ECLI:NL:RBASS:2008:BH7635

vonnis RECHTBANK ASSEN Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 66531 / HA ZA 08-149 Vonnis van 17 december 2008 in de zaak van 1. COMBINATIE SPIJKER INFRABOUW/DE JONGE KONSTRUKTIE, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VAN SPIJKER INFRABOUW B.V., beide gevestigd te Meppel, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DE JONGE KONSTRUKTIE B.V., gevestigd te Zuidbroek, eiseressen, advocaat mr. H.N.T. Hoogwout, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon PROVINCIE DRENTHE, zetelend te Assen, gedaagde, advocaat mr. J.H. Hemmes. Eiseres sub 1 zal hierna worden aangeduid als de Combinatie en gedaagde als de Provincie. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 2 juli 2008, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast dient te worden beschouwd; - het proces-verbaal van comparitie van 25 september 2008; - de overigens ingebrachte productie. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De vaststaande feiten De rechtbank legt de navolgende feiten, voor zover bij de beoordeling niet nog feiten worden vastgesteld, ten grondslag aan haar beslissing: a. De provincie Drenthe heeft besloten tot renovatie van twee ophaalbruggen op de vaarverbinding Erica-Ter Apel in de gemeente Emmen. De renovatie is onderdeel van de aanleg van "de ontbrekende schakel" Erica-Ter Apel in het (inter)nationale toervaartnet. b. De aanleg is al jaren een wens van de provincies Drenthe en Groningen, van de gemeenten Emmen en Vlagtwedde en van de Stichting Recreatietoervaart Nederland (SNR). De verbinding heeft grote betekenis in internationaal verband. Met Erica -Ter Apel ontstaat een tweede (zuidelijke) verbinding van het Friese Merengebied met Duitsland. De vaarverbinding maakt een betere ontsluiting op het Duitse vaarwegennetwerk mogelijk. Ter Apel komt op een kruispunt van vaarwegen te liggen. Het 'Haren-Rütenbrock Kanal' verbindt het Noord-Nederlandse toervaartnet direct met de Eems, en via Haren verder met Noord-Duitse vaarcircuits (http://www.erica-terapel.nl/). c. Voor het project is een subsidie van de EG toegekend die als voorwaarde kent dat het werk binnen een bepaalde termijn moet zijn afgerond. De afloop van die termijn is gesteld op 1 juli 2008. d. Het project is gefaseerd. De Provincie wil fase 1, het vaartraject van Ter Apel-Emmer-Compascuum-Veenpark-Scholtenskanaal, in 2010 afronden. Fase 1 is onderverdeeld. De renovatie van de twee ophaalbruggen is onderdeel van fase 1a. e. De opdracht tot renovatie van de ophaalbruggen is voorwerp van een Europese openbare aanbesteding, waarbij de Provincie het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing heeft verklaard bij haar aankondiging van de aanbesteding (aankondiging van 13 juli 2007, productie 1a). Dit reglement bevat ‘een set praktische regels om de aanbestedingen te stroomlijnen’ (http://aanbestedingsrechtonline.rijksweb.nl/tool/Theme/default.html). f. Het werk is daarbij aangeduid met Bestek 1382 (productie 1b, c en d) en is omschreven naar aard en omvang. Zowel het amoveren van een bestaande brug als het bouwen van de basis van de brug (peilers, etc.: ‘onderbouw’) en de brug zelf (‘bovenbouw’) maken onderdeel uit van het werk. g. De aankondiging van het werk is gewijzigd bij de aankondiging van 23 juli 2007. h. Er zijn voorwaarden gesteld aan de inschrijvers op onder meer het gebied van vakbekwaamheid, integriteit en solvabiliteit. Ook zijn voorwaarden gesteld aan de inschrijving, zoals het inzenden van bewijsstukken bij de inschrijving. Gunningscriterium is de laagste prijs. i. Er moest worden ingeschreven vóór 19 september 2007. Op die dag zijn de inschrijvingen geopend. Daarvan is door de Provincie proces-verbaal opgemaakt. In dat proces-verbaal staat dat er 4 inschrijvers zijn. De laagste inschrijving is van Machinefabriek Emmen B.V. (MFE met een bedrag van € 1.117.200,00) terwijl de Combinatie als tweede is gerangschikt (met een bedrag van € 1.123.400,00). j. Bij brief van 2 oktober 2007 heeft de Provincie meegedeeld aan De Combinatie dat zij voornemens is het werk te gunnen aan MFE omdat dit de laagste inschrijver is. Enige verdere motivering is niet gegeven. Dit besluit van de Provincie kan niet langs bestuursrechtelijke weg worden aangetast: artikel 8.3 van de Algemene Wet Bestuursrecht (Awb) bepaalt dat geen beroep bij de (bestuurs)rechter mogelijk is tegen besluiten van een overheidsorgaan ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling. Meegedeeld is verder: ‘Indien binnen vijftien dagen na dagtekening van deze brief, conform artikel 2.29.5 van het Aanbestedingsreglement Werken 2005 geen kort geding aanhangig is gemaakt, gaan wij over tot gunning’. Artikel 2.29.5 ARW 2005 luidt: ‘De aanbesteder stelt de inschrijvers zo spoedig mogelijk gelijktijdig schriftelijk in kennis van de beslissingen die op grond van de artikelen 2.29.1 tot en met 2.29.4 zijn genomen inzake de gunning van de opdracht. Deze mededeling bevat ten minste de gronden van de gunningsbeslissing, waaronder de kenmerken en de voordelen van de uitgekozen inschrijving, en van de naam van de begunstigde’. Artikel 2.30.3 ARW 2005 luidt: ‘Indien binnen 15 dagen na verzending van de mededeling, bedoeld in artikel 2.29.5, een kort geding aanhangig is gemaakt tegen de gunningsbeslissing van de aanbesteder, mag de aanbesteder niet overgaan tot gunning van de opdracht, voordat in kort geding vonnis is gewezen, tenzij een zwaarwegend belang onverwijlde gunning gebiedt’. k. Bij brief van 9 oktober 2007 heeft de Combinatie geprotesteerd. Aangevoerd is dat er ernstige twijfel bestaat of MFE wel aan de criteria voldoet. Verzocht is om een motivering van het besluit, specifiek op de punten 5.7.3 en 5.7.vd van het Bestek 1382 (productie 1b). l. Daarop is telefonisch contact gevolgd van de Combinatie met ambtenaar Paes van de Provincie. In dat contact is gediscussieerd over de vraag of MFE wel een doorstartend bedrijf is dat een beroep mag doen op referenties van het voorgaande bedrijf en door dat bedrijf uitgevoerd(e) werk(en). m. Op 18 oktober 2007 heeft de Combinatie de Provincie gedagvaard in kort geding bij de voorzieningenrechter. Gevorderd is dat de voorzieningenrechter bepaalt: 1. dat MFE een ongeldige inschrijving heeft gedaan en dat (daarmee) de Combinatie voor de laagste prijs heeft ingeschreven; 2. dat de Provincie de inschrijving van de Combinatie niet mag passeren en haar zonodig toestaat dat zij aanvullende bewijsstukken inbrengt; 3. dat de Provincie, als zij tot gunning overgaat, de Combinatie het werk gunt. n. Bij brief van 1 november 2007 heeft de Provincie alle inschrijvers meegedeeld dat zij heeft besloten om de aanbesteding in te trekken. Meegedeeld is dat (binnen het apparaat van de Provincie) de aanbestedingsprocedure is bestudeerd en dat is gebleken dat daaraan zodanig wezenlijke gebreken kleven (gebrek aan transparantie en non-discriminatie) dat het niet mogelijk is deze voort te zetten (productie 6). De grootste gebreken zijn volgens deze brief: a. de geschiktheidseisen zijn tijdens de procedure wezenlijk gewijzigd doordat de ervaringseis is teruggeschroefd van 60 procent naar 50 procent, terwijl de omzeteis is verlaagd van 150 naar 125 procent; b. de referteperiode van de omzeteis is verlengd van drie naar vijf jaar; c. de ervaringseis is in die zin gewijzigd dat deze niet meer volledig overeenkomt met de oorspronkelijk gestelde eis; d. van deze versoepelingen is wel mededeling gedaan op de website www.aanbestedingskalender.nl maar niet op de website waar de aanbesteding ook was gepubliceerd: www.ted.europa.eu.. o. Tegenover de Combinatie is toegevoegd dat naar aanleiding van de dagvaarding de inschrijving van MFE nog eens nauwgezet is gecontroleerd. Op basis daarvan is geconcludeerd dat het werk niet aan MFE kan worden gegund en dat dit is meegedeeld aan MFE. p. Bij de brief is ten slotte nog meegedeeld dat wordt bestudeerd of tot heraanbesteding zal worden overgegaan. De Provincie heeft tegenover de rechtbank verklaard dat dit het geval zou zijn. Het plan was om het bestek te splitsen naar twee bestekken: één voor de onderbouw en één voor de bovenbouw. Dit in de hoop dat meer/andere inschrijvers zich zouden melden. De verwachting/hoop was dat de procedures tijdig konden worden doorlopen om het werk gereed te doen zijn vóór afloop van de fatale subsidietermijn. q. De Combinatie heeft in de brief van 1 november 2007 geen aanleiding gezien om de dagvaarding in te trekken. Wel heeft zij haar eisen gewijzigd. Zij heeft subsidiair gevorderd dat als de voorzieningenrechter van oordeel zou zijn dat de Provincie het werk opnieuw mag aanbesteden, dan moet worden gelast dat dit openbaar geschiedt dan wel dat zij tijdig wordt uitgenodigd zich ook in te schrijven, met een veroordeling van de Provincie in de tot dan nodeloze calculatiekosten voor de eerste aanbesteding, ofwel een tegemoetkoming voor de extra kosten die door de tweede aanbesteding worden gemaakt. r. Op 9 november 2007 heeft MFE zich op dringend advies van de Provincie in het kort geding gemengd (brief van 6 november 2007, productie d onderdeel 6 conclusie van antwoord: ‘zodat er geen onoverzichtelijke situatie ontstaat’). Zij heeft gevorderd dat de voorzieningenrechter haar het werk toewijst. De Provincie heeft aangevoerd dat zij geen van de inschrijvers het werk wil gunnen. Zij heeft het standpunt verdedigd dat het niet was toegestaan om de eisen tijdens de aanbestedingsprocedure te wijzigen en dat de geschiktheidseisen strijdig waren met het transparantie-, het objectiviteits- en het non-discriminatiebeginsel en dat de wijziging van de referteperiode ook nog strijdig was met de ARW 2005. Daarbij is aanvullend ten opzichte van MFE gesteld dat deze niet aan de geschiktheidseisen voldoet omdat zij een ongeldige Model K-verklaring heeft overgelegd, omdat zij niet tijdig referenties en bewijsstukken heeft ingestuurd en omdat zij zich niet kan beroepen op ervaring van derden. s. Bij vonnis van 28 november 2007 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat: 1. MFE aannemelijk heeft gemaakt dat zij zich mag beroepen op ervaring en werken van derden gezien de uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven van 10 maart 1995 (productie 6-2); 2. dat MFE tijdig de benodigde inlichtingen heeft verstrekt; 3. dat de ondertekening van de Model-K-verklaring door een niet-bestuurder van MFE toch voldoende is te achten; 4. dat de Provincie niet consistent is geweest bij het stellen van de omzet- en ervaringseisen en dat er inhoudelijke wijzigingen in het bestek zijn aangebracht maar dat het merkwaardig is dat geen van de inschrijvers maar alleen de Provincie hiermee problemen heeft, dat de wijzigingen ‘in een vroeg stadium van de procedure’ zijn aangebracht, dat niet is gebleken dat deze wijzigingen zijn aangebracht om een van de inschrijvers te bevoordelen, dat niet is gebleken dat derden wel zouden hebben ingeschreven na de wijzigingen, dat een en ander niet de schoonheidsprijs verdient maar dat de wijzigingen onder voornoemde omstandigheden van onvoldoende gewicht zijn om als juist te kunnen aanvaarden dat aanbesteding onvoldoende transparant is geweest. Verder heeft de voorzieningenrechter overwogen dat het de Provincie ‘in dit stadium van de aanbestedingsprocedure’ op grond van het gelijkheids- en het vertrouwensbeginsel en op grond van de precontractuele goede trouw niet meer vrij staat om via een tweede aanbesteding van dezelfde opdracht het werk aan een ander te gunnen dan aan degene die op grond van de eerste aanbesteding voor gunning in aanmerking komt. Hierbij is als vaststaand aangenomen dat de Provincie ‘inhoudelijk geen wezenlijke wijzigingen in het bestek omtrent het uit te voeren werk wil aanbrengen’. De voorzieningenrechter heeft de Provincie verboden om de opdracht te gunnen aan een ander dan MFE en heeft deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Verder heeft de voorzieningenrechter alle vorderingen van de Combinatie afgewezen. Het vonnis is besproken in het Tijdschrift voor Aanbestedingsrecht van november 2008 op bladzijde 454. t. De Provincie heeft op 3 december 2007 het werk aan MFE gegund. u. De Combinatie heeft op 11 december 2007 in incidenteel beroep gevorderd dat de beslissing van de voorzieningenrechter om de opdracht tot gunning aan MFE uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, wordt geschorst met een verbod tot tenuitvoerlegging van het vonnis (artikel 351 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). De Combinatie heeft onder meer betoogd dat tot schorsing moet worden overgegaan omdat anders door het zo spoedig mogelijk gunnen van het werk aan een concurrerende inschrijver het instellen van hoger beroep door de andere inschrijver(s) in aanbestedingszaken zinloos is, in die zin dat deze het werk dan niet meer kan uitvoeren ook al zou hij in het gelijk worden gesteld. v. Het verzoek is afgewezen bij incidenteel vonnis van 30 januari 2008 omdat MFE volgens het Hof een in redelijkheid te respecteren belang bij de tenuitvoerlegging van het vonnis van de voorzieningenrechter heeft. Of dat het geval is heeft het Hof beoordeeld aan de hand van de maatstaf of het te executeren vonnis klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag en of er is gebleken van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen omstandigheden die aan de zijde van de geëxecuteerde klaarblijkelijk een noodtoestand zullen doen ontstaan bij executie van het vonnis, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. Verwezen is naar het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 22 april 1983, NJ 1984/145. Het Hof heeft geoordeeld dat de Combinatie wel heeft gemotiveerd waarom het vonnis van de voorzieningenrechter onjuist is maar dat niet is gesteld dat er sprake is van een misslag, en dat onjuiste overwegingen nog geen misslagen zijn. Van nieuwe of nieuw ontdekte feiten is ook niet gebleken. Voor wat betreft de rechtsbescherming in aanbestedingsgeschillen heeft het Hof er op gewezen dat om schorsing van tenuitvoerlegging kan worden gevraagd op grond van artikel 351 WvBRv en dat dit voorkomt dat de belangen van de executant de doorslag geven. Daarbij komt dat de inmiddels tussen de Provincie en MFE gesloten overeenkomst vooralsnog geacht moet worden rechtsgeldig tot stand te zijn gekomen en dat het enkele vast komen te staan van gebreken in de aanbestedingsprocedure die rechtsgeldigheid, behoudens in bijzondere gevallen, niet aantastbaar maakt. Verwezen is naar HR 22 januari 1999, NJ 2000/305. Daaraan is toegevoegd: ‘Voor de Combinatie resteert, indien een schending van het aanbestedingsrecht wordt vastgesteld, slechts een schadevergoedingsvordering, welke in beginsel op een geldbedrag moet worden begroot, zij het dat die onder omstandigheden in een andere vorm kan worden toegekend (artikel 6:103 BW).’ w. Op 19 december 2008 had de Combinatie nog beroep ingesteld van het vonnis in kort geding om dit vernietigd te krijgen en het werk gegund te krijgen (beroep in hoofdzaak). Na kennisneming van het vonnis van het Hof in het incident, is dit beroep ingetrokken en is besloten de Provincie voor de rechtbank te dagvaarden om schadevergoeding te krijgen. De rechtbank I. verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen uitspraak te doen over de volgende vragen: 1.a. Moeten de artikelen 1, eerste en derde lid, en 2, eerste en zesde lid, van de Richtlijn 89/665 EEG, zo worden uitgelegd dat deze niet zijn nageleefd indien de door de nationale rechter te verlenen rechtsbescherming in Europeesrechtelijke aanbestedingsgeschillen wordt bemoeilijkt doordat in een stelsel, waarin zowel de bestuursrechter als de civiele rechter bevoegd kan zijn ten aanzien van hetzelfde besluit en de gevolgen daarvan, tegenstrijdige beslissingen naast elkaar kunnen komen te staan? b. Is het in dit verband toegestaan dat de bestuursrechter beperkt is tot oordeelsvorming en beslissing over het besluit tot aanbesteding, en zo ja, waarom en/of onder welke voorwaarden? c. Is het in dit verband toegestaan dat de Algemene wet bestuursrecht, die in het algemeen het beroep op toegang tot de bestuursrechter regelt, dat beroep uitsluit als het gaat om besluiten tot het aangaan van een overeenkomst van aanneming door de aanbestedende overheid met een van de inschrijvers, en zo ja, waarom en/of onder welke voorwaarden? d. Is het antwoord op vraag 2 in dit verband van belang? 2.a. Moeten de artikelen 1, eerste en derde lid, en 2, eerste en zesde lid, van de Richtlijn 89/665 EEG, zo worden uitgelegd dat deze niet zijn nageleefd als voor het verkrijgen van een spoedige beslissing slechts een procedure beschikbaar is die er door wordt gekenmerkt dat deze in beginsel is gericht op een snelle ordemaatregel, er geen recht is op uitwisseling van conclusies door advocaten, er in de regel ander bewijs is dan door geschrift en de wettelijke bewijsregels zijn niet van toepassing zijn? b. Zo neen, geldt dit ook als het vonnis niet leidt tot een definitieve vastlegging van de rechtsverhoudingen en ook geen onderdeel is van een besluitvormingsproces dat tot een dergelijk gewijsde leidt? c. Maakt het daarbij verschil als het vonnis slechts de procespartijen bindt terwijl er nog andere belanghebbenden kunnen zijn? 3. Is het verenigbaar met de Richtlijn 89/665 EEG dat een rechter in kort geding de aanbestedende overheidsdienst opdraagt om een aanbestedingsbesluit te nemen dat later in een bodemprocedure als strijdig met het Europeesrechtelijke aanbestedingsrecht wordt aangemerkt? 4.a. Zo het antwoord op de deze vraag ontkennend luidt, moet de aanbestedende overheid hiervoor dan aansprakelijk worden geacht, en zo ja, in welke zin? b. Geldt dat ook bij een bevestigend antwoord op de vraag? c. Indien die overheid schade zou moeten vergoeden, geeft het gemeenschapsrecht dan maatstaven aan de hand waarvan die schade moet worden vastgesteld en begroot, en zo ja, welke zijn dat? d. Indien de aanbestedende overheid niet aansprakelijk kan worden geacht, is er dan naar gemeenschapsrecht een andere persoon aanwijsbaar die aansprakelijk is en wat is daarvan de grondslag? 5. Als het naar nationaal recht en/of aan de hand van de antwoorden op de voorgaande vragen feitelijk onmogelijk of uiterst moeilijk blijkt om tot effectuering van aansprakelijkheid te komen, wat moet de nationale rechter dan doen? II. houdt iedere verdere beslissing aan totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van vorenstaand verzoek uitspraak heeft gedaan. Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.J. Lennaerts en in het openbaar uitgesproken op 17 december 2008. I. Het belang van de inschrijver bij schadevergoeding 4.1. Het belang van de Combinatie is gelegen in het verkrijgen van schadevergoeding. Het werk is inmiddels aan een ander gegund en de verklaringen voor recht strekken er toe om de toewijzing van verschillende schadeposten te onderbouwen. Het is dit belang dat door het Hof Leeuwarden is meegewogen bij haar afwijzing van de vordering van de Combinatie tot schorsing van de beslissing van de voorzieningenrechter om de opdracht tot gunning aan MFE uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, en bij haar afwijzing van de vordering van de Combinatie van een verbod tot tenuitvoerlegging van het vonnis van de voorzieningenrechter. Of, met andere woorden: het Hof heeft geredeneerd dat als in een bodemprocedure zou blijken dat het werk ten onrechte niet aan de Combinatie is gegund, dat het verkrijgen en uitvoeren van dit werk dan weliswaar inmiddels onmogelijk is geworden, maar dat de onrechtmatigheid van het niet gunnen van het werk aan de Combinatie zich oplost in een door de Provincie aan de Combinatie te betalen schadevergoeding. II. De mogelijkheid om nog schadevergoeding te krijgen 4.2. Bij het tussenvonnis van 2 juli 2008 heeft de rechtbank partijen vragen voorgelegd. Een van de vragen neemt als uitgangspunt de situatie waarin de rechtbank tot het oordeel komt dat sprake is van onrechtmatig handelen ten opzichte van de Combinatie en door de Combinatie geleden schade. De vraag is dan of de Provincie daarvoor aansprakelijk kan worden geacht gezien de rol van de voorzieningenrechter. Een andere vraag neemt als uitgangpunt de situatie waarin de rechtbank oordeelt dat de enige juiste toepassing van de Europese aanbestedingsregels inhoudt dat het besluit van de Provincie om tot heraanbesteding over te gaan juist was. De vraag is dan waaruit de schade van de Combinatie dan zou kunnen bestaan en op grond waarvan moet worden aangenomen dat dit daadwerkelijk schade is die bij een correcte toepassing van het recht niet zou zijn geleden, hoe dergelijke schade moet worden begroot en of dit nog mogelijk is. 4.3. De Provincie stelt dat zij geen schadevergoeding verschuldigd is: ‘achteraf kan niet worden beoordeeld of de Combinatie daadwerkelijk aanspraak zou hebben kunnen maken op gunning van de opdracht’ (conclusie van antwoord onderdeel 67). De Provincie beroept zich hiertoe op haar mening dat de Combinatie niet (tijdig) een aantal documenten bij de inschrijving had overgelegd terwijl het bestek voorschreef dat dit moest gebeuren. Maar mocht dit geen reden zijn die in rechte stand houdt, dan nog kan de Provincie naar haar mening niet tot het betalen van schadevergoeding worden veroordeeld. De Provincie grondt dit op de stelling dat zij in overmacht is komen te verkeren door het vonnis van de voorzieningenrechter, althans dat dit vonnis rechtvaardigt dat zij het werk niet aan de Combinatie heeft gegund. Zij was op zichzelf tevreden met het vonnis omdat dit het tijdig uitvoeren van het werk mogelijk maakte terwijl daarbij een groot maatschappelijk belang was gediend en ook de Europese subsidie niet in gevaar kwam. Het wegvallen van die subsidie kon de Provincie zich niet veroorloven. Daarom ook kon het hoger beroep tegen het vonnis van de voorzieningenrechter (dat later door de Combinatie is ingetrokken) ook niet worden afgewacht en is het werk al op 3 december 2007 aan MFE gegund. Naar aanleiding van de door de rechtbank opgeworpen vragen, heeft de Provincie toegevoegd dat het plan tot heraanbesteding is doorkruist door het vonnis van de voorzieningenrechter en dat uitvoering van dit plan tot gevolg had kunnen hebben dat een ander dan de Combinatie het werk of althans een deel daarvan (het werk zou in twee opdrachten worden gesplitst) zou worden gegund. Daarbij is vermeld dat voorzieningenrechters zich vaker niet beperken tot maatregelen tot bewaring van recht of opdrachten om de aanbesteding over te doen maar een verbod of gebod opleggen. Welk verbod of gebod vervolgens wordt nageleefd zonder dat er nog een bodemprocedure volgt. Potentiële opdrachtnemers hebben namelijk geen belang bij geschillen met de aanbestedende overheid. 4.4. De Combinatie heeft deze praktijk onderschreven. Zij schrijft vaker in en weet wat ze dan kan verwachten. Zij voert nu voor het eerst een bodemprocedure omdat zij het gevoel heeft dat er geen eerlijke procedure is geweest en dat zij geen eerlijke kans heeft gehad. Dat is voor haar een principiële kwestie. III. Stelsel van rechtsbescherming III.1 Privaatrechtelijk handelen van de overheid 4.5. In de onderhavige zaak gaat het om privaatrechtelijk handelen. Bestuursrechtelijk beroep tegen het besluit van de overheid tot het aangaan van de overeenkomst na afronding van de aanbesteding is niet mogelijk (artikel 8.3 Awb: ‘Geen beroep kan worden ingesteld tegen een besluit ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling’). In Nederland is aan niet-nakoming van Europeesrechtelijke verplichtingen bij het sluiten van contracten door de overheid op privaatrechtelijk gebied, geen nietigheid verbonden van de overeenkomst die bij nakoming van die verplichtingen niet gesloten zou zijn (HR 22 januari 1999, NJ 2000/305). De overeenkomst tussen de Provincie en MFE is dan ook een fait accompli dat door de Nederlandse rechter wordt gerespecteerd. Dit feit kan optreden terwijl er nog een beroep op de rechter loopt: er is geen automatische opschortende werking van het instellen van beroep c.q. het inschakelen van de rechter (artikel 2, derde lid, Richtlijn 89/665). Er is geen afzonderlijke rechtsgang in aanbestedingsgeschillen waarin gemeenschapsrecht van toepassing is. Civiele bodemprocedures kennen een lange doorlooptijd voordat het tot een definitieve beslechting komt. 4.6. Deze omstandigheden hebben tot gevolg dat de inschrijver die effectieve bescherming nastreeft van zijn belang bij naleving van de Europeesrechtelijke aanbestedingsregels, is aangewezen op het kort geding bij de civiele voorzieningenrechter (de artikelen 254 tot en met 260 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, WvBRv). Die rechter kan tal van soorten maatregelen nemen om naleving van die regels te effectueren, waaronder de maatregelen als genoemd in artikel 2, eerste lid van de Richtlijn 89/665. Nederland heeft dan ook gemeend dat op nationaal niveau is voorzien in de rechtsbescherming die Richtlijn 89/665/EEG van 21 december 1989, zoals gewijzigd bij de Richtlijn 2007/66/EG van 11 december 2007, vereist om op nationaal niveau tot daadwerkelijke naleving van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten te kunnen komen (met name de Richtlijn 71/305/EEG van 26 juli 1971 en de Richtlijn 77/62/EEG van 21 december 1976). Gebruikmaking van de in het vijfde lid van artikel 2 van de Richtlijn 89/665 genoemde mogelijkheid is niet nodig geacht. Die mogelijkheid houdt in dat wordt bepaald dat eerst het aangevochten besluit moet worden vernietigd door een instantie die daartoe bevoegd is om recht op een schadevergoeding te hebben op de grondslag dat een onwettig besluit was genomen. 4.7. In kort geding zijn er rechtens en de facto beperkingen door de aard van het geding. Het is in beginsel gericht op een snelle ordemaatregel, er is geen uitwisseling van conclusies van advocaten, er is in de regel geen bewijs anders dan door geschrift, de wettelijke bewijsregels zijn niet van toepassing (HR 1 juni 2007, NJ 1999/309), het vonnis leidt niet tot een definitieve vastlegging van de rechtsverhoudingen (artikel 257 WvBRv) en is ook geen onderdeel is van een besluitvormingsproces dat tot een dergelijk gewijsde leidt. Bovendien gaat de werking van het vonnis niet verder dan tot het domein van de procespartijen, dat wil zeggen dat het geen werking ten opzichte van derden (erga omnes) heeft, en daarbij kan het ook nog zo zijn dat het aanbestedingsbesluit onaangetast blijft. Partijen kunnen zich voor, tijdens en na het kort geding tot de bodemrechter wenden om wel tot een dergelijk gewijsde te komen, waarbij de bodemrechter niet gebonden is aan hetgeen in het kort geding als vaststaand is aangenomen, overwogen en beslist (artikel 257 WvBRv). Dat is een van de kenmerken van de bodemprocedure, waarvan de uitslag, net zo als in kort geding, geen ander bindt dan de procespartijen. Het voorlopige karakter van de beslissing in kort geding leidt er toe dat het ten uitvoer leggen van een vonnis van de voorzieningenrechter voor eigen risico van de executant ten opzichte van de geëxecuteerde geschiedt. Een derde belanghebbende kan daardoor echter even goed in zijn belang worden geraakt terwijl de facto onomkeerbare gevolgen optreden. 4.8. Het voorlopige karakter van de uitslag van het kort geding levert geen probleem op als de voorzieningenrechter en de bodemrechter tot dezelfde uitkomst komen. Problematisch is echter de situatie waarin dit niet het geval is: in dat geval zijn er twee zelfstandige los van elkaar staande rechterlijke beslissingen die voor partijen en derden verschillend (kunnen) uitwerken. De regel dat executie van het kortgeding-vonnis voor risico van de executant geschiedt kan bij een afwijkend oordeel van de bodemrechter tussen de partijen desnoods opgelost worden met het doen betalen van een schadevergoeding door de executant. Echter, indien er, zoals hier, een belang van een derde betrokken is bij de executie, dan ligt het niet op voorhand vast dat de executie ten opzichte van de derde voor rekening van de executant of de geëxecuteerde moet komen als het belang van die derde in de bodemprocedure wordt gehonoreerd. De executant hoeft geen partij te zijn in de bodemprocedure en is daar niet aan geboden, terwijl in die procedure geen rekening met diens belang hoeft te worden gehouden zodat de uitkomst van het geding daardoor kan worden beïnvloed. In dit licht moet het motief van de oproep van de Provincie aan MFE worden gezien om zich te voegen in het kort geding; samen te vatten als: ‘anders ontstaat helemaal een onoverzichtelijke situatie’. Voor wat betreft de mogelijkheid van tegenstrijdige uitkomsten heeft zij meer in het algemeen opgemerkt: ‘Het risico van tegenstrijdige rechterlijke beslissingen is … inherent aan het Nederlandse systeem van rechtsbescherming in aanbestedingszaken, en wordt met name veroorzaakt door de botsing van de verschillende belangen die bij een aanbestedingsprocedure betrokken zijn.’ 4.9. Deze problemen zouden niet optreden als het besluit slechts in één speciale aanbestedingsprocedure bij één rechter aangevochten kan worden en als voor de toewijzing van schadevergoeding wordt bepaald dat het aangevochten besluit eerst nietig moet worden verklaard door de instantie die daartoe bevoegd is (werkt erga omnes). 4.10. Volgens de Provincie had de Combinatie in kort geding schadevergoeding moeten vorderen (‘de Combinatie heeft een reële en effectieve mogelijkheid gehad om … een voorschot op de schadevergoeding te krijgen’). De Provincie acht de bodemprocedure niet geschikt voor aanbestedingsgeschillen omdat in het aanbestedingsrecht belang wordt gehecht aan een snel verloop van de procedure. Dit blijkt volgens de Provincie vooral uit het Alcatal-arrest over het zoveel mogelijk kunnen ingrijpen in de fase waarin schendingen nog kunnen worden gecorrigeerd (HvJ 28 oktober 1999, C-81/98). Dat dit zou kunnen betekenen dat een inschrijver geen kans meer maakt in een bodemprocedure, ook waar het schadevergoeding betreft, is inherent aan dit door de wetgever gekozen systeem. De Provincie is van mening dat dit niet voor haar rekening moet komen en dat hier wellicht een taak voor de wetgever is weggelegd. III.2 Bestuursrechtelijk handelen van de overheid 4.11. Als er een aanbesteding plaatsvindt binnen het publieke domein, is het bestuursprocesrecht van toepassing (artikel 8:3 Awb geldt dan niet). Het bevoegde bestuursorgaan beslist over de aanbesteding en tegen een dergelijk besluit staat beroep open indien de Awb dit toelaat. Een van de voorwaarden is dat men belanghebbende bij het besluit is. De bestuursrechter is dan bevoegd. Ook het bestuursprocesrecht kent een voorzieningenprocedure. Een kenmerkend verschil met de civiele voorzieningenprocedure is dat de voorzieningenrechter pas bevoegd is als er bezwaar of beroep tegen het afwijzingsbesluit loopt: er moet connexiteit zijn met het bodemgeschil (artikel 8:81, eerste lid Awb). Een ander kenmerkend verschil is dat de voorzieningenrechter snel tot een beslissing kan komen die voor partijen definitief is als er beroep is ingesteld. In een dergelijk geval is de voorzieningenrechter bevoegd om in plaats van te beslissen over de gevraagde voorziening, meteen te beslissen in de bodemzaak; ook wel ‘kortsluiten’ genoemd (artikel 8:86 AWB). Daarbij is de voorzieningenrechter bevoegd om zijn beslissing in de plaats te stellen van het besluit van het bestuursorgaan waarbij dit openbaar bekend kan worden gemaakt (artikel 8:72, vierde lid, laatste zinsdeel AWB en artikel 8:80 AWB), of kan hij bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven (artikel 8:72, derde lid AWB). Terzijde zij hier vermeld dat de Nederlandse wetgever heeft overwogen om de mogelijkheid tot kortsluiting ook aan de civiele rechter ter beschikking te stellen maar dat daarvan is afgezien omdat de verschillen tussen de civiele en de bestuursrechtelijke procedure naar het oordeel van de wetgever te groot zijn. 4.12. Een probleem treedt op zodra de bestuursrechter niet bevoegd is. Dan zal de civiele rechter aanvullend rechtsbescherming moeten verlenen. Dit speelde recent in de zaak AWB 08/562 waarin de Voorzieningenrechter van het College van Beroep van het Bedrijfsleven uitspraak deed op 28 oktober 2008 (LJN BG1736). Hij verwees de eisende partijen naar de civiele rechter omdat zij geen belang in de zin van de AWB hadden: ‘Uit het arrest van het Hof van Justitie van 19 juni 2003 (C-249/01, Hackermüller, Jur. 2003, blz. I-6319) en het arrest Grossmann Air Service (reeds aangehaald) kan niet worden afgeleid dat in een nationale bestuursrechtelijke beroepsprocedure geen toepassing zou mogen worden gegeven aan het vereiste van het hebben van een „rechtstreeks” belang. Zelfs als toepassing van dat vereiste tot niet-ontvankelijkverklaring in die procedure leidt, dan nog is daarmee de weg naar de rechterlijke toetsing op zich immers niet afgesloten, zij het dat de civiele rechter, indien geadieerd, zal moeten beoordelen of verzoeksters - dan eisers - voldoende belang bij hun vordering hebben. De voorzieningenrechter heeft er bij het vormen van zijn oordeel niet aan voorbij gezien dat het Hof van Justitie in zijn arrest van 15 april 2008 (C-268/06, Impact, n.n.g.) heeft geoordeeld dat procedureregels die voor justitiabelen procedurele ongemakken met zich brengen, met name wat betreft de kosten, de procesduur en de vertegenwoordigingsregels in dat aan de orde zijnde geval, strijdig zijn met het doeltreffendheidsbeginsel. In dat arrest ging het om een zeer specifieke situatie die niet vergelijkbaar is met de feiten in het voorliggende geval. De bevoegdheidsverdeling tussen de bestuursrechter en de civiele rechter in een geval als het onderhavige levert, naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter, niet een samenstel van procedureregels op dat voor vorderingen die worden ingediend ter bescherming van de rechten die justitiabelen aan het gemeenschapsrecht ontlenen, de uitoefening van die rechten in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maakt. Nu ook overigens niet valt in te zien dat de belangen van verzoeksters rechtstreeks zijn betrokken bij het concessiebesluit aan Qbuzz van 24 juni 2008, zijn zij bij dit besluit, naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, niet aan te merken als belanghebbenden in de zin van artikel 1:2, eerste lid, Awb. Uit het vorenstaande volgt dat het door verzoeksters gewenste resultaat in de bodemprocedure niet zal kunnen worden bereikt.’ 4.13. Daarbij moet worden aangetekend dat de Hoge Raad in een dergelijk geval niet uitgaat van formele rechtskracht van het besluit dat bij de bestuursrecht in stand is gebleven (HR 3 februari 2006, NJ 2006/325) zodat het mogelijk is dat tegenstrijdige uitkomsten ontstaan. Zou de bestuursrechter het besluit in stand laten en de civiele rechter het vernietigen dan ligt een oplossing niet voor de hand, waarbij van belang is dat er in de procedures verschillende partijen kunnen zijn, al dan niet deels. 4.14. Dit probleem zou niet optreden als het besluit slechts in één speciale aanbestedingsprocedure bij één rechter aangevochten kan worden en als voor de toewijzing van schadevergoeding wordt bepaald dat het aangevochten besluit eerst nietig moet worden verklaard door de instantie die daartoe bevoegd is. IV. Voorwaarden voor het kunnen krijgen van een schadevergoeding 4.15. Inschrijvers die menen schade te hebben geleden door een onjuiste toepassing van Europese aanbestedingsregels bij een privaatrechtelijke aanbesteding kunnen naar Nederlands recht in aanmerking komen voor vergoeding van die schade. De grondslag voor die vergoeding is geregeld in artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW), waarin is bepaald dat hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, verplicht is de schade te vergoeden die de ander daardoor lijdt. De onrechtmatige daad bestaat daarbij uit het nemen van een onwettig aanbestedingsbesluit (ook wel het gunnen van het werk genaamd). De vordering moet aanhangig worden gemaakt bij de civiele rechter. 4.16. Als de Provincie de Europese aanbestedingsregels zou hebben geschonden dan heeft zij een onrechtmatige daad gepleegd op grond waarvan zij verplicht is de schade van de Combinatie te vergoeden die de Combinatie heeft geleden en lijdt door die schending. Schade die uit anderen hoofde is ontstaan valt hier niet onder; vereist is een causaal verband tussen schending en schade. Als er onenigheid ontstaat over de vraag of zich dit causaal verband voordoet en op welk bedrag de schade moet worden begroot, moet de civiele rechter de wettelijke regels van het bewijsrecht toepassen. In het onderhavige geval zou de hoofdregel van artikel 159 WvBRv dan tot gevolg hebben dat de Combinatie moet bewijzen dat zij schade heeft geleden doordat de Provincie een of meer regels van het Europese aanbestedingsrecht heeft geschonden bij het nemen van het aanbestedingsbesluit en hoe hoog die schade is. 4.17. Voor toewijzing van schadevergoeding is bovendien vereist dat de onrechtmatige daad aan de Provincie kan worden toegerekend (artikel 6:162, derde lid, BW). Dat is het geval als de Provincie schuldig is aan de schending of als de schending krachtens wet of de in het maatschappelijk verkeer geldende opvattingen voor haar rekening moet komen. V. Het besluit tot heraanbesteding 4.18. De rechtbank acht het besluit van de Provincie om het aanbestedingsbesluit van 2 oktober 2007 in te trekken en om tot heraanbesteding over te gaan, de enige juiste toepassing van het aanbestedingsrecht. Ingevolge het Wienstrom-arrest (HvJ 4 december 2003, C-448/01) waren de verlaging van de ervaringseis van 60 procent naar 50 procent, de verlaging van de omzeteis van 150 naar 125 procent, het verlengen van de referteperiode van de omzeteis van drie naar vijf jaar en het nalaten van het meedelen van deze na de aanbesteding doorgevoerde versoepelingen op de website waar de aanbesteding eerder -ook- was gepubliceerd, zonder twijfel niet toegestaan. Dit oordeel leidt tot een (eind)vonnis dat in de plaats treedt van het oordeel van de voorzieningenrechter. Op dat moment is het werk al vergund en wellicht zelfs al voltooid en resteert er niets meer dan een mogelijke schadevergoeding voor de Combinatie. VI. De vrijheid van besluiten 4.19. De voorzieningenrechter heeft de Provincie de vrijheid ontnomen om nog een ander besluit te nemen dan het bij het vonnis opgedragen besluit. Heraanbesteding werd de Provincie niet toegestaan. Die rechter heeft als het ware zelf voorzien in de vrijheid van besluiten die het overheidsorgaan (bestuursorgaan) heeft nadat een onwettig besluit is ingetrokken. Ingevolge jurisprudentie van de Hoge Raad (Ciba Geigy/Voorbraak, HR 16 november 1984, NJ 1985,547 en Kempkes/Samson, HR 22-12-1989, NJ 1990, 434) was de Provincie verplicht om deze beslissing na te leven. Als de Provincie had geweigerd dit te doen en zou blijven bij haar besluit dat het werk bij nader inzien toch niet aan MFE kan worden gegund en het besluit zou nemen om tot heraanbesteding over te gaan (waarbij het werk wordt opgesplitst), dan had MFE dit onmogelijk kunnen maken doordat het vonnis van de voorzieningenrechter uitvoerbaar bij voorraad was verklaard en het daartegen gerichte spoedappel was afgewezen door het Hof. VII. Schadevergoedingsplicht van de Provincie? 4.20. Vast staat dat de Provincie aanvankelijk een onwettig besluit heeft genomen doordat het besluit van 2 oktober 2007 strijdig was met de Europese aanbestedingsregels. Daarmee handelde zij onrechtmatig tegenover de Combinatie en zou deze daardoor toen schade lijden, dan had de Combinatie die schade vergoed kunnen krijgen. Echter, de Provincie heeft dit besluit ingetrokken en daarmee de onrechtmatigheid opgeheven. Vervolgens heeft de voorzieningenrechter zich niet beperkt tot het intrekkingsbesluit van de Provincie. Hij hoefde dat op zichzelf ook niet te doen omdat diens bevoegdheid niet gekoppeld is aan het besluit tot aanbesteding en het besluit tot intrekking daarvan, in tegenstelling tot de bevoegdheid van de bestuursrechter die wel altijd over besluiten oordeelt. 4.21. Toen de Provincie op 3 december 2007 op grond van het vonnis van die rechter besloot tot gunning van het werk aan MFE, was dat besluit op dat moment niet onrechtmatig. Met het vonnis van die rechter was er immers een einde gekomen aan de mogelijkheid die de Provincie eerder had om zelf te beslissen wat zij zou doen (heraanbesteden of iets anders) terwijl het vonnis het nemen van dit besluit oplegde. Inmiddels echter is dit vonnis uitgewerkt en is de rechtbank vrij (zie rechtsoverweging 3.8) om te bepalen hoe de rechtsverhouding op 3 december 2007 hoorde te zijn. De rechtbank heeft al aangegeven (onder V) dat de Provincie toen terecht het aanbestedingsbesluit van 2 oktober 2007 had ingetrokken. Door toch het werk aan MFE te gunnen heeft de Provincie onrechtmatig gehandeld ten opzichte van de Combinatie die daardoor het werk niet meer kon bemachtigen. Hier treedt het gevolg op dat in rechtsoverweging 3.8 is geschetst: dat van tegenstrijdige oordelen. VIII. Vragen 4.22. De rechtbank vraagt zich af of deze onrechtmatige daad voor rekening van de Provincie moet komen gezien de omstandigheden waaronder en de wettelijke structuur van rechtsbescherming waarin deze heeft plaatsgevonden. De door de Provincie genoemde zwaarwegende maatschappelijke belangen en het op dat moment geldende vonnis van de voorzieningenrechter, alsmede de keuze van de Nederlandse wetgever van het stelsel van rechtsbescherming, zouden als rechtvaardigingsgrond kunnen dienen. 4.23. De rechtbank vraagt zich verder af hoe moet worden vastgesteld of de Combinatie schade heeft geleden die voor rekening van de Provincie kan worden gebracht. Enerzijds kan wel geoordeeld kan worden dat zonder het onrechtmatige handelen van de Provincie geen vergoedbare schade zou zijn opgetreden, maar anderzijds niet gezegd kan worden dat bij wel rechtmatig handelen geen schade zou zijn opgetreden, alleen al omdat in dat geval niet vaststaat: 1. dat zonder de wijzigingen in het bestek dezelfde inschrijvingen zouden zijn gedaan en dat het werk aan de Combinatie zou zijn gegund; 2. of het tot een heraanbesteding zou zijn gekomen en of daarmee door de Combinatie was ingestemd (hetgeen de praktijk is in Nederland) en dat, als dat het geval zou zijn geweest, de Combinatie dan hetzelfde werk zou hebben verworven als waaraan zij thans de schadevergoeding koppelt, of althans een deel daarvan (zie rechtsoverweging 1 onderdeel p). Hier wreekt zich dat de civiele rechter niet gebonden is aan de besluiten van het overheidsorgaan en dat er geen kortsluiting mogelijk is, en dat voor toewijzing van schadevergoeding vernietiging van het aangevochten besluit niet is vereist. 4.24. Deze problemen doen de vraag rijzen of er wel sprake is van een procedure die voldoet aan de minimumeisen van de Richtlijn 89/665/EEG van 21 december 1989, zoals gewijzigd bij de Richtlijn 2007/66/EG van 11 december 2007 en zo of zo nee, of en hoe voormelde problemen vanuit Europeesrechtelijke regels dan kunnen en moeten worden opgelost en door welke instantie dat moet gebeuren. De rechtbank acht het noodzakelijk om hierover voorgelicht te worden door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen alvorens zij verdere beslissingen neemt. De rechtbank vermeldt hierbij ter voorlichting van partijen dat zij het verweer over de zogeheten 90-dagenregel daarbij zal verwerpen nu de betreffende regel in het licht van het arrest van het Hof van 11 oktober 2007, C 241/06 (Lämmerzahl/Bremen) onvoldoende duidelijk is geformuleerd waar deze primair aanknoopt bij het niet nader gedefinieerde begrip ‘ontstaan van het geschil’, terwijl de dagvaarding binnen 90 dagen na het geven van de opdracht aan MFE is uitgebracht. 4.25. De rechtbank merkt verder op dat zij vooralsnog van oordeel is dat de vrijheid die de Nederlandse wetgever heeft bij de inrichting van de procedure die de Rechtsbeschermingsrichtlijn eist, niet meebrengt dat er vrijheid is om zo in te richten dat er wel een spoedvoorziening is maar dat de wijze waarop deze vorm is gegeven kan leiden tot ernstige en onherstelbare schade, terwijl een dergelijke procedure dat juist zou moeten voorkomen (President HvJ EG, 19 juli 1983, 120/83 R, EUR-Lex 61983O0120), zodat er afbreuk wordt gedaan aan een effectieve rechtsbescherming die bij een andere inrichting van de procedure had kunnen worden voorkomen. Wat in de onderhavige zaak aan problemen speelt maakt naar het oordeel van de rechtbank de uitoefening van de door het gemeenschapsrecht verleende rechten in de praktijk onmogelijk of ten minste uiterst moeilijk en zal teleurgestelde inschrijvers afschrikken van het trachten te effectueren van rechten die zij menen te hebben. Partijen hebben dat vanuit hun praktijkervaring onderschreven. De Provincie wijst dan ook expliciet naar de wetgever als degene die hier een oplossing moet bieden en aansprakelijk moet worden geacht. In rechtsoverweging 4.9 en 4.14 is aangegeven waar het naar het oordeel van de rechtbank aan ontbreekt. 4.26. De rechtbank vraagt zich in het verlengde hiervan af of een punitieve schadevergoeding moet worden toegekend, zonder dat er dan sprake is van een ongerechtvaardigde verrijking van de rechthebbende, als compensatie voor het ontbreken van de mogelijkheid om nog vast te stellen of er sprake is geweest van een schending van de Europeesrechtelijke aanbestedingsregels waardoor reële schade (damnum emergens) is geleden en wellicht ook winst is gederfd (lucrum cessans), alsmede renteverlies is geleden. Die mogelijkheid is niet voorzien in het nationale recht en was aan de orde in de zaak Manfredi (HvJ EG 13 juli 2006, C-295/04). Dit om te voorkomen dat er een ‘Community based right without (a national) remedy’ is (Rewe/Comet-leer). 4.27. Op grond van het vorenstaande zal de rechtbank op de voet van artikel 234 EG aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen verzoeken om een prejudiciële beslissing inzake de na te melden vragen.