ECLI:NL:RBBRE:1998:AA3512

98 / 1493 GEMWT BA VV 98 / 1494 GEMWT President van de Arrondissementsrechtbank te Breda Uitgesproken d.d.: 22 september 1998 UITSPRAAK inzake het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), tevens uitspraak in de hoofdzaak als bedoeld in artikel 8:86 van de Awb in het geding tussen: A te B, eiser, C te D, gemachtigde, en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Aalburg, te Aalburg, verweerder. 1. Procesverloop: Bij besluit van 20 januari 1998, verzonden 2 februari 1998, (hierna: het primaire besluit) heeft verweerder besloten tot het opleggen van een last onder dwangsom terzake van het gebruik voor woondoeleinden van een bijgebouw, gelegen nabij de woning aan de E-straat 55 te […], gemeente Aalburg. Bij brief van 8 maart 1998 is namens eiser tegen dit besluit bezwaar aangetekend. Op 16 maart 1998 heeft verzoeker zich vervolgens tot de president gewend met een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening. Dit verzoek is ter zitting van de president van 27 maart 1998 ingetrokken. Bij besluit van 11 augustus 1998, verzonden 18 augustus 1998, (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard en is het primaire besluit gehandhaafd. Bij brief van 2 september 1998 heeft eiser zich wederom tot de president gewend met een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening. Dit verzoek is tevens aangemerkt als beroepschrift tegen het bestreden besluit. Partijen zijn terzake geïnformeerd. Het verzoek en het beroep zijn behandeld ter zitting van 18 september 1998. Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn vader C, als gemachtigde, en zijn moeder. Verweerder is verschenen bij gemachtigde mr. R.D. Boekhout. 2. Beoordeling: Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting neemt de president de volgende feiten als vaststaand aan. Bij besluit van 19 januari 1993 heeft verweerder eisers vader aangeschreven de bewoning van het bijgebouw nabij de E-straat 55 te staken. De tegen dit besluit ingediende bezwaren zijn bij besluit van 29 maart 1993 door verweerder ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 21 juni 1993 heeft de voorzitter van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State het hiertegen gerichte beroep verworpen, onder toepassing van artikel 116 (oud) van de Wet op de Raad van State. Op 29 september 1997 heeft eiser zich doen inschrijven in de gemeentelijke basisregistratie personen op het adres "E-straat 55 by (garage bij E-straat 55)". Naar aanleiding van deze inschrijving heeft verweerder eiser bij brief van 23 oktober 1997 gewezen op het feit dat het vigerende bestemmingsplan "Buitengebied 1984", noch het ontwerp-bestemmingsplan "Buitengebied 1997" bewoning van het bijgebouw toestaan en is eiser gelast binnen vier weken de strijdige activiteiten te staken. Eiser heeft hierop bij brief van 4 november 1997 aangegeven dat de inschrijving inmiddels is gecorrigeerd. Vervolgens heeft verweerder eiser bij het primaire besluit gelast het met het bestemmingsplan strijdige gebruik uiterlijk twaalf weken na 2 februari 1998 te staken, op straffe van verbeurte van een dwangsom van f. 100,-- per dag met een maximum van f. 10.000,--. Bij het bestreden besluit heeft verweerder eisers bezwaren tegen dit besluit ongegrond verklaard, met dien verstande dat de begunstigingstermijn gewijzigd wordt vastgesteld op tien weken na de datum van verzending van het bestreden besluit. Eiser kan zich met het bestreden besluit niet verenigen en heeft daartegen, samengevat, aangevoerd dat hij in bezwaar met name verweerders handelwijze, als in strijd met het gelijkheidsbeginsel, heeft gelaakt en dat verweerder daaraan bij het bestreden besluit te lichtvaardig en onvoldoende gemotiveerd is voorbijgegaan. Daarnaast is gewezen op een aantal procedurele onzorgvuldigheden in de besluitvorming, alsmede op het feit dat de beroepsprocedure in het kader van de goedkeuring van het bestemmingsplan "Buitengebied 1997" nog niet is afgerond. Verzocht is een voor Niet in geding is dat eiser het onderhavige bijgebouw sinds eind jaren tachtig, aanvankelijk met ouders en sinds 1993 met partner, heeft bewoond en dat daarmee sprake is van een gebruik van het bouwwerk op een wijze of tot een doel strijdig met de bestemming. Deze vorm van gebruik is in strijd met eerderbedoeld gebruiksvoorschrift. Verweerder was derhalve bevoegd tot toepassing van bestuursdwang. Op grond van artikel 5:32 van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan een last onder dwangsom opleggen. Deze regel lijdt evenwel uitzondering in het geval artikel 5:36 van de Awb geldt, inhoudende dat een last onder dwangsom niet wordt opgelegd zolang een ter zake van de betrokken overtreding reeds genomen beslissing tot toepassing van bestuursdwang niet is ingetrokken. Ter zitting is van de zijde van verweerder aangegeven dat het besluit van 29 maart 1993 tot handhaving van de bestuursdwangaanschrijving van 19 januari 1993 om onbekende redenen niet is geëffectueerd. Nu voorts evenmin gebleken is dat deze beslissing is ingetrokken, vormt artikel 5:36 van de Awb in het onderhavige geval een belemmering voor het opleggen van een last onder dwangsom. Reeds hierom dient derhalve verweerders besluit tot handhaving van de last onder dwangsom voor onjuist te worden gehouden en dient het bestreden besluit te worden vernietigd. De president stelt daarenboven vast dat het bestreden besluit niet berust op een deugdelijke motivering. Daartoe wordt gewezen op de door eiser in bezwaar naar voren gebrachte fundamentele grieven ten aanzien van de ongelijke behandeling door verweerder van gelijke gevallen. Te dien aanzien heeft eiser betoogd dat de situatie van zijn buurman, woonachtig in een vrijstaand bijgebouw bij het pand E-straat 53, in hoge mate gelijkenis vertoont met zijn situatie. In beide gevallen is sinds eind jaren tachtig sprake van (illegale) bewoning van een vrijstaand bijgebouw. Tegen de buurman is evenwel nooit opgetreden, waar dat ten aanzien van eiser (of diens vader) wel is gebeurd. Eiser kan zich niet aan de indruk onttrekken dat dit verschil in behandeling zijn oorzaak vindt in het feit dat de buurman de oud-burgemeester is. De buurman heeft volgens eiser blijkbaar een gedoogsituatie weten te bewerkstelligen, die vervolgens in het bestemmingsplan "Buitengebied 1997" wordt gelegaliseerd. Diens situatie is echter naar het oordeel van eiser in essentie niet anders dan die van eiser. Onder deze omstandigheden is verweerders optreden jegens eiser in flagrante strijd met het gelijkheidsbeginsel en had verweerder van het opleggen van een last onder dwangsom behoren af te zien, aldus eiser. De president overweegt dienaangaande dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel de kern van het geschil tussen eiser en verweerder vormt. Ten aanzien van deze grief heeft verweerder in het bestreden besluit slechts overwogen dat het strijdige gebruik door eiser in het verleden reeds door verweerder is gewraakt en bovendien, dat in het geval waarnaar eiser verwijst sprake is van een ander planologisch regime, waardoor in dat geval geen sprake is van een strijdige situatie. Naar het oordeel van de president heeft verweerder daarmee eisers beroep op het gelijkheidsbeginsel onvoldoende gemotiveerd weerlegd. De enkele verwijzing naar een ander planologisch regime volstaat in dit verband niet. De omstandigheid dat beide situaties in het bestemmingsplan "Buitengebied 1997" verschillend geregeld zijn, heeft tot gevolg dat de handhavingsbevoegdheid ten opzichte van de buurman niet langer meer bestaat als het nieuwe bestemmingsplan in werking is getreden, omdat er van strijdigheid met dit (nieuwe) bestemmingsplan niet langer meer sprake zou zijn. De bevoegdheid om tegen eiser op te treden zou evenwel blijven voortduren. Een en ander impliceert echter niet dat verweerder daarmee is ontslagen van de verplichting om na te gaan of in dit concrete geval bijzondere omstandigheden mogelijk verhinderen dat gebruik word