren diensten, zulks uiteraard binnen de grenzen gesteld door de aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van transparantie, objectiviteit en gelijke behandeling. Deze beginselen brengen mee dat de beoordeling van inschrijvingen dient plaats te vinden aan de hand van vooraf vastgestelde en voor alle gegadigden kenbare, objectieve criteria, die ook voor elk der gegadigden op deze wijze worden toegepast. 3.6. De Brabantse gemeenten hebben de eisen die zij stellen aan de aan haar te leveren applicatie neergelegd in hoofdstuk 2.2. van het als bijlage 1 bij de dagvaarding door Raet in het geding gebrachte ‘Programma van Eisen’ (nader: het bestek). Naast deze eisen bevat hoofdstuk 2.3 van het bestek een lijst van wensen, met daaraan gekoppeld wegingsfactoren. Het bestek maakt er verder op verscheidene plaatsen – op ondubbelzinnige wijze - melding van dat alle vragen met ‘ja’ dienen te worden beantwoord en dat in de derde kolom (met de kop: “Opgave van de gevraagde informatie of verwijzing naar de vindplaats in offerte of bijlage”) op geen enkele wijze op dat ‘ja’ mag worden teruggekomen. Voorts wordt in het bestek uitdrukkelijk vermeld dat varianten niet zijn toegestaan. 3.7. Uit het feit dat – naar onweersproken is gebleven - uiteindelijk 2 gegadigden een bestekconforme aanbieding hebben gedaan, blijkt dat het voor inschrijvers in beginsel mogelijk is aan de door de Brabantse gemeenten gestelde bestekeisen te voldoen. Van disproportionele en/of discriminatoire bestekeisen is niet gebleken. 3.8. Raet heeft, in weerwil van de uitdrukkelijke vermelding in het bestek dat alle vragen met ‘ja’ dienen te worden ingevuld, een zestiental vragen met ‘neen’ beantwoord. Daaruit volgt dat haar aanbieding niet in alle opzichten voldoet aan hetgeen door de Brabantse gemeenten werd verlangd. Anders gezegd: Raet heeft iets anders aangeboden dan de Brabantse gemeenten blijkens hun programma wensen. Die aanbieding is dus niet bestekconform. 3.9. De voorzieningenrechter volgt Raet niet in haar betoog dat de op de conformiteitenlijst voorkomende vragen als uitsluitingsgronden als bedoeld in artikel 45 van de Richtlijn hebben te gelden. Die vragen, althans die welke zijn opgenomen in hoofdstuk 2.2. van het bestek, dienen er slechts toe na te kunnen gaan of een aanbieding bestekconform is. 3.10. Naar het oordeel van de voorzienigenrechter hebben de Brabantse gemeenten, in het licht van de aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen, de aanbieding van Raet terecht ter zijde gelegd. Op grond van het bepaalde in artikel 24 van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten, kónden de Brabantse gemeenten ook niet anders. Waar alternatieven blijkens het bestek uitdrukkelijk niet waren toegestaan, zou het in de selectie/gunningsprocedure meenemen van de niet bestekconforme aanbieding van Raet immers met zich brengen dat de Brabantse gemeenten het beginsel van gelijke behandeling zouden schenden. In dat verband overweegt de voorzieningenrechter nog dat het, in het kader van de beoordeling van de thans voorliggende vorderingen, niet van belang is of juist is dat - zoals Raet stelt en de Brabantse gemeenten uitdrukkelijk betwisten – aan Raet is toegezegd dat het ook toegestaan was om vragen met ‘neen’ te beantwoorden en dat haar inschrijving dan – mits de met ‘neen’ beantwoorde vragen deugdelijk waren toegelicht - tóch zou worden meegewogen in de gunningfase. In dat geval zouden de Brabantse gemeenten zich immers schuldig maken aan schending van het gelijkheidsbeginsel. 3.11. Uit het vorenstaande volgt dat de vorderingen van Raet moeten worden afgewezen. Dat geldt ook voor het gevorderde voorschot op schadevergoeding. Het bestek sluit immers uitdrukkelijk schadeclaims die samenhangen met de offerte uit, terwijl ook geen sprake is van een onrechtmatige aanbesteding. 3.12. Bij de hiervoor weergegeven stand van zaken in het geschil tussen Raet en de Brabantse gemeenten, ziet de voorzieningenrechter geen (verdergaand) belang voor Centric bij de door haar verlangde tussenkomst. Die vordering zal dan ook worden afgewezen. 3.13. Raet zal als de in het ongelijk te stellen partij de kosten van deze procedure dienen te dragen. Zulks geldt ook met betrekking tot de kosten van Centric in het voegingsincident. De voorzieningenrechter wijst de vordering van Centric tot tussenkomst af; wijst de vorderingen van Raet af; veroordeelt Raet in de proceskosten, aan de zijde van de Brabantse gemeenten tot op heden begroot op euro 1.067,--, waarin begrepen een bedrag van euro 816,-- salaris procureur; veroordeelt Raet in de proceskosten, aan de zijde van Centric tot op heden begroot op euro 1.067,--, waarin begrepen een bedrag van euro 816,-- salaris procureur; verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. Leijten en bij vervroeging in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier Ban den Boom op 21 december 2007.