ECLI:NL:RBASS:2011:BP6603

vonnis RECHTBANK ASSEN Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 84764 / KG ZA 11-21 Vonnis in kort geding van 2 maart 2011 in de zaak van [eiser], wonende te [woonplaats], eiser, advocaat mr. M.A.R. Schuckink Kool te 's Gravenhage, tegen STAAT DER NEDERLANDEN, wonende te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. A.Th.M. ten Broeke te 's Gravenhage. Partijen zullen hierna [eiser] en de Staat genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 7 februari 2011; - de mondelinge behandeling op 21 februari 2011; - de pleitnota van [eiser] en de door hem overgelegde producties; - de pleitnota van de Staat en de door hem overgelegde producties. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. De voorzieningenrechter zal bij de beoordeling van het geschil uitgaan van de navolgende feiten en omstandigheden. 2.2. Mevrouw [eigenares] is eigenares van het voormalig campingterrein met opstallen, bestaande uit toiletgebouwen, opslagruimte, badmeesterswoning en kantine aan de [adres] te [woonplaats]. Zij woont in het woonhuis direct naast het campingterrein. 2.3. [eiser] heeft de woning, te weten de onlosmakelijk verbonden badmeesterswoning en de kantine, aan de [adres] te [woonplaats] op voornoemd perceel met ingang van september 2009 gekraakt. Op 5 augustus 2010 heeft de dochter van mevrouw [eigenares] [eiser] namens haar moeder gesommeerd om het gekraakte te verlaten. [eiser] heeft hieraan geen gevolg gegeven. 2.4. Met ingang van 1 oktober 2010 is in werking getreden de Wet van 24 juli 2010 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, de Leegstandwet, en enige andere wetten in verband met het verder terugdringen van kraken en leegstand (Wet Kraken en leegstand). Op grond van deze wet zijn de volgende artikelen aan het Wetboek van Strafrecht (Sr) en het Wetboek van Strafvordering (Sv) toegevoegd: - lid 1 van artikel 138 a Sr: "Hij die in een woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, wederrechtelijk binnendringt of wederrechtelijk aldaar vertoeft, wordt, als schuldig aan kraken, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie." - Artikel 551a Sv: "In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in de artikelen 138, 138a en 139 van het Wetboek van Strafrecht kan iedere opsporingsambtenaar de desbetreffende plaats betreden. Zij zijn bevoegd alle personen die daar wederrechtelijk vertoeven, alsmede alle voorwerpen die daar ter plaatse worden aangetroffen, te verwijderen of te doen verwijderen." 2.5. Op 8 november 2010 heeft het Gerechtshof Den Haag uitspraak gedaan over de Wet Kraken en leegstand ( LJN: BO3682). Onder verwijzing naar rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) ( onder meer McCann/UK van 13 mei 2008, Zehentner/Oostenrijk van 16 juli 2009, A/Nederland van 20 juli 2010 en Conka/België van 5 februari 2002) heeft het Gerechtshof onder meer overwogen dat degene die met uitzetting wordt bedreigd in de gelegenheid moet zijn de zaak aan de rechter voor te leggen, voordat de ontruiming wordt geëffectueerd. Voorts is overwogen dat noch de Wet Kraken en leegstand, noch nauwkeurig omschreven en deugdelijk gepubliceerde beleidsregels van het Openbaar Ministerie, voldoende waarborg bieden dat bij dreigende ontruiming afdoende gelegenheid bestaat het oordeel van de voorzieningenrechter in te roepen en dat het Openbaar Ministerie diens oordeel zal afwachten voordat tot ontruiming zal worden overgegaan. 2.6. De Staat heeft cassatie ingesteld tegen deze uitspraak. Tevens is incidenteel cassatieberoep ingesteld. In afwachting van de uitspraak van de Hoge Raad heeft het College van procureurs-generaal een beleidsbrief gestuurd aan de hoofden van de parketten waarin het beleid met ingang van 1 december 2010 staat vermeld. In deze beleidsbrief, gepubliceerd in de Staatscourant ( Stcrt. 2 december 2010, nr. 19500), staat het volgende vermeld: "(…) Een ontruiming wordt door of namens het Openbaar Ministerie schriftelijk bij de bewoners van het te ontruimen pand aangekondigd, tenzij er sprake is van de hieronder genoemde uitzonderingsgevallen. In de aankondiging wordt vermeld dat de ontruiming zal plaatsvinden binnen acht weken na de aankondiging (eventueel, maar niet noodzakelijk, met vermelding van de precieze voorgenomen ontruimingsdatum), doch niet binnen de eerste zeven dagen van die termijn, teneinde de krakers in de gelegenheid te stellen binnen die zeven dagen een kort geding aanhangig te maken door middel van het uitbrengen van een dagvaarding tegen de Staat met daarin een datum en tijd van behandeling. Bij de berekening van deze termijn wordt de Algemene Termijnenwet aangehouden. Indien (tijdig) van deze mogelijkheid gebruik wordt gemaakt, zal het vonnis van de voorzieningenrechter worden afgewacht. (…)" 2.7. Op 10 oktober 2010 heeft een groep krakers zich bij [eiser] gevoegd. Op 11 oktober 2010 heeft de dochter van mevrouw [eigenares], namens haar moeder, aangifte gedaan van huisvredebreuk. 2.8. Op 31 januari 2011 is [eiser] namens de Officier van Justitie, door uitreiking van een schriftelijke mededeling, de ontruiming van voornoemde opstallen aangezegd. Tevens is hiervan een proces-verbaal gerechtelijk schrijven d.d. 31 januari 2011 opgemaakt.

3.1. [eiser] vordert samengevat - primair de Staat te verbieden op strafrechtelijke gronden tot feitelijke ontruiming van het pand aan de [adres] te [woonplaats] over te (doen) gaan, waaronder begrepen het verlenen van medewerking aan overhandiging van het pand aan derden, dan wel het niet optreden tegen huisvredebreuk jegens [eiser] c.s. gedurende hun afwezigheid, bijvoorbeeld gedurende de tijd dat [eiser] c.s. na aanhouding voor verhoor op het politiebureau verblijven, subsidiair totdat eventueel in hoogste instantie door de strafrechter bewezen is verklaard dat het verblijf van [eiser] c.s. wederrechtelijk is, meer subsidiair totdat onherroepelijk op het cassatieberoep in voornoemde procedure bij het Gerechtshof Den Haag is beslist, kosten rechtens. [eiser] heeft ter onderbouwing van zijn argumentatie verwezen naar hetgeen is aangevoerd en de stukken die zijn overgelegd in de procedure die heeft geleid tot voornoemde uitspraak van het gerechtshof Den Haag van 8 november 2010 alsmede jurisprudentie van het EHRM en is van mening dat de Staat onrechtmatig handelt nu uit een taalkundige, wetsystematische en praktische benadering van artikel 138a Sr volgt dat er eerst in een strafrechtelijke procedure dient te worden bewezen dat sprake is van wederrechtelijkheid. Het is daarbij niet aan [eiser] om het ontbreken van wederrechtelijkheid te bewijzen of aannemelijk te maken. Naar de mening van [eiser] is het discretionaire karakter van de in artikel 551a Sv veronderstelde bevoegdheid voorts in strijd met artikel 8 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) en schept dit artikel de verplichting dat, zeker nu de ontruiming de meest vergaande inbreuk op het huisrecht is, er een voorafgaande rechterlijke toetsingsmogelijkheid dient te bestaan. Een kort geding procedure voldoet naar de mening van [eiser] echter niet aan de vereisten van een effectief rechtsmiddel in de zin van artikel 13 EVRM en staat op gespannen voet met de onschuldpresumptie. Nu het strafrecht voorts geen delegatie van bevoegdheden kent, zorgt de beleidslijn van het openbaar ministerie naar de mening van [eiser] tevens voor onvoldoende waarborgen in de zin van artikel 13 EVRM. [eiser] stelt daarnaast dat nu het verblijf van [eiser] reeds is aangevangen voor 1 oktober 2010, er sprake is van strijd met het verbod van strafbaarstelling met terugwerkende kracht. Dit levert strijd op met het legaliteitsbeginsel alsmede met het grondwettelijk en verdragsrechtelijk erkende recht op onschendbaarheid van de woning. Uit rechtspraak van het EHRM kan worden afgeleid dat het eigendomsrechts in algemenere termen minder zwaarwegend is dan het huisrecht. Een te maken belangenafweging dient derhalve ten slotte in het voordeel van [eiser] uit te vallen. 3.2. De Staat heeft, onder verwijzing naar de overgelegde pleitnota en producties geconcludeerd tot afwijzing van de vordering, kosten rechtens, uitvoerbaar bij voorraad. De Staat heeft aangevoerd dat de initiatiefnemers van de wet Kraken en leegstand uitdrukkelijk hebben beoogd de bestaande praktijk te bestendigen. Met de bepalingen is, naar de bedoeling van de wetgever, alsnog een specifieke wettelijke basis geschapen voor de bevoegdheid van het OM en de politie tot ontruiming van kraakpanden, welke basis volgens het gewezen arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 2009 (NJ 2010,213) vereist is. De Staat heeft voorts verwezen naar voornoemde uitspraak van het gerechtshof Den Haag van 8 november 2010 waarin het Hof de Staat op nagenoeg elk principieel punt in het gelijk heeft gesteld. Door het met ingang van 1 december 2010 geldende beleid is naar de mening van de Staat ten slotte voorzien in regels en termijnen met betrekking tot de voorafgaande aankondiging van ontruimingen van gekraakte panden en is voorzien in een effectieve en adequate rechtsbescherming.

4.1. Het spoedeisend belang wordt, gezien van de aard van de vordering, voldoende aanwezig geacht. 4.2. De voorzieningenrechter overweegt dat kern van het geschil is of de Staat de bevoegdheid heeft om tot strafrechtelijke ontruiming van de opstallen gelegen op het perceel aan de [adres] te [woonplaats] over te gaan. 4.3. De voorzieningenrechter overweegt dat met de invoering van de Wet Kraken en leegstand het kraken van een woning, te weten het wederrechtelijk binnendringen of wederrechtelijk aldaar vertoeven, strafbaar is gesteld en de opsporingsambtenaren de bevoegdheid is verleend om bij verdenking daarvan tot strafrechtelijke ontruiming van het desbetreffende pand over te gaan. 4.4. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is in onderhavig geval voldoende aannemelijk geworden dat sprake is van een gegronde verdenking van wederrechtelijk vertoeven van de woning gelegen aan de [adres] te [woonplaats]. De voorzieningenrechter overweegt daartoe dat uit de door de Staat overgelegde brief van 21 oktober 2010 afkomstig van Assurantiën en Makelaardij [naam], blijkt dat deze de eigenares heeft medegedeeld dat voornoemde opstallen niet te verzekeren zijn omdat de opstallen op de ingangsdatum zijn gekraakt. Uit de brief blijkt dat dit kantoor elf verzekeringsmaatschappijen heeft benaderd, maar deze de aanvraag allemaal om deze reden afwijzen. Dat de eigenares het gebruik van [eiser] onder deze omstandigheden zou gedogen komt de voorzieningenrechter zeer onaannemelijk voor. Dat er sprake zou zijn van een familievete tussen de eigenares en haar dochter, zoals [eiser] ter zitting heeft gesteld, is in geen enkel opzicht onderbouwd, zodat de voorzieningenrechter daaraan voorbij gaat. Bij de stukken bevindt zich een brief waarin de dochter, namens de eigenares van voornoemde opstallen, [eiser] op 5 augustus 2010 heeft gesommeerd om de woning te verlaten en zij tevens namens haar moeder op 11 oktober 2010 aangifte bij de politie heeft gedaan van huisvredebreuk. [eiser] heeft weliswaar betwist dat de dochter een en ander namens haar moeder gedaan heeft, doch de voorzieningenrechter is van oordeel dat deze brief en deze aangifte geheel in het verlegde liggen van de brief van makelaardij [naam] en de voorzieningenrechter er derhalve voorshands van uit gaat dat die brief en die aangifte daadwerkelijk namens de eigenares is geschreven c.q. is gedaan. Gelet op dit een en ander is voldoende aannemelijk geworden dat [eiser] geen toestemming heeft om het pand te bewonen. 4.5. Nu de voorzieningenrechter op grond van vorenstaande voorshands van oordeel is dat sprake is van een gegronde strafrechtelijke verdenking van wederrechtelijk verblijf, is de Staat om deze reden in beginsel gerechtigd om tot strafrechtelijke ontruiming over te gaan. De stelling van [eiser] dat hiertoe eerst mag worden overgegaan nadat een strafrechter dit strafbare feit bewezen heeft verklaard, kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet slagen. De voorzieningenrechter verwijst daarbij naar voornoemde uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 8 november 2010 waarin het Gerechtshof heeft geoordeeld dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet kraken en leegstand voldoende duidelijk blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om door invoering van artikel 551a Sv een strafrechtelijke bevoegdheid te creëren op grond van de enkele verdenking van wederrechtelijk binnendringen of vertoeven. Voorts is overwogen dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever door invoering van dit artikel de bestaande praktijk van strafrechtelijke ontruiming, voordat een strafrechter de overtreding van het voorheen geldende artikel 429sexies Sr bewezen had verklaard, van een wettelijke basis heeft willen voorzien. De in dit verband aangevoerde stelling van [eiser] dat de Staat onrechtmatig handelt, kan gelet op vorenstaande naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet slagen. 4.6. Omtrent de stelling dat artikel 551a Sv. in strijd is met artikel 8 EVRM en er, zeker nu de ontruiming de meest vergaande inbreuk op het huisrecht is, een voorafgaande rechterlijke toetsingsmogelijkheid dient te bestaan, overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Het huisrecht is een fundamenteel recht van de burger dat onder meer beschermd wordt in artikel 8 EVRM. Op grond van vaste rechtspraak van het EHRM, dient degene die met uitzetting wordt bedreigd en waarbij derhalve een inbreuk op dit huisrecht dreigt plaats te vinden, de mogelijkheid te hebben zijn zaak door een rechter te laten toetsen, voordat de ontruiming zal plaatsvinden. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat nu [eiser] op grond van het sinds 1 december 2010 geldende beleid van het openbaar ministerie in casu de mogelijkheid heeft gekregen om een voorlopige voorzieningenprocedure op te starten teneinde de aangezegde ontruiming te voorkomen en hiervan ook gebruik heeft gemaakt, hiermee aan voornoemd vereiste is voldaan. Dat de kort geding procedure hiertoe niet voldoende waarborgen in de zin van artikel 13 EVRM zou verstrekken, zoals [eiser] heeft gesteld, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet aannemelijk geworden. De voorzieningenrechter betrekt hierbij dat ook uit de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 8 november 2010 volgt dat een rechtsmiddel effectief is in de zin van artikel 13 EVRM indien daardoor een dreigende schending van artikel 8 EVRM daadwerkelijk kan worden voorkomen. Voorts heeft het Hof in deze uitspraak geoordeeld dat hiervan met het kort geding naar Nederlands recht, waarbij de toetsing indringend genoeg is om een effectieve rechtsbescherming te waarborgen, sprake is. Het Hof heeft tevens overwogen dat het kort geding evenmin op gespannen voet staat met de onschuldpresumptie, zoals [eiser] heeft gesteld, nu in een aan te spannen kort geding, de vraag centraal staat of het openbaar ministerie op goede gronden van oordeel is dat een verdenking van wederrechtelijk binnendringen of vertoeven bestaat en niet of dat strafbare feit ook is of kan worden bewezen. De voorzieningenrechter ziet in lijn van deze uitspraak van het Hof geen aanleiding om daarover voorshands anders te oordelen. 4.7. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zorgt het met ingang van 1 december 2010 geldende beleid ten aanzien van de aankondiging van strafrechtelijke ontruiming eveneens voor voldoende waarborgen in de zin van artikel 8 en 13 EVRM en is hiermee voldaan aan het vereiste zoals dit door het Gerechtshof Den Haag is geformuleerd in haar uitspraak van 8 november 2010. Tevens is hiermee naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voorzien in de door het Hof geconstateerde leemte in de Wet Kraken en leegstand nu door de inwerkingtreding van het beleid van het openbaar ministerie de ontruiming op een zodanige termijn wordt aangekondigd, dat er voldoende gelegenheid is om een kort geding aanhangig te maken. De voorzieningenrechter stelt vast dat in onderhavig geval de strafrechtelijke aanzegging dateert van 31 januari 2011, aan [eiser] is uitgereikt en hiervan tevens proces-verbaal is opgemaakt. Voorts staat in de aanzegging vermeld dat de ontruiming plaats zal vinden binnen acht weken na dagtekening van de aanzegging, te weten uiterlijk 3 april 2011 en is [eiser] gelegenheid gegeven om de eerste zeven dagen van de termijn van acht weken een kort geding procedure op te starten, waarvan [eiser] ook gebruik heeft gemaakt. Nu in de aanzegging tevens is aangegeven dat gewacht zal worden met ontruiming, totdat vonnis in kort geding is gewezen, is hiermee gehandeld conform het geldende beleid sinds 1 december 2010 en is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter sprake van een effectieve rechtsbescherming in de zin van artikel 13 EVRM.

De voorzieningenrechter 1. wijst de vorderingen af, 2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 1.384,00, 3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. J. van der Vinne en in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2011.