ECLI:NL:RBBRE:2000:AA7893

99/2108 GEMWT JA ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE BREDA Veertiende kamer Uitgesproken d.d.: 30 juni 2000 UITSPRAAK in het geding tussen: Café Cher B.V., wonende te Tilburg, eiser, mr. drs. B.F.J. Bollen te Tilburg, gemachtigde, en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Tilburg, te Tilburg, verweerder. Eiseres heeft bij brief van 29 november 1999 beroep ingesteld tegen verweerders besluit van 11 oktober 1999, verzonden 18 oktober 1999 (hierna: het bestreden besluit), waarbij - voor zover hier relevant - onder verlenging van de begunstigings- termijn de bezwaren van eiseres tegen het dwangsombesluit van 4 juni 1999 ongegrond zijn verklaard. Bij brief van 3 maart 2000 heeft eiseres de beroepsgronden aangevuld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden doch geen inhoudelijk verweer gevoerd. Het beroep is behandeld ter zitting van 22 mei 2000. Eiseres is verschenen bij gemachtigde mr. B.F.J Bollen. Verweerder is verschenen bij gemachtigde mr. R.T.N. Smeets. 2.1 Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting neemt de rechtbank de volgende feiten als vaststaand aan. Verweerder heeft bij brieven van 1 december 1998, 11 januari 1999 en 29 maart 1999 met eiseres gecorrespondeerd over het (voortdurend) plaatsen van bedrijfsafvalcontainers op het trottoirgedeelte van de Paleisring te Tilburg. Vervolgens heeft verweerder bij besluit van 4 juni 1999 (hierna: het primaire besluit) een last onder dwangsom opgelegd. Daarbij is bepaald dat eiseres zo spoedig mogelijk na lediging door de inzameldienst, doch uiterlijk op het eind van de inzameldag, de bij haar in gebruik zijnde afvalcontainers van de openbare weg dient te verwijderen. Eiseres dient voor elke keer dat geconstateerd wordt dat een afvalcontainer op een andere dag dan de dag van lediging op de openbare weg staat f 500,- te betalen. Het maximaal te verbeuren bedrag is vastgesteld op f 10.000,- en verder is besloten dat de dwangsom vanaf 1 augustus 1999 verbeurd kan worden. Tegen het primaire besluit is door eiseres bij brief van 8 juni 1999 bezwaar aangetekend. Bij het bestreden besluit heeft verweerder, onder verlenging van de ingangsdatum voor het verbeuren van de dwangsom tot uiterlijk 1 december 1999, het bezwaarschrift ongegrond verklaard. Daarbij heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat buiten de dag van lediging tegen de gevel van eisers horecapand containers zijn aangetroffen. Elders op de locatie werden containers aangetroffen die blijkens de etikettering aan andere horeca-ondernemers toebehoorden. 2.2 Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat zij reeds in de bezwaarschriftprocedure kenbaar heeft gemaakt dat de containers inpandig zijn geplaatst, dat de frequentie van het ophalen van afval is verhoogd en dat zij hiertoe een contract heeft afgesloten met het Brabants Afval Team (hierna: BAT). Voorts heeft eiseres gesteld dat de door verweerder op de openbare weg aangetroffen containers niet bij haar in eigendom of gebruik zijn, maar bij andere ondernemers. De last tot verwijdering kan derhalve niet aan eiseres worden opgelegd. Eiseres stelt dat zij het niet in haar macht heeft om deze te verwijderen. Eiseres is dan ook van opvatting dat het bestreden besluit onzorgvuldig is voorbereid en niet draagkrachtig is gemotiveerd. Subsidiair wordt het bestreden besluit in strijd geacht met het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) vastgelegde evenredigheidsbeginsel, omdat de hoogte van de dwangsom in geen verhouding staat tot de overtreding. Eiser verzoekt het beroep gegrond te verklaren, het bestreden besluit te vernietigen, zelf te voorzien in de zaak en verweerder te veroordelen in de gemaakte kosten. 2.3. De rechtbank overweegt als volgt. Ingevolge de artikelen 5:21 en volgende van de Awb juncto artikel 125 van de Gemeentewet is verweerder bevoegd met toepassing van bestuursdwang op te treden tegen - kort gezegd - met de wet strijdige situaties of gedragingen. Op grond van artikel 5:32 van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. Verweerder heeft de bevoegdheid om een last onder dwangsom op te leggen onder meer gebaseerd op overtreding van de artikel 12 van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Tilburg (hierna: APV). Ingevolge artikel 12, tweede lid, van de APV is het verboden zonder vergunning van burgemeester en wethouders de weg of een weggedeelte te gebruiken anders dan overeenkomstig de bestemming daarvan. In artikel 12, tweede lid onder c van de APV is bepaald dat het in eerste lid bepaalde niet van toepassing is op de voorwerpen of stoffen, die noodzakelijkerwijs kortstondig op de weg gebracht worden in verband met laden en lossen ervan, mits degene die de werkzaamheden verricht of doet verrichten ervoor zorgt, dat onmiddellijk na het beëindigen daarvan, in elk geval voor zonsondergang, de voorwerpen of stoffen van de weg verwijderd zijn en de weg daarvan gereinigd is. 2.4 Partijen verschillen in de eerste plaats van mening over de vraag of eiseres zowel ten tijde van het primaire besluit als ten tijde van het bestreden besluit (nog) in strijd handelde met artikel 12 van de APV. Verweerder heeft daartoe overwogen dat bij regelmatige controle is gebleken dat buiten de dag van lediging containers zijn aangetroffen die tegen de gevel van de horecagelegenheid van eiseres waren geplaatst. Dit is onder meer door de behandelend ambtenaar op de dag van de hoorzitting in het kader van de bezwaarschriftprocedure geconstateerd. Verweerder heeft hiermee naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd dat eiseres (nog steeds) bij voortduring artikel 12 van de APV overtreedt. Er zijn immers geen processen-verbaal opgemaakt van de geconstateerde overtreding(en) dan wel anderszins schriftelijke stukken overgelegd waaruit blijkt wanneer en door wie de overtredingen zijn geconstateerd. Evenmin heeft de controleur of toezichthoudend ambtenaar op het moment dat de containers werden aangetroffen eiseres op de overtreding gewezen. Daarbij komt dat de containers niet gewaarmerkt zijn, zodat niet met zekerheid is vast te stellen of de aangetroffen containers van eiseres waren. Het enkele feit dat de containers tegen de gevel van het pand van eiseres zijn aangetroffen is daarvoor onvoldoende, te meer nu in de directe omgeving van het pand zich meerdere uitgaansgelegenheden bevinden. Evenmin kan uit het feit dat een aantal andere containers wel gewaarmerkt is worden afgeleid dat de niet gewaarmerkte containers van eiseres zijn. Bovendien moet worden vastgesteld dat eiseres in de loop van de tijd maatregelen heeft getroffen om haar containers weer inpandig te kunnen stallen en in mei 1999, dus voordat het primaire besluit werd genomen, met het BAT een contract heeft afgesloten om de containers vaker te komen ledigen. Het vorenstaande leidt de rechtbank dan ook tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat eiseres ten tijde van zowel het primaire besluit als het bestreden besluit (bij voortduring) artikel 12 van de APV overtrad. Verweerder was dan ook niet bevoegd een last onder dwangsom op te leggen. Het beroep is derhalve gegrond en het bestreden besluit komt wegens strijd met artikel 5:21 e.v. van de Awb voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank zal tevens zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit te herroepen en te bepalen dat haar uitspraak in plaats treedt van het vernietigde besluit. Nu het beroep gegrond wordt verklaard, is het redelijk een proceskostenveroordeling ten laste van verweerder uit te spreken. De rechtbank acht de in het dictum op te nemen proceskostenveroordeling, begroot op basis van het Besluit proceskosten bestuursrecht, redelijk. Voorts dient het griffierecht aan eiseres te worden vergoed. De rechtbank: verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit; herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in plaats treedt van het vernietigde besluit; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van f 1.420,-; gelast dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van f 450,- vergoedt. Deze uitspraak is gedaan en uitgesproken in het openbaar door mr. Janssen, in tegenwoordigheid van mr. Willemse als griffier, op 30 juni 2000 Tegen deze uitspraak kunnen partijen, alsmede iedere andere belanghebbende, hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van een beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan op de dag na de datum van verzending van het afschrift van deze uitspraak. Afschrift verzonden d.d.: mcwh