ECLI:NL:RBARN:2012:BW0233

vonnis RECHTBANK ARNHEM burgerlijk recht, sector kanton Locatie Arnhem zaakgegevens 783883 \ CV EXPL 11-10538 \ 390 uitspraak van 19 maart 2012 vonnis in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Direct Pay Services B.V., als rechtsopvolger onder bijzondere titel van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Natuals B.V. gevestigd te Barendrecht eisende partij in conventie verwerende partij in reconventie gemachtigde Webcasso B.V. tegen [De klant] wonende te [woonplaats] gedaagde partij in conventie eisende partij in reconventie procederend in persoon Partijen worden hierna Direct Pay en [De klant] genoemd. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 28 september 2011 - de conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie met producties - de conclusie van repliek in conventie, antwoord in reconventie met producties - de conclusie van dupliek in conventie, repliek in reconventie - de conclusie van dupliek in reconventie. 2. De vordering en het verweer in conventie en in reconventie 2.1. Direct Pay heeft de veroordeling van [De klant] gevorderd tot betaling van een bedrag van € 86,25, bestaande uit € 47,70 aan hoofdsom, € 1,55 aan rente en € 37,00 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 86,25 vanaf 28 september 2011 tot aan de dag der algehele voldoening en Direct Pay heeft tevens de veroordeling van [De klant] gevorderd in de kosten van dit geding. Direct Pay heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Natuals B.V. (hierna: Natuals) gezondheids- en schoonheidsproducten aan [De klant] heeft geleverd ingevolge een tussen Natuals en [De klant] gesloten proefabonnement tegen wederopzegging. Deze overeenkomst houdt volgens Direct Pay in dat door Natuals aan [De klant] een proefzending zou worden toegezonden (kosten eenmalig € 6,90) en vervolgens ieder kwartaal een vervolgzending (kosten € 15,90 per maand). Aangezien [De klant] na ontvangst van de proefzending niet of niet tijdig heeft aangegeven dat zij geen vervolgzending wilde ontvangen, heeft zij nadien één vervolgzending ontvangen. Direct Pay vordert thans betaling van de facturen van deze vervolgzending (3 maanden x € 15,90). Ondanks herhaalde aanmaningen heeft [De klant] de drie facturen van 6 december 2010, 6 januari 2011 en 6 februari 2011 van elk € 15,90 onbetaald gelaten. Direct Pay heeft haar vordering uit handen moeten geven en heeft daarom aanspraak gemaakt op de buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente. 2.2. [De klant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft erkend dat zij op 21 oktober 2010 telefonisch een overeenkomst is aangegaan voor een proefzending tegen betaling van € 6,90. [De klant] heeft aangevoerd dat zij dit bedrag heeft betaald via automatische incasso, maar dat zij vervolgens geen proefpakket (of vervolgzending) heeft ontvangen. Nu Natuals niets heeft geleverd, is Natuals, dan wel Direct Pay tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de overeenkomst, waardoor zij op grond van artikel 7:46f BW in verzuim is. In reconventie heeft [De klant] – kort weergegeven – een verklaring voor recht gevorderd dat Natuals, dan wel Direct Pay in verzuim verkeert, dat de overeenkomst is ontbonden en dat [De klant] € 6,90 onverschuldigd heeft betaald. Daarnaast heeft [De klant] terugbetaling gevorderd van € 6,90, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag der algehele voldoening, alsmede veroordeling van Direct Pay in de proceskosten. in conventie 3.1. Direct Pay heeft gesteld dat de vordering van Natuals op [De klant] aan haar rechtsgeldig is gecedeerd. Dit wordt door [De klant] niet betwist. Direct Pay is daarmee ten opzichte van [De klant] in de rechten van Natuals getreden, zodat zij in deze procedure als eisende partij kan optreden. 3.2. Vooropgesteld wordt dat partijen een overeenkomst op afstand hebben gesloten waarop van toepassing zijn de artikelen 7: 46a e.v. Burgerlijk Wetboek (BW). [De klant] heeft immers niet betwist dat zij op 21 oktober 2010 telefonisch een overeenkomst heeft gesloten met Natuals, op grond waarvan Natuals gehouden was – tegen betaling van een bedrag ad € 6,90 door [De klant] – een proefpakket te leveren aan [De klant]. 3.3. Nu [De klant] uitdrukkelijk heeft betwist goederen van Natuals, dan wel Direct Pay, te hebben ontvangen en Direct Pay haar vordering heeft gegrond op de stelling dat uit de ontvangst van het proefpakket (ook voor de vervolgzending) een betalingsverplichting voor [De klant] voortvloeit, rust op Direct Pay de bewijslast van haar stelling dat [De klant] een proefpakket heeft ontvangen. Direct Pay heeft ter onderbouwing van haar stelling dat het proefpakket is geleverd een e-mailbericht van Natuals overgelegd, waarin twee verzendcodes van Selektmail zijn vermeld met betrekking tot de aan [De klant] verzonden goederen. De kantonrechter is van oordeel dat op basis van deze e-mail niet kan worden geconcludeerd dat [De klant] het proefpakket en de vervolgzending ook daadwerkelijk heeft ontvangen. Direct Pay heeft ook geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot het oordeel kunnen leiden dat [De klant] de goederen heeft ontvangen. Direct Pay heeft op dit punt niet aan haar stelplicht voldaan, zodat aan bewijslevering niet behoeft te worden toegekomen. Nu uit de tussen partijen gesloten overeenkomst voortvloeit dat Natuals gehouden was in ieder geval het proefpakket aan [De klant] te verstrekken, terwijl niet is komen vast te staan dat [De klant] dit pakket heeft ontvangen, is Natuals tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de overeenkomst. Op grond van het bepaalde in artikel 7:46f BW is Direct Pay zonder voorafgaande ingebrekestelling in verzuim, nu niet is komen vast te staan dat Natuals - dan wel Direct Pay - binnen dertig dagen na 21 oktober 2010 haar verplichting uit de overeenkomst is nagekomen. [De klant] was daarom gerechtigd de overeenkomst te ontbinden. Nog afgezien van de vraag of uit de e-mail van 16 december 2010 van [De klant] aan Natuals reeds een ontbinding van de overeenkomst kan worden afgeleid, heeft [De klant] de overeenkomst in ieder geval bij brief van 24 januari 2011 ontbonden. Er bestaat daarom geen grond voor het in rekening brengen door Direct Pay van het beweerdelijk door Natuals verstuurde proefpakket en vervolgzending. De vordering in conventie wordt afgewezen. 3.4. Direct Pay zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. in reconventie 3.5. Gelet op het feit dat [De klant] de overeenkomst op goede gronden heeft ontbonden, kan de op dit punt gevorderde verklaring voor recht worden toegewezen. Op diezelfde grond ontbreekt echter het belang van [De klant] bij toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht dat Natuals, dan wel Direct Pay, op grond van artikel 7:46f BW in verzuim verkeert. De ontbinding van de overeenkomst brengt mee dat partijen zijn bevrijd van nog niet uitgevoerde verbintenissen die door de ontbinding worden getroffen. Voor reeds nagekomen verbintenissen ontstaat een verbintenis tot ongedaanmaking. [De klant] heeft onweersproken gesteld dat zij een bedrag ad € 6,90 heeft betaald voor het (niet geleverde) proefpakket. Deze betaling is derhalve onverschuldigd gedaan, zodat Direct Pay gehouden is dit bedrag terug te betalen aan [De klant]. Ook de op dit punt gevorderde verklaring voor recht kan worden toegewezen. 3.6. De gevorderde en niet betwiste rente is toewijsbaar vanaf de dag van betaling, te weten 8 november 2010. 3.7. Direct Pay zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. De kantonrechter in conventie 4.1. wijst de vordering af; 4.2. veroordeelt Direct Pay in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [De klant] begroot op nihil; in reconventie 4.3. verklaart voor recht dat de tussen partijen gesloten overeenkomst bij brief van 24 januari 2011 is ontbonden; 4.4. verklaart voor recht dat [De klant] € 6,90 onverschuldigd aan Natuals heeft betaald; 4.5. veroordeelt Direct Pay om aan [De klant] te betalen een bedrag van € 6,90, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 6,90 vanaf 8 november 2010 tot aan de dag van volledige betaling; 4.6. veroordeelt Direct Pay in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [De klant] begroot op nihil; 4.7. verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 4.8. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. M.J. Blaisse en in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2012.