ECLI:NL:RBARN:2012:BW4390

vonnis RECHTBANK ARNHEM burgerlijk recht, sector kanton Locatie Arnhem zaakgegevens 758252 \ CV EXPL 11-5612 \ 343 uitspraak van 23 april 2012 vonnis in de zaak van [werknemer] wonende te [woonplaats] eisende partij gemachtigde ARAG rechtsbijstand tegen 1. De commanditaire vennootschap [werkgever] gevestigd te [vestigingsplaats] 2. [gedaagde sub 2] wonende te [woonplaats] gedaagde partijen gemachtigde mr. A. Robustella Partijen worden hierna [werknemer] en [werkgever] genoemd. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 19 december 2011 en de daarin genoemde processtukken - de aantekeningen van de griffier van de comparitie van partijen van 13 maart 2012. 2. De verdere beoordeling van het geschil 2.1. De kantonrechter blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in het tussenvonnis van 19 december 2011. In dit tussenvonnis is een comparitie van partijen gelast. Op die comparitie van partijen is nader besproken waarom [werknemer] meent dat [werkgever] hem in ten onrechte niet in de functie van Bedrijfsleider Klein Horecabedrijf heeft ingeschaald. Verder is gesproken over de vraag of ten onrechte minuren zijn blijven staan van eerdere kalenderjaren, zoals door [werknemer] is gesteld. Functie-indeling 2.2. [werkgever] heeft zich beroepen op verjaring, voor zover de vordering ziet op loon dat meer dan vijf jaar geleden verschuldigd zou zijn geweest. Op de comparitie heeft [werknemer] zijn vordering in zoverre verminderd dat hij alleen het loon vordert over de periode van vijf jaar voorafgaand aan het moment dat [werknemer] over zijn inschaling heeft geklaagd bij [werkgever]. Gelet op het bepaalde in art. 3:307 en 3:317 BW is de gewijzigde vordering niet verjaard. Immers, een vordering tot nakoming verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. De brief van 28 juni 2010 kan worden gezien als een stuiting van de verjaring als bedoeld in art. 3:317 BW. 2.3. Verder heeft [werkgever] zich beroepen op het bepaalde in art. 6:89 BW. [werkgever] voert aan dat [werknemer] te laat heeft geklaagd over zijn inschaling. Zij heeft ter comparitie uiteengezet dat zij het niet nakomen van de verplichting om een werknemer juist in te schalen ziet als een gebrekkige presatie en dat art. 6:89 BW daarom van toepassing is op de onderhavige situatie. Nu [werknemer] stelt dat hij al vanaf 2001 verkeerd was ingeschaald, had hij daarover binnen bekwame tijd moeten klagen. Dat heeft [werknemer] volgens [werkgever] niet gedaan. De eerste klacht van [werknemer] over zijn inschaling stond in zijn brief van 28 juni 2010. 2.4. Op de comparitie van partijen is ook gesproken over het bepaalde in art. 9 lid 3 van de CAO. Dit artikel bepaalt al sinds in elk geval 1 juli 2005 het volgende: 3. Beroepsmogelijkheid functie-indeling a. De werkgever is verantwoordelijk voor een juiste indeling van de bedrijfsfunctie. b. Is de werknemer het niet eens met de indeling, of is hij van mening dat zijn bedrijfsfunctie zodanig is gewijzigd dat de indeling moet worden herzien, dan dient de werknemer eerst te trachten in goed overleg met zijn directe chef tot een oplossing te komen. Als de werknemer geen directe chef heeft, is de werkgever hiervoor de aangewezen persoon. Aan deze overlegfase is een termijn gebonden van ten hoogste dertig dagen. c. Indien de werkgever en werknemer niet tot een oplossing kunnen komen, kan de werknemer het geschil voorleggen aan de Beroepscommissie Functie-indeling en Functiewaardering Horeca (BFH). De uitspraak van deze beroepscommissie heeft het karakter van een bindend advies voor betrokken partijen, indien deze vooraf schriftelijk zijn overeengekomen deze uitspraak als zodanig te accepteren. Toetsing door de burgerlijke rechter blijft daarnaast openstaan. d. Het beroep dient binnen twee maanden nadat de werknemer redelijkerwijs kennis had kunnen nemen van de beslissing van de werkgever bij de BFH ingesteld te worden. e. De samenstelling, taak en werkwijze van de BFH zijn geregeld in een reglement dat als bijlage III deel uitmaakt van deze CAO. 2.5. Volgens [werkgever] volgt uit deze bepaling ook dat [werknemer] binnen korte tijd – maximaal drie maanden - na de indeling van zijn functie had moeten klagen bij [werkgever]. Dat heeft hij niet gedaan. [werkgever] wijst daarbij op haar brief van 21 januari 2006 aan [werknemer], waarin onder meer het volgende staat vermeld: Onder referte aan het persoonlijk onderhoud d.d. 20 januari jl. tussen jou en de heer [X] h/o [werkgever] C.V. bevestigen wij, de in het bijzijn van onze mevrouw [Y], de volgende afspraken t.w.: (…) - jouw funktie is 1e medewerker bediening volgens het handboek referentiefuncties bedrijfstaks Horeca B.4.3. De hierin genoemde taken ben jij bereid uit te voeren, een copie hiervan is ingesloten. Deze brief is voor akkoord getekend door [werknemer]. 2.6. [werknemer] bestrijdt dat art. 6:89 BW toepasselijk is op de situatie die hier aan de orde is. Volgens hem is geen sprake van een gebrekkige prestatie, maar van een geheel niet presteren. Immers, [werknemer] is in het geheel niet ingeschaald in de functie van Bedrijfsleider Klein Horecabedrijf. 2.7. De kantonrechter is van oordeel dat het beroep op art. 6:89 BW in dit geval doel treft. Daarbij is het volgende relevant. In de eerste plaats is door [werknemer] wel gesteld, maar onvoldoende geconcretiseerd, dat hij al voor zijn brief van 28 juni 2010 heeft geklaagd bij [werkgever] over zijn functie-indeling. Dit is door [werkgever] gemotiveerd bestreden. De kantonrechter gaat er daarom vanuit dat [werknemer] niet eerder heeft geklaagd dan met zijn brief van 28 juni 2010. Verder staat als onbetwist vast dat de functie van [werknemer] na 21 januari 2006 niet inhoudelijk is gewijzigd. 2.8. De kantonrechter acht relevant dat art. 6:89 BW ertoe strekt dat de schuldenaar wordt beschermd doordat hij erop mag rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt (Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317). Nu ook art. 9 lid 3 van de CAO een vlotte procedure voorschrijft in het geval van verschil van mening over de functie-indeling, waarbij een overlegtermijn van 30 dagen en een beroepstermijn van twee maanden geldt, had van [werknemer] verwacht mogen worden dat hij binnen bekwame tijd na 21 januari 2006 over de functie-indeling had geklaagd. Vast staat dat pas ruim vier jaar na de functie-indeling is geklaagd. Dat kan niet worden gezien als klagen binnen bekwame tijd. [werknemer] heeft ook pas in 2010 bij de Beroepscommissie Functiewaardering Horeca geklaagd, die de klacht niet-ontvankelijk heeft verklaard omdat het dienstverband ten tijde van de behandeling was geëindigd. 2.9. [werknemer] kan geen beroep meer doen op zijn standpunt dat hij in de verkeerde functie is ingedeeld en daarom te weinig loon heeft gehad. De vordering van [werknemer] zal in zoverre worden afgewezen. Wat partijen op dit punt verder nog hebben gesteld behoeft geen bespreking meer. Minuren 2.10. [werknemer] heeft verder gevorderd te verklaren voor recht dat het doorboeken van minuren van het ene kalenderjaar naar het volgende kalenderjaar in strijd is met art. 5 lid 5 van de CAO. Dit artikel bepaalt het volgende: 5. Beëindiging van een dienstverband 1. (…) 5. Minuren zijn uren die zijn ontstaan doordat de werknemer op de einddatum van het dienstverband dan wel aan het einde van het kalenderjaar minder uren heeft gewerkt dan de uren die (gemiddeld) zijn overeengekomen. a. Indien het dienstverband lopende enig kalenderjaar eindigt door rechtsgeldige opzegging door de werknemer en de werknemer op de einddatum van het dienstverband minuren heeft terwijl de (gemiddeld) overeengekomen uren wel door de werkgever reeds zijn uitbetaald, is de werkgever gerechtigd het voor die minuren reeds uitbetaalde loon bij de eindafrekening met de werknemer te verrekenen. b. De werkgever dient na opzegging als bedoeld in sub a de werknemer, met inachtneming van de belangen van eventuele overige werknemers, in te roosteren en arbeid aan te bieden voor zover die arbeid vanaf de opzegging tot de einddatum van het dienstverband binnen het bedrijf voorhanden is.’ c. De kantonrechter 3.1. wijst de vorderingen af; 3.2. veroordeelt [werknemer] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [werkgever] begoot op € 450,00 aan salaris gemachtigde; 3.3. verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. S.H. Bokx-Boom en in het openbaar uitgesproken op 23 april 2012.