ECLI:NL:RBBRE:2002:AD9736

104555/KG ZA 02-21 RECHTBANK BREDA Sector Handelsrecht 20 februari 2002 Voorzieningenrechter VONNIS IN KORT GEDING in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ARCAPLEX GROUP BREDA B.V., statutair gevestigd te Breda, e i s e r e s in conventie bij dagvaardingen van 18, respectievelijk 22 januari 2002, v e r w e e r s t e r in reconventie, procureur : mr. R.A.H. Post, advocaten : mrs. G.J. Schras en M.C.V. Dornstedt te Hellevoetsluis, t e g e n : 1. DE ONDERNEMINGSRAAD VAN ARCAPLEX GROUP BREDA B.V., kantoorhoudende te Breda, g e d a a g d e in conventie, e i s e r in reconventie, 2. [gedaagde], wonende te Etten-Leur, g e d a a g d e , 3. [gedaagde], wonende te Breda, g e d a a g d e in conventie, e i s e r in reconventie, 4. [gedaagde], wonende te Leeuwarden, g e d a a g d e , 5. [gedaagde], wonende te Breda, g e d a a g d e , 6. [gedaagde], wonende te Etten-Leur, g e d a a g d e , 7. de maatschap naar burgerlijk recht AKD PRINSEN VAN WIJMEN ADVOCATEN EN NOTARISSEN, gevestigd en (mede) kantoorhoudende te Breda, g e d a a g d e , procureur: mr. J.J.M. van Mierlo. 1. Het verloop van het geding. Dit blijkt uit de navolgende door partijen ter vonniswijzing overgelegde stukken: - de dagvaarding; - de pleitnota van mr. Schras en de door eiseres in conventie, hierna te noemen Arcaplex, in het geding gebrachte producties; - de pleitnota van mr. Van Mierlo en de door gedaagden in conventie, eisers in reconventie in het geding gebrachte producties; deze partijen worden hierna ook wel met hun eigennamen aangeduid. Partijen hebben voorts ter zitting hun stellingen mondeling nader toegelicht. In conventie: Arcaplex vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad gedaagden hoofdelijk te veroordelen: 1. de executie van het 116-Rv vonnis van de kantonrechter te Breda d.d. 16 november 2001 onmiddellijk te staken en gestaakt te houden, zulks op straffe van een dwangsom; 2. ter bevoorschotting op de schade die Arcaplex tengevolge van het onrechtmatig handelen van gedaagden lijdt binnen twee dagen nadat het vonnis, al dan niet door betekening, aan gedaagden bekend is geworden, aan haar te betalen een bedrag van €.5.000,-- op een door Arcaplex aan te geven bankrekening. Gedaagden hebben tegen de vorderingen verweer gevoerd. In reconventie: De OR en [gedaagde], in zijn hoedanigheid van voorzitter van de OR, vorderen bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Arcaplex op straffe van een dwangsom te veroordelen om: 1. schriftelijk te melden aan de Bedrijfscommissie voor de Dienstverlening dat zij vrijwillig een ondernemingsraad heeft ingesteld, een en ander als bedoeld in artikel 5a lid 2 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR); 2. het besluit van 5 december 2001, houdende invoering van een nieuwe werktijdenregeling, in te trekken en haar te verbieden een andere dan de vóór 15 oktober 2001 geldende werktijdenregeling te hanteren totdat zij dienaangaande de instemming van de ondernemingsraad dan wel de vervangende goedkeuring van de rechter heeft gekregen. Arcaplex heeft de vorderingen bestreden. 3. De voorlopige beoordeling en de gronden daarvoor. In conventie en in reconventie: 3.1 Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen van partijen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten: - Arcaplex exploiteert Bioscoop Grand Theatre Breda B.V. die voorheen door A.E.M.M. Koopal-Waskowsky BV werd geëxploiteerd. - Blijkens verklaring van 10 april 2000 [C.], adjunct-directrice van Grand-Mignon-Cinesol, heeft zij daarbij toestemming gegeven om van de toenmalige Personeelsvertegenwoordiging een Ondernemingsraad te maken. De OR heeft daarvan destijds melding gedaan bij de Bedrijfscommissie voor het Film- en Bioscoopbedrijf, thans genaamd de Nederlandse Vereniging van Bioscoopexploitanten. - Ten tijde van de overname door Arcaplex ging ook Arcaplex uit van een bestaan van de OR. De Bedrijfsvereniging voor de Dienstverlening, waar het personeel van Arcaplex onder valt, heeft de OR als zodanig erkend dan wel willen erkennen. - Arcaplex is aan te merken als ondernemer in de zin van artikel 1 lid 1 onder D van de WOR. - In het kader van een geschil tussen de OR en Arcaplex over de invoering van een nieuw kassarooster, heeft de OR bij de kantonrechter te Breda een procedure ex. artikel 116 Rv. (oud) aanhangig gemaakt. De kantonrechter heeft bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis gedateerd 16 november 2001 Arcaplex op verbeurte van dwangsommen verboden "het besluit van 11 oktober 2001 betreffende de invoering van het nieuwe kassarooster ten uitvoer te leggen zodat de caissières dienen te werken op de overeengekomen tijdstippen", met bepaling dat aan dwangsommen maximaal ƒ.50.000,-- kan worden verbeurd. - Bij brief van 21 november 2001 heeft Arcaplex de kantonrechter ex artikel 116, lid 5 Rv. (oud) verklaard dat zij zich met (de inhoud van) genoemd vonnis niet kon verenigen. - Bij brief van 5 december 2001 aan de advocaat van de OR heeft Arcaplex het bestreden besluit van 11 oktober 2001 ingetrokken en bij diezelfde brief een nieuw besluit genomen luidende: "Een nieuw kassarooster zal worden ingevoerd, inhoudende dat degenen die bezwaren hadden en hebben tegen het bestreden rooster in de gelegenheid worden gesteld om het daaraan voorgaande c.q. oude rooster te draaien, terwijl degenen die geen bezwaren hadden en hebben tegen het nieuwe rooster in de gelegenheid zullen worden gesteld om conform dat nieuwe rooster te draaien. Een en ander uiteraard in overleg met de bedrijfsleiding ter plaatse." - Blijkens een "Verslag van bevindingen" van de Bedrijfscommissie voor de Dienstverlening van 18 december 2001, adviseert de bemiddelingscommissie van de BC Arcaplex om de rechtsgeldigheid van de OR te erkennen - zoals zij dat in het verleden ook heeft gedaan -, bij de OR op zeer korte termijn een verzoek om instemming tot wijziging van het kassarooster in te dienen en met de OR een inhoudelijk overleg daarover aan te gaan. - Op 8 januari 2002 heeft Arcaplex bij de kantonrechter te Breda zowel een verzoekschrift ingediend en een dagvaarding doen uitbrengen, teneinde te laten vast stellen dat "de" OR niet bestaat. - Op 10 januari 2002 heeft de OR, ter executie van het maximum aan dwangsommen, het vonnis van de kantonrechter van 16 november 2001 aan Arcaplex doen betekenen. Voorts in conventie: 3.2 Arcaplex stelt zich op het standpunt dat het vonnis van de kantonrechter van 16 november 2001 zijn kracht heeft verloren, omdat zij tijdig ex artikel 116, lid 5 Rv. (oud) tegen dat vonnis bezwaar heeft gemaakt en de OR daarop niet tijdig een bodemprocedure is gestart. Het feit dat de raadsvrouw van de OR, mr. Beens van AKD, niettemin willens en wetens het vervallen vonnis namens de OR is gaan executeren beschouwt Arcaplex als een onrechtmatige daad van de OR, de individuele leden daarvan, alsmede van de raadsvrouwe van de OR mw. mr. Beens en haar kantoor AKD c.s. Voorts voert Arcaplex aan, dat zij bovendien reeds voldaan heeft aan deze veroordeling. Volgens Arcaplex zijn alle gedaagden hoofdelijk aansprakelijk voor de door haar door de executie geleden en nog te lijden schade, welke schade zij voorlopig stelt op €.5.000,-- ter zake juridische kosten voor dit kort geding. Voorts wenst Arcaplex de OR niet te erkennen, omdat deze niet rechtsgeldig zou zijn ingesteld en stelt zij zich op grond daarvan op het standpunt dat de gedaagden 2 t/m 6 het vervallen 116-Rv (oud) vonnis als individuele werknemers executeren, zodat het executieverbod zich (ook) tegen hen persoonlijk richt. 3.3 De OR heeft betoogd dat op grond van de verklaring van mw. [C.] en de communicatie tussen haar en Arcaplex, ervan moet worden uitgegaan dat de OR wel rechtsgeldig is totstandgekomen en dat Arcaplex dus niet ontvankelijk is in haar vorderingen voor zover gericht tegen de individuele leden van de OR (gedaagden 2 t/m 6. AKD stelt dat Arcaplex eveneens niet ontvankelijk is in haar vorderingen jegens haar omdat zij geen partij bij het vonnis van 16 november 2001 is geweest. Ten aanzien van de gestelde onrechtmatige daad heeft AKD aangevoerd dat het mr. Beens niet bekend was dat het vonnis van 16 november 2001 zou zijn vervallen, dat mr. Beens een bepleitbaar standpunt heeft en zij nimmer heeft gehandeld op een wijze waarvan gezegd zou kunnen worden dat die strijdig is met hetgeen een fatsoenlijk en weldenkend advocaat betaamt. Met betrekking tot het door Arcaplex gevorderd voorschot op een schadevergoeding hebben gedaagden het spoedeisend belang van Arcaplex bij de onderhavige geldvordering betwist. Overigens betwisten zij uitdrukkelijk dat Arcaplex andere kosten zou hebben gemaakt dan die welke verband houden met het voeren van onderhavig rechtsgeding. Met betrekking tot de gevorderde kostenveroordeling heeft de OR betoogd dat artikel 22a WOR eraan in de weg staat dat in een rechtsgeding tussen de ondernemer en de ondernemingsraad de ondernemingsraad in de proceskosten kan worden veroordeeld. 3.4 Ten aanzien van de ontvankelijkheid moet vooralsnog worden uitgegaan van de juistheid van het vonnis van de kantonrechter van 16 november 2001 dat uitgaat van het bestaan van de OR als zodanig. Het vonnis is immers gewezen tussen de OR en Arcaplex. Arcaplex is daarom ontvankelijk is in haar vorderingen jegens de OR. 3.5 Inzet van het onderhavige geschil is de executie van een tussen de OR en Arcaplex gewezen vonnis ex artikel 116 Rv. (oud), waarbij de kantonrechter op vordering van de OR een voorlopige voorziening heeft gegeven. Vast staat dat gedaagden 2 t/m 6 daarbij geen partij waren. Gebleken noch aannemelijk geworden is dat de gedaagden 2 t/m 6 buiten verband van hun lidmaatschap van de OR zelfstandig executiepogingen ondernemen; Arcaplex zelf stelt in alinea 1 van de dagvaarding, dat de OR het bewuste vonnis heeft doen betekenen en doen executeren. Arcaplex dient dan ook in de tegen deze gedaagden ingestelde vorderingen niet ontvankelijk te worden verklaard. 3.6 Arcaplex is wel ontvankelijk in haar vorderingen gericht tegen AKD aangezien als grondslag voor de vordering wordt gesteld het plegen van een onrechtmatige daad. Hieraan doet niet af dat AKD geen partij was in het vonnis van de kantonrechter. 3.7 Juist is de stelling van Arcaplex dat, nu zij bij brief van haar raadsman van 21 november 2001 ex. artikel 116, vijfde lid, Rv. (oud) heeft verklaard zich niet te kunnen verenigen met voormeld vonnis, de OR binnen vier weken na 16 november 2001 de bodemprocedure aanhangig had moeten maken. Vast staat dat de OR dit niet heeft gedaan. Dit betekent dat dit vonnis is vervallen. Hoewel discussie bestaat over het verzenden door de griffier aan de OR van de verklaring van Arcaplex, moet het er, mede bij gebreke van het tegendeel, voorshands voor worden gehouden dat melding aan de wederpartij wel heeft plaatsgevonden. Onbetwist is door Arcaplex gesteld dat zij een kopie van de griffie heeft ontvangen van de kennisgeving die aan mr. Beens door de griffier zou zijn verzonden. Voldoende aannemelijk is aldus dat door de griffier schriftelijk melding van het bezwaar is gedaan aan mr. Beens. De termijn voor het instellen van een bodemprocedure is dus kennelijk verstreken. Het verweer van gedaagden dat zij in een door hen aanhangig gemaakte bodem-procedure niet ontvankelijk zouden zijn verklaard indien zij niet eerst naar de bezwarencommissie zou zijn gegaan snijdt geen hout. Immers, allereerst geldt, dat dit argument onverlet laat dat de OR niet tijdig de bodemzaak aanhangig heeft gemaakt. Voor zover de OR betoogt dat de weg van artikel 36 sub c WOR gelijk te stellen is met het instellen van de hoofdzaak kan zij daarin niet gevolgd worden, omdat het in dit artikel voorziene, verplicht gestelde, bemiddelingsverzoek een wezenlijk ander karakter heeft dat de hoofdzaak als bedoeld in artikel 116 lid 5 Rv. (oud). Overigens, bovendien, deelt de voorzieningenrechter niet de mening van gedaagden dat de regeling van artikel 36 lid 3 WOR een onmogelijkheid inhoudt om reeds - in de hoofdzaak - een verzoek bij de kantonrechter in te dienen, nadat het bemiddelings-advies aan de bedrijfscommissie is gevraagd en voordat na vergeefse bemiddelings-pogingen een advies wordt uitgebracht zoals beschreven in artikel 36 lid 3 WOR. Ten slotte kan ten aanzien van dit verweer opgemerkt worden, dat de door gedaagde beweerde niet ontvankelijk verklaring het gevolg zou zijn geweest van de door gedaagde zelf gemaakte timing en keuze voor bewandeling van de weg van artikel 116 Rv. (oud) om te komen tot een spoedvoorziening in deze. Het vonnis van de kantonrechter van 16 november 2001 heeft dus door tijdsverloop zijn kracht verloren, zodat de vordering van Arcaplex in ieder geval voor wat betreft de OR moet worden toegewezen. De vordering gericht tegen AKD dient te worden afgewezen. De stelling van AKD dat mr. Beens een "bepleitbaar standpunt" had is bepaald niet onaannemelijk, zodat het betekenen van het vonnis van de kantonrechter ter executie jegens Arcaplex voorshands niet onrechtmatig wordt bevonden. Met betrekking tot de door Arcaplex gestelde schade is op geen enkele wijze het spoedeisend belang bij deze geldvordering aangetoond of aannemelijk gemaakt, zodat deze vordering reeds om die reden moet worden afgewezen. 3.8 In reconventie: In reconventie vorderen de OR en [gedaagde], in zijn hoedanigheid van voorzitter van de OR dan wel van de personeelsvertegenwoordiging, Arcaplex te veroordelen om de instelling van de OR alsnog te melden. Met betrekking tot de reconventionele vordering sub 2 hebben de OR en [gedaagde] gesteld dat Arcaplex het personeel in de praktijk niet die in het besluit van 5 december 2001 aangeboden keuzevrijheid blijkt te geven, zodat zij alsnog gerechtigd zijn de ex artikel 116 lid Rv (oud) bedoelde hoofdzaak in te stellen en dat intussen moet worden teruggevallen op het vóór 5 oktober 2001 geldende rooster. 3.9 Arcaplex heeft zich ten aanzien van de reconventionele vorderingen beroepen op het constitutieve karakter daarvan. 3.10 De vordering sub 1 is duidelijk constitutief van karakter. Dit blijkt niet alleen uit de formulering daarvan, maar ook uit de pleitnota van mr. Van Mierlo blijkens welke de vordering sub 1 met name is ingesteld "omdat de ondernemingsraad voor eens en altijd verschoond wenst te blijven van discussie met betrekking tot de vraag of de raad bestaat". Deze vordering is in strijd met de aard en het (voorlopige) karakter van een kort geding, zodat de vordering behoort te worden afgewezen. Overigens wordt vastgesteld dat er tot voor kort kennelijk nimmer discussie geweest tussen partijen omtrent de vraag of de OR wel of niet bestaat en ging ook Arcaplex zelf, blijkens de brief van mr. Dornstedt van 5 oktober 2001 aan de Voorzitter van de Ondernemingsraad van de Bioscoop Grand Theatre Breda, van dat bestaan uit. Vast staat voorts dat de OR heeft ingestemd en in feite nog steeds instemt met het bij brief van Arcaplex van 5 december 2001 voorgesteld nieuwe rooster, dat onder meer een keuzemogelijkheid inhoudt tussen het oude tot 5 oktober 2001 geldende rooster en het nieuwe rooster. De omstandigheid dat Arcaplex zich mogelijk in een individueel geval niet houdt aan die regeling betekent niet dat daardoor het gehele besluit zou moeten worden ingetrokken. Overigens ontbeert ook deze vordering, voorzover strekkend tot intrekking van het besluit van 5 december 2001 houdende invoering van een nieuwe werktijden-regeling, het voor een kort geding vereiste voorlopige karakter. De vordering sub 2 dient daarom eveneens te worden afgewezen. 4. De kosten. In conventie en in reconventie: Gelet op de uitkomst van het kort geding en op artikel 22a WOR worden de proceskosten gecompenseerd als na te melden. De voorzieningenrechter In conventie: verklaart Arcaplex ten aanzien van de gedaagden sub 2 t/m 6 niet ontvankelijk in haar vorderingen; weigert de gevorderde voorziening voor wat betreft de gedaagde sub 7 (AKD); veroordeelt de Ondernemingsraad van Arcaplex Group Breda B.V. de executie van het vonnis ex. artikel 116 Rv. (oud) van de kantonrechter te Breda d.d. 16 november 2001 onmiddellijk te staken en gestaakt te houden, zulks op straffe van een dwangsom van €.500,-- per dag dat zij daarmee in gebreke blijft, met bepaling dat aan dwangsommen maximaal €.25.000,-- kan worden verbeurd; bepaalt dat een in dit vonnis genoemde dwangsom vatbaar is voor matiging door de bodemrechter voorzover handhaving van verbeurte van die dwangsom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding; verklaart dit vonnis tot zover uitvoer-baar bij voorraad; weigert het meer of anders gevorderde; In reconventie: weigert de gevorderde voorzieningen; In conventie en in reconventie: compenseert de kosten van het geding aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit vonnis is gewezen door mr. G.J.E. Poerink en uitgesproken ter openba-re terecht-zit-ting in kort geding van woensdag 20 februari 2002, in tegenwoordig-heid van W.J.M. de Haan, waarne-mend griffier.