ECLI:NL:RBARN:2012:BY2858

Vonnis

RECHTBANK ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 233989 / KG ZA 12-476

Vonnis in kort geding van 24 oktober 2012

in de zaak van

[eiser]

eiser,

advocaat mr. P.J.L.R. van Passel te Nijmegen,

tegen

[gedaagde]

gedaagde,

advocaat mr. A.G.W. Leysen te Nijmegen.

Partijen zullen hierna [gedaagde] en [gedaagde] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties

- een brief van mr. Leysen van 9 oktober 2012 met 3 producties

- de mondelinge behandeling

- de pleitnota van [gedaagde].

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Tussen partijen bestaat onenigheid over, kort gezegd, de vraag of [gedaagde] met [gedaagde] een overeenkomst van opdracht is aangegaan ten aanzien van het adviseren van een beleggingsproduct door [gedaagde] aan [gedaagde], waarbij [gedaagde] de in dat verband op hem rustende zorgplicht zou hebben geschonden door niet afdoende de risico’s van dat product aan [gedaagde] duidelijk te maken. [gedaagde] heeft [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de door haar in dit kader geleden schade, welke aansprakelijkheid door [gedaagde] wordt betwist.

2.2. Op 23 oktober 2009 is door de voorzieningenrechter van deze rechtbank aan [gedaagde] verlof verleend voor het (doen) leggen van conservatoir beslag ten laste van [gedaagde] op het pand staande en gelegen te [woonplaats] aan de [adres] (hierna: de woning van [gedaagde]), onder de voorwaarde dat de eis in de hoofdzaak wordt ingesteld binnen 28 dagen na de eerste beslaglegging.

2.3. Op 28 oktober 2009 is beslag gelegd op de woning van [gedaagde]. Het beslag is op 29 oktober 2009 ingeschreven.

2.4. De termijn voor het instellen van de eis in de hoofdzaak is laatstelijk bij beschikking van deze rechtbank van 19 mei 2010 door de voorzieningenrechter verlengd tot 1 augustus 2010.

2.5. Vervolgens heeft [gedaagde] de eis in de hoofdzaak ingesteld (zaak-/rolnummer 203890 / HA ZA 10-1519). In deze procedure heeft de rechtbank, na tussenvonnis gewezen te hebben op 21 september 2011, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard eindvonnis van 1 februari 2012 (hierna: het vonnis) [gedaagde] veroordeeld om aan [gedaagde] te betalen een bedrag van € 103.880,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over een bedrag van € 110.000,00 met ingang van 26 maart 2007 en over een bedrag van

€ 26.000,00 met ingang van 1 augustus 2007, telkens tot de dag van volledige betaling.

2.6. Op 20 februari 2012 is het vonnis aan [gedaagde] betekend onder de mededeling dat, door de betekening, het conservatoire beslag executoriaal is geworden en aangezegd dat, indien [gedaagde] niet tot betaling van in totaal € 134.263,03 over zal gaan, tot tenuitvoerlegging van het vonnis zal worden overgegaan.

2.7. Bij brief van 21 februari 2012 heeft Rabobank Nederland, Service Centrum Financiën, gevestigd te Eindhoven (hierna: Rabobank Nederland) aan mr. Leysen onder meer bericht:

“(…)

Ten laste van de heer [.]. [gedaagde] is beslag gelegd op een registergoed. Dit is gebeurd op verzoek van [.]. [gedaagde], wonende te [woonplaats]. Een en ander blijkt uit het exploot van 20-02-2012. Op het genoemde registergoed heeft de bank het recht van hypotheek.

Hierbij delen wij u mede de executie te zullen overnemen, krachtens het in artikel 509 lid 1 Rv gestelde. (…)

Indien nodig gaat onze bank binnen zes maanden tot executie over. Dit voor het maximale bedrag van onze totale hypothecaire inschrijving, te weten EUR 750.000,00 + 35% aan rente en kosten. De vordering van de bank beloopt momenteel circa EUR 600.000,00, te vermeerderen met rente en kosten.

(…)”

2.8. [gedaagde] heeft tegen het tussenvonnis en het vonnis hoger beroep ingesteld (rolnummer: 200.106.653/01). De dagvaarding is op 19 april 2012 aan [gedaagde] betekend.

2.9. Bij brief van 16 augustus 2012 heeft Groenendaal & Van Krijl, gerechtsdeurwaarders te Nijmegen, aan [gedaagde] onder meer bericht dat, nu [gedaagde] niet heeft voldaan aan de tegen hem uitgevaardigde executoriale titel, zij beslag zullen leggen op de roerende zaken van [gedaagde] en voornemens zijn hiertoe op 12 september 2012 over te gaan. Beslaglegging heeft niet plaatsgevonden omdat [gedaagde], ondanks de aankondiging hiertoe, op 12 september 2012 niet in zijn woning aanwezig was.

2.10. Bij brief van 9 oktober 2012 heeft Rabobank Nederland aan mr. Leysen onder meer bericht:

“(…)

De Rabobank Rijk van Nijmegen U.A., gevestigd te Nijmegen en Rabohypotheekbank N.V. gevestigd te Amsterdam hebben momenteel een vordering van EUR 600.000,00, exclusief lopende rente en eventueel nog te maken kosten. De meest recente waardebepaling is van 25-05-2012. De executiewaarde van het registergoed aan [adres en woonplaats] was op dat moment EUR 540.000,00.

(…)

Indien wij binnen 10 dagen geen reactie van u ontvangen, zal de Rabobank ervan uit gaan dat de executoriale verkoop niet opgestart dient te worden.

(…)”

3.1. [gedaagde] vordert, samengevat, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat de voorzieningenrechter:

Primair:

a) [gedaagde] gebiedt de reeds op grond van het vonnis van 1 februari 2012 jegens [gedaagde] getroffen beslag- en/of executiemaatregelen voor rekening en risico van [gedaagde] binnen tweemaal 24 uur na het wijzen van dit vonnis te hebben gestaakt en ongedaan te hebben gemaakt;

b) [gedaagde], zolang niet in de hoofdzaak in hoger beroep door het gerechtshof te Arnhem een eindarrest is gewezen dat in kracht van gewijsde is gegaan, verbiedt het vonnis van 1 februari 2012 (verder) ten uitvoer te laten leggen;

Subsidiair:

a) [gedaagde] gebiedt de reeds op grond van het vonnis van 1 februari 2012 jegens [gedaagde] getroffen beslag- en/of executiemaatregelen op roerende zaken voor rekening en risico van [gedaagde] binnen tweemaal 24 uur na het wijzen van dit vonnis ongedaan te hebben gemaakt door [gedaagde] weer in het bezit te stellen van de zaken die door die maatregelen zijn getroffen;

b) [gedaagde] gebiedt te dulden dat, zolang niet in de hoofdzaak in hoger beroep door het gerechtshof te Arnhem een eindarrest is gewezen dat in kracht van gewijsde is gegaan, slechts tot beslag roerende zaken mag worden overgegaan en dat onder de voorwaarde dat [gedaagde] als bewaarnemer wordt aangesteld en de beslagen goederen niet in bezit worden genomen, doch het gebruik daarvan aan [gedaagde] wordt toegestaan en dat (verdere) executiemaatregelen gestaakt worden gehouden;

Meer subsidiair:

[gedaagde] gebiedt, zolang niet in de hoofdzaak in hoger beroep door het gerechtshof te Arnhem een eindarrest is gewezen dat in kracht van gewijsde is gegaan en [gedaagde] (verdere) beslag- en/of executiehandelingen verricht, door middel van een door een Nederlandse bankinstelling afgegeven bankgarantie, geldig gedurende voornoemde periode en ten bedrage van € 125.000,00 aan [gedaagde] zekerheid te stellen tot verhaal van [gedaagde] op het beslagene;

Meer subsidiair II:

[gedaagde] gebiedt, zolang niet in de hoofdzaak in hoger beroep door het gerechtshof te Arnhem een eindarrest is gewezen dat in kracht van gewijsde is gegaan, bij beslag roerende zaken ervoor zorg te dragen dat de deurwaarder als bewaarnemer wordt aangewezen en de beslagen goederen gedurende voornoemde periode op kosten van [gedaagde] in een daartoe geschikte opslaglocatie worden bewaard, zulks onder de condities, dat [gedaagde] naast de haar gekozen deurwaarder mede en hoofdelijk aansprakelijk is voor de eventuele schade aan de beslagen goederen, daaronder begrepen vervreemding, en eerst na voornoemde periode tot het te gelde maken van de goederen mag worden overgegaan, nadat [gedaagde] de mogelijkheid is geboden binnen een redelijke, schriftelijk aangezegde termijn te voldoen aan een eventuele veroordeling waarvan ter verhaal de eerdere beslaglegging strekt;

Primair, subsidiair, meer subsidiair en meer subsidiair II:

bij gebreke van (tijdige) voldoening aan het gevorderde [gedaagde] te veroordelen tot voldoening aan [gedaagde] van een terstond opeisbare dwangsom ter grootte van € 10.000,00 per incident, vermeerderd met een bedrag van € 3.500,00 per dag of dagdeel, gedurende welke door [gedaagde] de daardoor ontstane situatie in stand wordt gelaten, althans onder verbeurte van een in goede justitie te bepalen dwangsom, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van dit geding.

3.2. [gedaagde] voert verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Het spoedeisend belang vloeit naar het oordeel van de voorzieningenrechter genoegzaam voort uit de aard van de procedure.

4.2. [gedaagde] heeft, samengevat, aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat executie van het vonnis van 2 februari 2012 als misbruik van recht moet worden gekwalificeerd, omdat het vonnis een aantal misslagen bevat, [gedaagde] niet duidelijk maakt waarom executie per omgaande dient plaats te vinden en voorts sprake is van een aanzienlijk restitutierisico aan de zijde van [gedaagde] indien het hoger beroep voor [gedaagde] positief uitvalt. Een belangenafweging dient, nu het verhaal van [gedaagde] is verzekerd door het gelegde beslag op de woning van [gedaagde], in het voordeel van [gedaagde] uit te vallen. Voorts is als een onrechtmatige gedraging te kwalificeren dat [gedaagde], ondanks eerdere toezegging, thans niet bereid is om de aangekondigde executie van de roerende zaken op te schorten in afwachting van de door [gedaagde] te realiseren bankgarantie ten bedrage van € 125.000,00, aldus [gedaagde].

4.3. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom [gedaagde] gehouden is de executie van de roerende zaken op te schorten in afwachting van een door [gedaagde] te realiseren bankgarantie, zoals door [gedaagde] is betoogd. Het vonnis is al op 20 februari 2012 aan [gedaagde] betekend en hij is sindsdien op de hoogte van de mogelijkheid dat [gedaagde] in verband daarmee gebruik zou maken van haar executiebevoegdheid. Dit klemt temeer nu [gedaagde] ter zitting heeft verklaard dat, gelet op zijn financiële situatie, de bank te kennen heeft gegeven thans geen bankgarantie te zullen verstrekken en niet duidelijk is of en zo ja wanneer wel een bankgarantie zal worden verstrekt.

4.4. Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat in dit kort geding moet worden vooropgesteld dat [gedaagde] in beginsel gerechtigd is het vonnis, dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, jegens [gedaagde] ten uitvoer te leggen. Het feit dat [gedaagde] hoger beroep heeft ingesteld tegen dit vonnis doet daaraan niet af.

In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard (HR 22 april 1983, NJ 1984/145).

4.5. Voor wat betreft een noodtoestand is door [gedaagde] niets naar voren gebracht, zodat deze kwestie kan blijven rusten.

4.6. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat thans op geen enkele wijze aannemelijk geworden is dat het vonnis berust op een juridische of feitelijke misslag.

[gedaagde] stelt dat de rechtbank essentiële feiten over het hoofd heeft gezien als gevolg waarvan de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat [gedaagde] niet bekend was met de risico’s van de investeringen die gedaan zijn en dat als [gedaagde] deze risico’s wel had gekend, zij hiertoe niet was overgegaan. [gedaagde] heeft ter onderbouwing van zijn stelling enkel verwezen naar de inhoud van de als productie bij de dagvaarding overgelegde memorie van grieven en hetgeen daarin ter onderbouwing is aangevoerd, alsmede de door [gedaagde] overgelegde memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel. [gedaagde] heeft noch in de dagvaarding, noch ter terechtzitting voldoende geconcretiseerd waaruit de misslag bestaat. De rechtbank heeft in deze zaak geoordeeld dat de overgelegde stukken – waaronder in een voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen – de vordering konden dragen. Een enkele enigszins arbitraire weging van feiten, waaromtrent ook anders kan worden gedacht, op onderdelen en niet op hoofdlijnen – in het bijzonder een eventuele eigen schuld van [gedaagde] – kwalificeert niet als een kennelijke misslag in de zin van de heersende jurisprudentie. Een beoordeling van die aspecten noopt de voorzieningenrechter plaats te nemen op de stoel van de appèlrechter, hetgeen in een executiegeschil niet toelaatbaar is.

4.7. [gedaagde] heeft nog betoogd dat een belangenafweging, in verband met de voor hem ongewenste gevolgen van executoriale verkoop van zijn inboedel, met name indien hij in hoger beroep in het gelijk zal worden gesteld, in zijn voordeel dient uit te vallen. Voorshands oordelend doet dit onvoldoende af aan het gerechtvaardigde belang van [gedaagde] om zoveel mogelijk haar vordering te innen, bijvoorbeeld door executoriale verkoop van de aan [gedaagde] toebehorende roerende zaken. Daarbij komt dat de toets in het kader van misbruik van bevoegdheid niet leidt tot een belangenafweging in die zin dat voor de uitkomst bepalend is of het belang van de ene partij zwaarder weegt dan dat van de andere partij. Van misbruik van bevoegdheid is eerst sprake ingeval men in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen, aldus artikel 3:13 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek, terwijl de Hoge Raad in het in 4.4. genoemde arrest een mogelijk nog scherper criterium lijkt te stellen, uitgedrukt in de woorden “geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan”. Dat [gedaagde] geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij de tenuitvoerlegging, is gesteld noch gebleken.

4.8. Door [gedaagde] is overigens ter zitting nog meegedeeld dat zij, gelet op het schrijven van Rabobank Nederland van 9 oktober 2012, niet tot executoriale verkoop van de woning van [gedaagde] zal overgaan, zolang niet te verwachten valt dat de opbrengst hiervan de schuld van [gedaagde] aan Rabobank Nederland overstijgt. Verder is het niet aan de kort geding rechter vooruit te lopen op de vraag of het vonnis in hoger beroep zal worden vernietigd.

4.9. De slotsom van het voorgaande is dat de primaire vorderingen en de subsidiaire vordering sub a. ongegrond zijn. De subsidiaire vordering sub b. komt neer op een feitelijke blokkering van de executiebevoegdheid van [gedaagde] en is daarom evenzeer ongegrond. De meer subsidiaire vordering betreft een eis tot zekerheidstelling door de executant als bedoeld in artikel 438 lid 2 Rv. Nu [gedaagde] heeft medegedeeld dat de executoriale verkoop van de woning van [gedaagde] vooralsnog van de baan is en geen andere vermogensbestanddelen zijn beslagen, gaat het, naar het zich laat aanzien, op dit moment alleen om het aangekondigde beslag op de roerende zaken van [gedaagde]. Hierbij gelden reeds de beperkingen van de artikelen 447 en 448 Rv. Wat dan nog overblijft aan voor beslag vatbare voorwerpen is volgens de eigen opgave van [gedaagde] bij de behandeling van het kort geding van geringe waarde. Dit rechtvaardigt dan ook niet de gevorderde zekerheidstelling ten bedrage van

€ 125.000,00. Ook deze vordering wordt afgewezen.

Het meer subsidiair II gevorderde bevel wordt afgewezen op dezelfde grond als de subsidiaire vordering sub b.

4.10. Gelet op voormelde omstandigheden in hun onderlinge samenhang beschouwd, is de voorzieningenrechter van oordeel dat [gedaagde] geen misbruik maakt van haar bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van het vonnis en dat het van [gedaagde] niet gevergd kan worden de beslissing op het door [gedaagde] ingediende hoger beroep af te wachten.

De voorzieningenrechter

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 889,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier I.W.H.M. Verheijen op 24 oktober 2012.