ECLI:NL:RBASS:2002:AD9485

Zaaknummer: 27897 Vonnisdatum: 19 februari 2002 RECHTBANK ASSEN Vonnis van de eerste meervoudige kamer in de zaak van: 1. de naamloze vennootschap N.V. NUON ENERGIE-ONDERNEMING VOOR GELDERLAND, FRIESLAND EN FLEVOLAND, 2. N.V. CONTINUON NETBEHEER voorheen N.V. NUON TRANSPORT, beiden statutair gevestigd en kantoorhoudende te 6812 AH Arnhem, Utrechtseweg 68, eisende partijen in conventie, gedaagde partijen in reconventie, advocaat mr. P. Glazener te Amsterdam, procureur mr. J.H. Hemmes, -- tegen -- de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NEDERLANDSE AARDOLIEMAATSCHAPPIJ B.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te 9504 TA Assen, Schepersmaat 2, gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, advocaat mr. B. Winters, procureur mr. H.J. de Ruijter.

IN CONVENTIE EN IN RECONVENTIE 1. Het procesverloop 1.1 Eiseressen in conventie, tevens gedaagden in reconventie, verder gezamenlijk te noemen: Nuon c.s. en in enkelvoud Nuon respectievelijk Continuon, hebben bij conclusie van eis, tevens houdende een akte vermeerdering van eis ten aanzien van het gevorderde bedrag en overigens overeenkomstig de dagvaardig, gevorderd dat de rechtbank bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad gedaagde zal veroordelen om aan Nuon c.s. te betalen het bedrag van f. 935.689,41 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de vervaldatum van de facturen, althans vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van gedaagde in de kosten van dit geding, onder bepaling dat, indien de gedingkosten niet binnen veertien dagen na de dag waarop vonnis is gewezen aan Nuon c.s. zijn voldaan, daarover vanaf die veertiende dag wettelijke rente is verschuldigd. 1.2 Gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie, verder te noemen: de NAM, heeft in conventie bij antwoord geconcludeerd tot het niet-ontvankelijk verklaren van Nuon c.s. in hun vordering, althans tot ontzegging van de vordering aan Nuon c.s., met veroordeling van Nuon c.s. in de kosten van het geding. In reconventie vordert de NAM dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Nuon zal veroordelen om aan de NAM een bedrag van f. 6.000,00 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 27 juni 2000 tot aan de dag der algehele vergoeding, en Continuon te veroordelen om aan de NAM een bedrag van f. 12.000,00 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 27 juni 2000 tot aan de dag der algehele vergoeding, met veroordeling van Nuon c.s. in de kosten van het geding. 1.3 Nuon c.s. hebben in conventie gerepliceerd en daarbij hun eis verminderd in die zin dat het door de NAM te betalen bedrag is verminderd tot een bedrag ad f. 713.178,80. In reconventie hebben Nuon c.s. voor antwoord in reconventie geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van de NAM, met veroordeling van de NAM in de kosten van het geding. 1.4 De NAM heeft daarop in conventie gedupliceerd tot persistit en in reconventie gerepliceerd en daarbij de eis vermeerderd in die zin dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: * Nuon zal veroordelen om aan de NAM een bedrag van f. 97.320,00 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van f. 5.640,00 vanaf 27 juni 2000 tot aan de dag der algehele vergoeding en over een bedrag van f. 91.680,00, vanaf 2 januari 2001 tot aan de dag der algehele vergoeding, en; * Continuon zal veroordelen om aan de NAM een bedrag van f. 11.280,00 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 27 juni 2000 tot aan de dag der algehele vergoeding, althans; * Nuon zal veroordelen om aan de NAM een bedrag van f. 91.680,00 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 2 januari 2001 tot aan de dag der algehele vergoeding en; * Continuon zal veroordelen om aan de NAM een bedrag van f. 16.920,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 27 juni 2000 tot aan de dag der algehele vergoeding; * met veroordeling van Nuon c.s. in de kosten van het geding. 1.5 Nuon c.s. hebben bij conclusie van dupliek reconventie geconcludeerd tot persistit. 1.6 Beide partijen hebben producties in het geding gebracht. 1.7 Partijen deden vervolgens hun standpunten nader bij pleidooi doen toelichten bij monde van hun advocaten. Partijen hebben daartoe pleitnotities overgelegd. Het tijdens het pleidooi gedane verzoek aan de zijde van de NAM om een akte mogen nemen is bij rolbeschikking d.d. 30 augustus 2001 afgewezen. 1.8 Vervolgens hebben partijen vonnis verzocht. 2. De vaststaande feiten 2.1 De NAM exploiteert een compressorstation dat is gelegen aan Westkern 8 te Kootstertille. Dit compressorstation ligt in het gebied waarin het distributiebedrijf N.V. Provinciaal Energiebedrijf Friesland (verder te noemen: PEB) en vanaf 1993/1994 het distributiebedrijf Nuon, als rechtsopvolger van PEB, voor de elektriciteitsvoorziening heeft zorggedragen. 2.2 De NAM heeft op 1 februari 1989 ten behoeve van voornoemd compressorstation met PEB een stroomleveringovereenkomst gesloten; deze overeenkomst zag zowel op de levering van de elektriciteit als op het transport daarvan. De daarvoor verschuldigde vergoeding werd bepaald aan de hand van het bij de overeenkomst behorende tarievenblad. 2.3 Onder vigeur van de Elektriciteitswet 1989 (EW 1989) leverden de N.V. Samenwerkende Elektriciteitsproductiebedrijven (de SEP) de door de elektriciteitsproductiebedrijven (epb's) geproduceerde elektriciteit terug aan deze epb's tegen een zogenaamd landelijk basistarief. In artikel 25 van de EW1989 is bepaald dat dit tarief door de Ministerie van Economische Zaken dient te worden goedgekeurd. De (regionale) distributiebedrijven, die de elektriciteit van de epb's ontvingen, leverden op hun beurt aan de verbruikers tegen een zogenaamd eindverbruikerstarief, dat was gebonden aan een door de minister goedgekeurd maximum. 2.4 Op 1 augustus 1998 is Elektriciteitswet 1998 (EW 1998) in werking getreden. Als gevolg hiervan is de elektriciteitsmarkt voor grootverbruikers gefaseerd geliberaliseerd. Tevens is een scheiding aangebracht tussen de elektriciteitslevering en het transport daarvan. 2.5 Het landelijk hoogspanningsnet (het EHS) wordt beheerd door Transmission System Operator B.V. (verder te noemen: TenneT) te Arnhem. 2.6 Nuon heeft de NAM bij brief d.d. 18 december 1998 een offerte gedaan voor het ter beschikking stellen van de infrastructuur voor het transporteren van elektriciteit terzake het compressorstation te Kootstertille, waarbij de volgende tariefelementen zijn onderscheiden: meterdiensten, aansluiting/huur installaties, Landelijke Netbeheerder, transport, netverliezen, systeemdiensten, blindvermogen en opslagen voor dekking 'niet marktconforme kosten'. 2.7 Ingevolge het zogenaamde MET-besluit (Goedkeuring maximum eindver-bruikerstarieven elektriciteit) d.d. 21 december 1998 is de NAM als een bijzonder grootverbruiker te beschouwen. 2.8 Vanaf 1 januari 1999 verzorgt Traedon, thans Essent Energie Verkoop Nederland B.V., de levering van de elektriciteit voor het compressorstation. 2.9 Begin 1999 is Continuon opgericht om als beheerder van het regionale net te fungeren en het transport van de elektriciteit te verzorgen tegen vastgestelde tarieven. 2.10 Nuon heeft de NAM er bij schrijven van 27 juli 1999 op gewezen dat de vergoedingen voor het transport en netwerkverliezen vanaf januari 1999 niet zijn betaald. Onder verwijzing naar een brief d.d. 14 mei 1999, waarin de arbitrageprocedure wordt uitgelegd, wordt dringend verzocht tot betaling over te gaan. 2.11 Vanaf 1 januari 2000 worden de tarieven vastgesteld door de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Elektriciteitswet (DTe), nadat de netbedrijven daartoe voorstellen hebben gedaan. 2.12 Bij brief d.d. 24 januari 2000 heeft Nuon de NAM de eindafrekening over 1999 toegezonden, waarin wordt vermeld dat de NAM f. 128.283,03 (inclusief BTW) dient te voldoen. Uit de eindafrekening blijkt dat vergoedingen voor meterdiensten, landelijk netbeheer, transport, netverliezen, opslag dekking "niet marktconforme kosten" en systeemdiensten in rekening zijn gebracht. 2.13 Continuon heeft de NAM in de periode januari tot en met maart 2000 een zogenaamd HS/MS Trafo-tarief in rekening gebracht, waarbij "HS" staat voor hoogspanning, "MS" voor middenspanning en "Trafo" voor transformator. 3. De wederzijdse standpunten en de beoordeling daarvan De wijzigingen van eis 3.1 Tegen de wijzigingen van eis is zowel in conventie als in reconventie geen bezwaar gemaakt, zodat de rechtbank die aan haar beoordeling ten grondslag zal leggen. De respectieve vorderingen 3.2 De vordering van Nuon c.s.

3.7 Het transporttarief dat de netbeheerder in rekening mag brengen, is geregeld in artikel 29 van de Elektriciteitswet 1998. Het eerste lid van dit artikel bepaalt dat het tarief betrekking heeft op de ontvangst van elektriciteit, ongeacht de plaats van opwekking en de plaats van ontvangst. Uit de toelichting op dit artikel (Kamerstukken I1998/199, 26 303 nr. 7 p 33) blijkt dat de wetgever -hoewel zulks uit de tekst van de wet niet blijkt- heeft beoogd dat in de tariefstructuur sprake moet zijn van het cascadestelsel, dat er op neerkomt dat iedere verbruiker betaalt voor het spanningsniveau waarop hij is aangesloten en de hogerliggende niveaus. 3.8 Hieruit volgt dat doorslaggevend is het spanningsniveau waarop de NAM is aangesloten. Dit is onbetwist de 10kV zijde van het 110/10kV transformator-station, hetgeen ook in artikel 2.1 van de stroomleveringovereenkomst van 1 februari 1989 is vastgelegd. Continuon is derhalve gerechtigd aan NAM de kosten van het landelijke 220 kV net van TenneT, het 110kV en het 10 kV-net, alsmede netverliezen, in rekening te brengen. 3.9 Dat PEB voor 1995 een tarief heeft toegepast dat was gebaseerd op het 110kV-tarief met een aantal opslagen, maakt zulks niet anders. Evenmin volgt uit het betalen van een gebruikersvergoeding voor het transformatorstation dat de NAM eigenaar zou zijn geworden van het transformatorstation. 3.10 Uit het vorenstaande volgt dat de rechtbank van oordeel is dat Continuon terecht aanspraak maakt op vergoeding van de transportkosten vanaf het 10kV-net en alle hogere spanningsniveaus. De hoogte van de vergoeding over 1999 De wederzijdse standpunten 3.11 De NAM voert aan dat de door Nuon c.s. in rekening gebrachte vergoeding voor transport niet redelijk is. Deze vergoeding zou veel hoger zijn dan hetgeen in 1998 voor dit transport zou zijn berekend. NAM heeft berekend dat Nuon in 1998 f. 112.357,89 voor transport heeft moeten betalen aan het elektriciteits-productiebedrijf hetgeen volgens haar in schril contrast staat met het bedrag van f. 1.289.299,41 dat Nuon c.s. aan de NAM in rekening hebben gebracht. 3.12 Nuon c.s. voeren aan dat hun tarieven redelijk zijn, omdat deze niet hoger zijn dan de voor 1999 door de Minister van Economische zaken goedgekeurde maximumtarieven (besluit MET, staatscourant 1998, 247 pagina 7). Voorts betwisten Nuon c.s. de juistheid van de door NAM opgestelde berekeningen.

3.13 Voor het jaar 1999 golden ingevolge artikel IV van de overgangsbepalingen van de Electriciteitswet 1998 de tarieven zoals die zijn vastgesteld op basis van artikel 27 van de Elektriciteitswet 1989. Artikel 27 van deze wet verbiedt -in 1999- de netbeheerder om aan verbruikers elektriciteit ter beschikking te stellen tegen hogere tarieven dan de door de Minister van Economische zaken vastgestelde maximumtarieven (de MET). De vraag die de rechtbank dient te beantwoorden is of de Continuon zondermeer gerechtigd is bij de NAM het maximumtarief toe te passen -gelijk zij nagenoeg heeft gedaan- indien zulks ten opzichte van het voorgaande jaar een aanmerkelijke prijsverhoging zou inhouden. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend. Aan de basis van de Elektriciteitswet 1998 ligt de behoefte aan meer marktwerking, zoals die voortvloeit uit de Europese richtlijn 96/92 EG Pb EG 1996 L27. Artikel 19 van deze richtlijn bepaalt dat de Lidstaten er voor moeten zorgen dat grote ondernemingen als de NAM in staat worden gesteld zelf leveringsovereenkomsten te sluiten, waarbij ingevolge artikel 17 onderhandeld moet worden over de distributiekosten. Misbruik van machtspositie met name ten nadele van de verbruiker, dient ingevolge artikel 22 en artikel 20, tweede lid, te worden voorkomen. 3.14 De vrijheid om met een andere producent een overeenkomst te sluiten wordt naar het oordeel van de rechtbank ernstig belemmerd als voor het gebruik van het distributienet door de voormalige verplichte leverancier, in casu Nuon, prijzen zouden worden opgelegd die aanzienlijk meer dan kostendekkend zijn. De door de minister vastgestelde maximumprijzen bieden hiertegen wel enige bescherming. Niet uitgesloten is evenwel dat een efficiënte distributeur die in een dergelijk geval zijn prijzen tot het maximum verhoogt, toch de marktwerking blokkeert. De Nederlandse wetgever heeft ook voorzien dat over 1999 oneigenlijke tariefverhogingen zouden kunnen worden doorgevoerd die na 2000 zouden moeten worden weggewerkt (Kamerstukken II 1998/199 26 203 nr. 7, p 62). 3.15 Of in dit geval Nuon de prijs onredelijk heeft verhoogd, zoals de NAM betoogd heeft, kan de rechtbank zelfstandig onvoldoende vaststellen. Het verzoek tot het inwinnen van een deskundigenbericht dat de NAM in dit kader heeft gedaan, is evenwel om de volgende redenen niet toewijsbaar. 3.16 Artikel 20, derde lid, van de hiervoor in rechtsoverweging 3.13 genoemde Richtlijn bepaalt dat elke lidstaat een van partijen onafhankelijke bevoegde instantie dient aan te wijzen die geschillen met betrekking tot de betrokken contracten en onderhandelingen moet beslechten. De wetgever heeft in artikel 51 van de Electriciteitswet 1998 de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (Nma) aangewezen als de hiervoor bevoegde instantie. De memorie van toelichting meldt dat degene die het niet eens is met een aanbod tot transport als bedoeld in artikel 24 van de Electriciteitswet 1998 zich op voet van dit artikel juncto artikel 24 van de Mededingingswet kan wenden tot de directeur-generaal van de Nma. Niet is gebleken dat de NAM zulks heeft gedaan. De rechtbank zal de NAM in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten of zij deze procedure alsnog op zeer korte termijn wenst te entameren. 3.17 De rechtbank merkt over de berekeningen, die de NAM heeft overgelegd, nog op dat daarin ten onrechte wordt uitgegaan van uitsluitend distributiekosten op (landelijk) hoogspanningsniveau. De hoogte van de vergoeding over het eerste kwartaal van 2000 3.18 Ook over dit jaar voert de NAM vergeefs het verweer dat haar niet het HS-tarief in rekening is gebracht in plaats van het HS/MS-Trafotarief. Voorts betoogt de NAM dat Continuon over dit jaar ook ten onrechte het maximumtarief in rekening heeft gebracht, zoals dat over 2000 door de DTe is vastgesteld. Met name zou een te hoog vastrecht zijn geheven. 3.19 Nuon c.s. heeft betoogd dat Continuon gehouden was de door de DTe op 17 december 1999 vastgestelde tarieven toe te passen. 3.20 Voor zover Nuon c.s. hebben betoogd dat DTe over 2000 vaste tarieven heeft vastgesteld waarvan niet kan worden afgeweken, verwerpt de rechtbank dit standpunt. Uit artikel IV, tweede lid, overgangsbepalingen bij de Electriciteitswet 1998, dat ziet op de tarieven voor het jaar 2000, volgt dat het ook hier gaat om een maximumtarief dat in rekening kan worden gebracht en dus niet om een tarief waarvan niet naar beneden zou kunnen worden afgeweken. 3.21 Voor zover de NAM ook over 2000 zich beroept op misbruik van machtspositie, geldt hetzelfde als de rechtbank hiervoor heeft overwogen in rechtsoverweging 3.16. De vergoeding voor meterdiensten Het standpunt van de NAM 3.22 De NAM vordert van Nuon c.s. de volgens haar ten onrechte aan haar in rekening gebrachte kosten voor de meter en meterdiensten over de jaren 1995 tot en met 1999 terug. De NAM heeft de meter zelf bekostigd. De NAM betaalde in de jaren 1988 tot en met 1994 voor meterdiensten een vaste vergoeding van ongeveer f. 90,00, per maand, terwijl Nuon de NAM in de jaren 1995 en 1996 een vergoeding voor meterdiensten van f. 3.000,0 per maand in rekening bracht. In 1997 en 1998 bedroeg het vastrecht f. 1.000,00, en in 1999 f. 1.500,00. De in rekening gebrachte vergoeding is derhalve te hoog. De NAM vordert uit hoofde van onverschuldigde betaling van Nuon een bedrag ad f. 97.320,00, te vermeerderen met wettelijke rente en een bedrag ad f. 11.280,00 van Continuon, te vermeerderen met de wettelijke rente, welke bedragen dienen te worden verrekend met hetgeen de NAM aan Nuon c.s. verschuldigd is, voor zover de NAM Nuon c.s. iets verschuldigd is. Het standpunt van Nuon c.s. 3.23 Nuon c.s. betwisten dat het bedrag onverschuldigd is betaald. Er ligt een geldige contractuele verbintenis aan de betaling ten grondslag, er is dus niet zonder rechtsgrond gepresteerd. Bovendien heeft de NAM zich voordien nimmer op enige wijze verzet tegen de rechtsgeldigheid van de overeenkomst en van de tariefbladen. Het voorgaande houdt in dat er ook geen plaats is voor verrekening. Zo er al onverschuldigd zou zijn betaald, klopt de berekening van de NAM niet.

3.24 Gelijk Nuon c.s. erkennen, heeft de NAM de meter zelf bekostigd (zie punt 46 van de conclusie van antwoord in reconventie). In 1995 en 1996 heeft Nuon voor meterdiensten aan de NAM een bedrag van f. 3.000,00 per maand in rekening gebracht, waarvan de helft betrekking had op huur van de meter, welk bedrag de NAM niet verschuldigd was. De NAM is gerechtigd dit teveel betaalde op grond van onverschuldigde betaling, vermeerderd met wettelijke rente, terug te vorderen. Dat Nuon dit bedrag op onduidelijke tariefbladen aan de NAM in rekening heeft gebracht en de NAM zulks eerst in het kader van deze procedure heeft ontdekt, staat aan het beroep op onverschuldigde betaling niet in de weg. Mitsdien is de NAM gerechtigd om een bedrag van in hoofdsom f. 36.000,00 ter zake van meterhuur te verrekenen met hetgeen zij nog aan Nuon c.s. dient te betalen. 3.25 Voor zover de NAM heeft betoogd dat ook het bedrag voor de meterdiensten (niet zijnde de meterhuur) over de jaren 1995 tot en met 1998 onverschuldigd is betaald gaat dit betoog niet op. Nuon was gerechtigd voor deze diensten een bedrag in rekening te brengen. Hetgeen zij in rekening heeft gebracht was minder dan de over die jaren vastgestelde MET-tarieven. Dat het gehanteerde tarief -dat niet volledig vergelijkbaar was- over 1994 (veel) lager was, maakt nog niet dat sprake is van een onverschuldigde betalingen. Voor de verdere bezwaren van de NAM tegen het gehanteerde tarief over 1999 en 2000 geldt hetzelfde als de rechtbank in rechtsoverweging 3.16 heeft overwogen. De wettelijke rente De wederzijdse standpunten 3.26 Volgens Nuon c.s. is de NAM is wettelijke rente verschuldigd vanaf de vervaldatum van de facturen, doch in ieder geval vanaf de dag der dagvaarding. De NAM stelt dat zij deze eerst verschuldigd is vanaf de dag der dagvaarding, nu Nuon de NAM niet in gebreke heeft gesteld.

3.27 De in het geding gebrachte facturen bevatten alle een betalingstermijn van veertien dagen, welke correspondeert met de overeengekomen betalingstermijn in de stroomleveringovereenkomst. In gevolge artikel 6:83 BW is in dit geval voor het doen intreden van verzuim geen ingebrekestelling nodig. Mitsdien zijn Nuon c.s. gerechtigd de wettelijke rente in rekening te brengen over hetgeen de NAM uiteindelijk dient te betalen vanaf de vervaldatum.

3.28 De rechtbank zal de NAM in staat stellen bij akte zich uit te laten of zij de Nma heeft geadiëerd dan wel op zeer korte termijn zal adiëren, alsmede over het verdere verloop van deze procedure. Nuon c.s. zal daarop desgewenst bij antwoordakte mogen reageren. De rechtbank zal elke verdere beslissing aanhouden in afwachting van deze reacties. Zij ziet thans geen aanleiding om te bepalen dat tegen dit tussenvonnis tussentijds hoger beroep mogelijk moet zijn. Desgewenst kunnen partijen in de te nemen akte aangeven of en waarom zij de mogelijkheid willen hebben om te appelleren alvorens een eindvonnis wordt gewezen.

De rechtbank: IN CONVENTIE EN IN RECONVENTIE 1. Verwijst de zaak naar de rolzitting van de Eerste enkelvoudige kamer van dinsdag 19 maart 2002 voor het nemen van een akte als bedoeld in rechtsoverweging 3.16, 3.21 en 3.25 aan de zijde van de NAM (ambtshalve peremptoir). 2. Houdt elke verdere uitspraak aan. Dit vonnis is gewezen door mrs. A. Rombouts-Nieuwstraten, J.H. Kuiper en B.A. Kievith, leden van voormelde kamer, bijgestaan door mr. K. Wijmenga, griffier, en in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van 19 februari 2002, in tegenwoordigheid van de griffier en door mr. A. Rombouts-Nieuwstraten en griffier voornoemd ondertekend.