ECLI:NL:RBBRE:2004:AQ5346

03 / 1932 WAO RECHTBANK BREDA

Sector bestuursrecht

Meervoudige kamer

UITSPRAAK

in de zaak van

Paardenpension Pas-de-Deux, gevestigd te Hulten, eiseres,

gemachtigde mr. P.J. de Rooij,

en

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder.

Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder van 22 augustus 2003 (bestre-den besluit), inzake het verlengen van de loondoorbetalingsverplichting ten aanzien van haar werk-nemer [werknemer] te Etten-Leur (werknemer). Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Werknemer heeft toestemming verleend voor kennisneming van stukken die me-di-sche gegevens bevatten door eiseres.

Het beroep is behandeld ter zitting van 8 juni 2004. Eiseres is niet ter zitting verschenen. Verweerder is ter zitting vertegenwoordigd door mr. A.E.G. de Jong.

2.1 Op grond van de gedingstukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Werknemer is sinds 1 januari 2001 gedurende 22 uur per week als algemeen -mede-werker paardenpension werkzaam geweest in loondienst van eiseres. Op 3 juni 2002 is hij als gevolg van een ongeval uitgevallen wegens arbeidsongeschiktheid.

Een bedrijfsarts van de door eiseres ingeschakelde arbo-dienst heeft op 3 oktober 2002 een pro-bleemanalyse opgemaakt. Eiseres heeft op basis van de probleemanalyse in overleg met werknemer op 29 oktober 2002 een eerste plan van aanpak vastgesteld.

Op 10 januari 2003 heeft de bedrijfsarts een actueel oordeel beschreven. Naar het oordeel van de bedrijfsarts is invulling van de eigen functie nog onmogelijk, en zou werknemer kunnen worden ingezet op administratief c.q. zittend werk als er capaciteiten en affiniteit voor waren, en als het woon-werkverkeer geregeld is. Volgens de bedrijfsarts kan eiseres werknemer geen passend werk bieden, en hebben reïntegratie-activiteiten nog niet plaats kunnen vinden.

Op 28 januari 2003 hebben eiseres en werknemer het plan van aanpak geëvalueerd en bijgesteld.

Werknemer heeft verweerder verzocht hem een uitkering krachtens de Wet op de arbeids-ongeschiktheidsverzekering (WAO) toe te kennen, en hij heeft daarbij een reïntegratie-verslag overgelegd. Naar aanleiding van die aanvraag heeft een arbeidsdeskundige van verweerders instituut het door werknemer ingediende reïntegratie-verslag beoordeeld. In de van dat onderzoek op 13 februari 2003 opgemaakte rapportage concludeert de arbeidsdeskundige dat eiseres onvoldoende reïntegratie-inspanningen heeft ondernomen, dat de nalatigheid als ernstig is aan te merken, en dat daarom een loonsanctie van vier maanden dient te worden opgelegd.

Bij besluit van 7 mei 2003 heeft verweerder de loondoorbetalingsverplichting van eiseres jegens werknemer verlengd met vier maanden tot en met 1 oktober 2003, zodat eiseres alsnog kan voldoen aan haar reïntegratieverplichtingen. De WAO-aanvraag is afgewezen.

Eiseres heeft tegen dat besluit een bezwaarschrift ingediend.

Op een hoorzitting van verweerder zijn de bezwaren van eiseres nader toegelicht. Onder meer is aangevoerd dat de gezondheidstoestand van werknemer geen reïntegratieactiviteiten toelaat, en dat de arbo-dienst nog geen goedkeuring heeft gegeven voor werkhervatting.

Werknemer is met ingang van 22 april 2003 voor een dag per week zittende werkzaamheden gaan verrichten.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder de beslissing van 7 mei 2003 gehandhaafd. Verweerder heeft daarbij overwogen dat na de vaststelling dat hervatting in eigen of aangepast werk binnen het bedrijf niet meer mogelijk was, eiseres heeft verzuimd om werknemer aan te melden voor het tweede spoor (reïntegratie bij een andere werkgever). Eiseres heeft zonder deugdelijke grond aan werknemer geen concreet aanbod voor bemiddeling tweede spoor gedaan. Rekening houdend met de aard en de ernst van de nalatigheid en een periode die nodig wordt geacht om werknemer alsnog aan te melden is eiseres terecht een loonsanctie van vier maanden opgelegd.

2.2 Eiseres heeft in beroep onder meer aangevoerd dat het tweede spoor niet van toepassing is omdat artikel 7:658, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) pas in werking is getreden met ingang van 1 januari 2003. Aangezien de arbeidsongeschiktheid dateert van voor die datum, namelijk 2 juni 2002, is die bepaling niet van toepassing.

2.3 Verweerder heeft hiertegen ingebracht dat met ingang van 1 januari 2002 artikel 8 van de Wet op de (re)integratie arbeidsgehandicapten (Wet REA) in werking is getreden. Het eerste lid van dat artikel behelst de verplichting van de werkgever om – indien vaststaat dat er in het eigen bedrijf geen passende arbeid voor de werknemer voorhanden is – de inschakeling van die werknemer in het bedrijf van een ander te bevorderen (het zogenaamde tweede spoor). De werkgever is dus al per 1 januari 2002 verantwoordelijk geworden voor de reïntegratie van zijn zieke of arbeidsgehandicapte werknemer bij een andere werkgever. De regering heeft echter gekozen voor een geleidelijke overgang. Ingevolge artikel 128, tweede lid, van de Invoeringswet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Invoeringswet SUWI) wordt dit overgangsrecht neergelegd in een ministeriele regeling. Dit is geschied bij de Regeling SUWI (Stcrt. 2002/2 en in werking getreden per 1 januari 2002 en zoals nadien gewijzigd bij Stcrt. 2002/238, welke wijziging in werking is getreden per 1 januari 2003). Uit artikel 7.10 van de Regeling SUWI (Stcrt. 2002/2) blijkt volgens verweerder dat voor werknemers die voor 1 januari 2003 ziek zijn geworden geldt dat wanneer in het eigen bedrijf geen passende arbeid voorhanden is, de verantwoordelijkheid voor het tweede spoor slechts overgaat op het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) als de werkgever daartoe een verzoek heeft gedaan. Bovendien wordt in de toelichting op artikel 7.10, derde lid, van de Regeling SUWI (Stcrt. 2002/238) gesproken van overdragen van reïntegratieverantwoordelijkheid van de werkgever voor het tweede spoor aan het UWV. Hieruit blijkt dus volgens verweerder dat de werkgever het UWV moet verzoeken om overname van de reïntegratieverplichtingen van het tweede spoor. Nu eiseres in dit geval een dergelijk verzoek nimmer aan het UWV heeft gericht, is zijzelf verantwoordelijk gebleven voor de reïntegratie van haar werknemer volgens het tweede spoor. Het feit dat artikel 7:658a, eerste lid, van het BW pas per 1 januari 2004 in werking is getreden is in dit kader niet relevant. Het BW betreft de verhouding werkgever en werknemer en niet de verhouding werkgever en UWV en kan derhalve geen afbreuk doen aan de verplichting van het UWV tot het opleggen van een loondoorbetalingsverplichting ex artikel 71a, negende lid, van de WAO.

2.4 Met betrekking tot de wijze waarop verweerder de bezwaren van eiseres heeft behandeld overweegt de rechtbank het volgende.

Verweerders rechtsvoorganger heeft op 13 december 2000 het Reglement behandeling bezwaarschriften Lisv 2001 (Reglement) vastgesteld, waarbij invulling is gegeven aan de bezwaarprocedure in de Algemene wet bestuursrecht (Awb). In artikel 11 van het Reglement is bepaald dat beoor-deling van de medische en/of arbeidskundige aspecten van het bezwaar plaatsvindt door een bezwaarverzekeringsarts en/of een be-zwaar-arbeids-deskundige.

Het besluit van verweerder van 7 mei 2003 is gebaseerd op rapportage door een arbeids-deskundige. Met name op de hoorzitting heeft eiseres bezwaren aangevoerd tegen de arbeidskundige beoordeling, naast medische bezwaren.

Gelet op het bepaalde in artikel 11 van het Reglement had het op de weg van verweerder gelegen de medische en arbeidskundige bezwaren van eiseres ter beoordeling voor te leggen aan een bezwaarverzekeringsarts, respectievelijk een bezwaararbeidskundige. Door dat niet te doen heeft verweerder het Reglement niet nageleefd en een onzorgvuldige procedure gevoerd.

Reeds hierom komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking.

2.5. Partijen zijn verdeeld over het antwoord op de vraag of ten tijde hier van belang reeds in het kader van de loondoorbetalingsverplichting ingevolge artikel 71a, negende lid, van de WAO, de verplichting voor eiseres gold dat zij ten aanzien van werknemer de inschakeling in passende arbeid bij een andere werkgever diende te bevorderen.

De rechtbank zal de beantwoording van deze vraag beoordelen op grond van een aantal relevante wettelijke bepalingen, zoals hieronder is aangegeven.

Ingevolge artikel 7:658a, eerste lid, van het BW is de werkgever verplicht zo tijdig mogelijk zodanige maatregelen te treffen en voorschriften te geven als redelijkerwijs nodig is, opdat de werknemer, die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, in staat wordt gesteld de eigen of andere passende arbeid te verrichten.

Indien vaststaat dat de eigen arbeid niet meer kan worden verricht en in het bedrijf van de werkgever geen andere passende arbeid voorhanden is, bevordert de werkgever de inschakeling van de werknemer in voor hem passende arbeid in het bedrijf van een andere werkgever.

Ingevolge Koninklijk Besluit van 4 december 2002 (Stb. 607) is artikel 7:658a, eerste lid, laatste volzin, van het BW in werking getreden met ingang van 1 januari 2004, derhalve na het nemen van het bestreden besluit. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat aan voornoemd wetsartikel niet de verplichting van eiseres om reïntegratie bij een andere werkgever te bevorderen kan worden ontleend.

In de artikelen 8 en 10 van de Wet REA is omschreven wie verantwoordelijk is voor de inschakeling in de arbeid voor verschillende categorieën arbeidsgehandicapten.

Ingevolge artikel 8, eerste lid, van de Wet REA zoals dit artikellid luidt met ingang van

1 januari 2002, bevordert de werkgever ten aanzien van zijn werknemer die wegens ziekte of gebrek niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten, de inschakeling in de arbeid in zijn bedrijf en indien vaststaat dat in zijn bedrijf voor deze werknemer geen passende arbeid voorhanden is, bevordert de werkgever de inschakeling van deze werknemer in de arbeid in het bedrijf van een andere werkgever.

Ingevolge artikel 10, eerste lid voor zover hier van belang, van de Wet REA, zoals dit artikelonderdeel met ingang van 1 januari 2002 luidt, heeft het UWV tot taak de bevordering van de inschakeling in het arbeidsproces van de arbeidsgehandicapte ten aanzien van wie de werkgever geen verplichting heeft als bedoeld in artikel 8.

In de Regeling SUWI van 21 december 2001 (Stcrt. 2002, 2) is in artikel 7:10 een overgangsbepaling neergelegd inzake de reïntegratieverantwoordelijkheid van de werkgever voor het tweede spoor. Bij besluit van 29 november 2002 (Stcrt. 2002, 238) is artikel 7:10 gewijzigd. Deze wijziging is in werking getreden met ingang van 1 januari 2003. Deze besluiten zijn gebaseerd op de artikelen 127 en 128 van de Invoeringswet SUWI.

Ingevolge artikel 7:10, tweede lid, van de Regeling SUWI, zoals dat artikellid met ingang van 1 januari 2003 luidt, is, indien de eerste dag van ongeschiktheid tot het verrichten van arbeid wegens ziekte van een werknemer is gelegen voor 1 januari 2003, artikel 8, eerste lid, van de Wet REA, indien vaststaat dat in het bedrijf van de werkgever geen passende arbeid voorhanden is, voor de werkgever niet van toepassing en is artikel 10 van de Wet REA van toepassing, tenzij de werkgever het UWV schriftelijk meldt, dat hij de taak op grond van artikel 8 van de Wet REA zal verrichten ten aanzien van zo'n werknemer.

Blijkens de toelichting bij het besluit van 29 november 2002 gaat de werkgeversverantwoordelijkheid voor de reïntegratie van de zieke werknemers in het bedrijf van een andere werkgever in op de dag van inwerkingtreding van deze regeling (1 januari 2003). De regeling in dit overgangsartikel heeft tot gevolg dat dit echter alleen geldt voor werknemers met een eerste ziektedag op of na die inwerkingtredingdatum. De verantwoordelijkheid voor reïntegratie in het bedrijf van een andere werkgever van werknemers die voor 1 januari 2003 ziek zijn geworden rust op grond van dit artikellid bij het UWV.

Gesteld noch gebleken is dat eiseres het UWV heeft gemeld dat zij de reïntegratie van werknemer bij een andere werkgever wil bevorderen. Het vorenstaande brengt dan ook mee dat het bepaalde in artikel 8, eerste lid, van de Wet REA ten aanzien van eiseres niet geldt voor zover het deze werknemer betreft, aangezien werknemer reeds vóór 1 januari 2003 was uitgevallen wegens arbeidsongeschiktheid.

De rechtbank zal tenslotte nog beoordelen of meergenoemde verplichting voortvloeit uit het bepaalde in artikel 71a van de WAO.

In artikel 71a van de WAO, zoals die bepaling luidt sinds de inwerkingtreding van de Wet verbetering poortwachter, is in het eerste lid bepaald dat de werkgever jegens wie de werk-nemer, bij ongeschiktheid tot het verrichten van arbeid wegens ziekte, recht heeft op loon als bedoeld in artikel 629 van Boek 7 van het BW aantekening houdt van het verloop van de arbeidsongeschiktheid en de reïntegratie van de werknemer.

Volgens het tweede lid van die bepaling stelt de werkgever, bedoeld in het eerste lid, binnen een door de minister nader te bepalen termijn, in overeenstemming met de werknemer een plan van aanpak op. De afspraken die in het plan van aanpak zijn gemaakt worden door werk-gever en werknemer nageleefd. Het plan van aanpak wordt periodiek geëvalueerd.

Volgens het derde lid van die bepaling stelt de werkgever in overleg met de werkgever een reïntegratieverslag op.

Volgens het zevende lid van die bepaling kunnen bij of krachtens ministeriële regeling regels worden gesteld met betrekking tot – onder meer - het eerste en het tweede lid.

In het negende lid is bepaald dat, indien bij de behandeling van de aanvraag, bedoeld in artikel 34, derde lid van de WAO, en de beoordeling als bedoeld in artikel 34a van de WAO blijkt dat de werkgever zonder deugdelijke grond zijn verplichtingen op grond van onder meer het eerste of tweede lid dan wel de krachtens het zevende lid gestelde regels niet of niet volledig nakomt of onvoldoende reïntegratie-inspanningen heeft verricht het UWV een tijdvak vaststelt, gedurende welke de werknemer jegens die werkgever recht op loon heeft op grond van artikel 629 van Boek 7 van het BW. Dit tijdvak is ten hoogste 52 weken en wordt afgestemd op de aard en ernst van het verzuim, alsmede op de periode die nodig wordt geacht om alsnog voldoende reïntegratie-inspanningen te leveren.

Volgens het tiende lid kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur voor de toepassing van het negende lid nadere regels worden

Gelet op artikel 71a, tweede en zevende lid van de WAO heeft de Staats-secretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid bij besluit van 25 maart 2002 de Regeling procesgang eerste ziektejaar (Stcrt. 26 maart 2002 nr. 60; Regeling procesgang) vastgesteld. Deze regeling beoogt de procesgang in het eerste ziektejaar te verbeteren en vroegtijdige initiatieven voor reïntegratie te stimuleren.

Blijkens de toelichting bij de Regeling procesgang wordt mede aan de hand van de in deze regeling vervatte minimumeisen beoordeeld of de werkgever en werknemer in redelijkheid tot de reïntegratie-inspanningen hebben kunnen komen die zijn verricht. Essentieel hierbij zijn enerzijds de verplichtingen van de werkgever om passende arbeid in zijn bedrijf te bieden, of de inschakeling in passende arbeid bij een andere werkgever te bevorderen. Het gevolgd hebben van de in de regeling neergelegde eisen betekent dan ook niet zonder meer dat de reïntegratie-inspanningen adequaat zijn geweest, aldus die toelichting. Nu echter noch in artikel 71a van de WAO, noch in de regeling zelf een bepaling van die strekking is opgenomen komt naar het oordeel van de rechtbank aan het gestelde in die toelichting geen doorslaggevende betekenis toe, in die zin dat hieruit zou moeten worden afgeleid dat ten tijde van belang de werkgever reeds verplicht was om inschakeling bij een andere werkgever te bevorderen.

Nu ook overigens ten tijde in geding niet expliciet in een wettelijke regeling de verplichting van de werkgever om reïntegratie van de werknemer bij een andere werkgever te bevorderen was opgenomen, is de rechtbank van oordeel dat verweerder ten onrechte in het ontbreken van dergelijke inspanningen aan de zijde van eiseres aanleiding heeft gezien de doorbetalingsverplichting aan haar op te leggen.

Uit het bovenstaande vloeit voort dat het bestreden besluit niet voldoet aan het in artikel 7:12 van de Awb neergelegde vereiste dat een besluit dient te berusten op een deugdelijke motivering. Het zal dan ook worden vernietigd, en het beroep zal reeds hierom gegrond worden verklaard.

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;

draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen op het bezwaarschrift met inachtneming van deze uitspraak;

gelast dat het UWV aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 232,- vergoedt;

veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 322,- te betalen door het UWV.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.G.M. Wouters, voorzitter, en mr. L.H. Waller en

mr. A.G.J.M. de Weert, rechters, en in aanwezigheid van mr. P. Oudkerk, griffier, in het openbaar uitgesproken op

Tegen deze uitspraak kunnen partijen en andere belanghebbenden hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht.

De termijn daarvoor bedraagt zes weken en vangt aan op de dag na verzending van deze uitspraak.

Afschrift verzonden op: