ECLI:NL:RBARN:2011:BV9411

RECHTBANK ARNHEM Sector bestuursrecht registratienummer: AWB 10/2820 uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van 27 september 2011. inzake [v.o.f.], eiseres, gevestigd te [vestigingsplaats], tegen het college van dijkgraaf en heemraden van Waterschap Rivierenland, verweerder. 1. Aanduiding bestreden besluit Besluit van verweerder van 16 juni 2010. Bij besluit van 22 februari 2010 heeft verweerder eiseres gelast per direct te stoppen met het zonder vergunning brengen van stoffen in een oppervlaktewaterlichaam ten behoeve van de aanleg van de provinciale weg N322 van Beneden-Leeuwen naar Druten op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per overtreding, met een maximum van € 100.000,-. Tevens heeft verweerder eiseres gelast per direct te stoppen met het brengen van grond in een oppervlaktewaterlichaam ten behoeve van de aanleg van de provinciale wet N322 van Beneden-Leeuwen naar Druten zonder daartoe de vereiste melding te hebben gedaan op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per week, met een maximum van € 100.000,-. Daarbij is een begunstigingstermijn van 5 dagen vastgesteld, te rekenen vanaf de dag na verzending van het besluit, waarin eiseres de gelegenheid krijgt om een melding te doen als bedoeld in artikel 42 juncto artikel 35, onder d, van het Besluit bodemkwaliteit (Bbk). Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft verweerder het daartegen door eiseres gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het eerder genoemde besluit gehandhaafd. Tegen dit besluit is beroep ingesteld en door verweerder is een verweerschrift ingediend. Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen. Het beroep is behandeld ter zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank van 27 juni 2011. Eiseres werd aldaar vertegenwoordigd door mr. S.B.B. Tellekamp Booland en [naam]. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. J.J.W. van Ingen, C. Bouwman en J. van Wezel. De rechtbank verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit en bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel in stand blijven; bepaalt dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht ten bedrage van € 298,- aan haar vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Horsthuis, voorzitter, en mrs. G.A. van der Straaten en A.G.A. Nijmeijer, rechters, in tegenwoordigheid van mr. G.A. Kajim-Panjer, griffier. De griffier, De voorzitter, Uitgesproken in het openbaar op 27 september 2011. Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage. Verzonden op: 27 september 2011. Eiseres heeft ten behoeve van de aanleg van de provinciale weg N322 van Beneden-Leeuwen naar Druten de A-watergang 211608 met gebiedseigen grond afgedamd, waarna het tussengedeelte is drooggepompt en daaruit het slib is verwijderd. Vervolgens is in het tussengedeelte zand klasse industrie/ATM-materiaal gestort. Op 10 februari 2010 heeft verweerder geconstateerd dat er in het tussengedeelte aan de zijde van de afrit van de Prins Willem Alexanderbrug een watermassa aanwezig was. Daarnaast is geconstateerd dat aan de zijde van de oprit van de Prins Willem Alexanderbrug vanaf het tussengedeelte naar de watergang een geul liep waardoor gestorte grond in de watergang terecht is gekomen. Ingevolge artikel 42, eerste lid, van het Bbk meldt degene die voornemens is grond of baggerspecie toe te passen als bedoeld in artikel 35, onderdeel a tot en met i, met uitzondering van onderdeel f, dat voornemen ten minste vijf dagen van tevoren aan Onze Minister. Eiseres heeft, alvorens tot uitvoering van de werkzaamheden over te gaan, melding gemaakt van het toepassen van grond waarbij het college van burgemeester en wethouders van de gemeente West Maas en Waal als bevoegd gezag is aangemerkt. Volgens eiseres betreft het immers een grootschalige toepassing van grond op de landbodem, ten behoeve van een wegconstructie. Verweerder stelt zich allereerst op het standpunt dat een melding had moeten worden gedaan van toepassing van grond in een oppervlaktewaterlichaam, waarbij zij als bevoegd orgaan diende te worden aangemerkt. In geschil is dus allereerst of sprake was van het toepassen van grond in een oppervlaktelichaam. De rechtbank stelt voorop dat, indien in het tussen de dammen gelegen gedeelte geen water zou hebben gestaan, sprake zou zijn geweest van landbodem ten aanzien waarvan het college van burgemeester en wethouders van de gemeente West Maas en Waal het bevoegd gezag zou zijn geweest. Dat na het storten van de grond in het droge een duiker zou worden aangelegd, waardoor de watergang weer zou komen te stromen, doet hieraan niet af. De gestorte grond zou immers door het omhulsel van de duiker enerzijds, en de aan weerszijden van de gestorte grond aan te brengen leeflaag anderzijds, van dat water gescheiden blijven, zodat de gestorte grond ook nadien niet met een oppervlaktelichaam in contact zou komen te staan. Indien in het tussen de dammen gelegen gedeelte geen water zou hebben gestaan, had eiseres dus met de gedane melding kunnen volstaan. In dit geval was echter ten tijde van de controles en het handhavend optreden een watermassa in het tussengedeelte aanwezig. Omdat aangenomen mag worden dat door het storten van grond in de watermassa het water moet wijken en zal uitstromen in de watergang, zijnde een oppervlaktewaterlichaam, is de rechtbank van oordeel dat ook deze watermassa voor de toepassing van de thans aan de orde zijnde regelgeving moet worden aangemerkt als een oppervlaktewaterlichaam. Nu eiseres voornemens was om in de watermassa, zijnde een oppervlaktewaterlichaam, grond te storten, had zij daarvan een melding bij verweerder moeten doen, omdat verweerder hiervoor op grond van artikel 2, derde lid, van het Bbk het bevoegd gezag is. Aangezien eiseres dit heeft nagelaten, heeft zij artikel 42, eerste lid, van het Bbk overtreden. Verweerder was dan ook bevoegd om daartegen handhavend op te treden. Ingevolge artikel 6.2, eerste lid, van de Waterwet is het verboden om stoffen te brengen in een oppervlaktewaterlichaam, tenzij: a. een daartoe strekkende vergunning is verleend door Onze Minister of, ten aanzien van regionale wateren, het bestuur van het betrokken waterschap; b. daarvoor vrijstelling is verleend bij of krachtens algemene maatregel van bestuur; c. artikel 6.3 van toepassing is. Ingevolge artikel 5, eerste lid, van het Bbk is dit besluit van toepassing op het toepassen van bouwstoffen, grond of baggerspecie, voor zover: a. geen grotere hoeveelheid van die bouwstoffen, grond of baggerspecie wordt toegepast dan volgens gangbare maatstaven nodig is voor het functioneren van de toepassing, b. de toepassing volgens gangbare maatstaven nodig is op de plaats waar deze plaatsvindt, of onder de omstandigheden waarin deze plaatsvindt, en c. ingeval van het toepassen van afvalstoffen sprake is van nuttige toepassing in de zin van artikel 1.1, eerste lid, van de Wet milieubeheer. Ingevolge het tweede lid van dit artikel geldt het verbod, bedoeld in artikel 6.2, eerste lid, van de Waterwet, niet voor toepassingen van bouwstoffen, grond of baggerspecie in een oppervlaktewaterlichaam die voldoen aan het bepaalde in het eerste lid. Ingevolge artikel 1.1 van de Wet Milieubeheer wordt in die wet en de daarop rustende bepalingen verstaan onder nuttige toepassing: elke handeling met als voornaamste resultaat dat afvalstoffen een nuttig doel dienen door hetzij in de betrokken installatie, hetzij in de ruimere economie, andere materialen te vervangen die anders voor een specifieke functie zouden zijn gebruikt, of waardoor de afvalstof voor die functie wordt klaargemaakt, tot welke handelingen in ieder geval behoren de handelingen die zijn genoemd in bijlage II bij de kaderrichtlijn afvalstoffen. In artikel 35 van het Bbk zijn deze nuttige toepassingen opgesomd. Ingevolge dat artikel is hoofdstuk 4 van het Bbk van toepassing op de volgende handelingen: a. toepassing van grond of baggerspecie in bouw- en wegconstructies, waaronder mede worden begrepen wegen, spoorwegen en geluidswallen; (…) d. toepassing van grond of baggerspecie in ophogingen in waterbouwkundige constructies en voor het verondiepen en dempen van een oppervlaktewaterlichaam met het oog op de hoogwaterbescherming, de doelstellingen van artikel 4 van de Kaderrichtlijn water, de bevordering van de natuurwaarden en de vlotte en veilige afwikkeling van de scheepvaart. De rechtbank is van oordeel dat in dit geval artikel 35, onderdeel a, van het Bbk van toepassing is: toepassing van grond of baggerspecie in bouw- en wegconstructies. Daarbij is in aanmerking genomen dat in dit artikelonderdeel de toepassing in een oppervlaktewater- lichaam niet is uitgesloten. Verweerders standpunt dat artikel 35, onderdeel d, van het Bbk van toepassing is, kan de rechtbank niet volgen, omdat het storten van de grond niet met het oog op de daarin genoemde doelen heeft plaatsgevonden. Ingevolge artikel 36, tweede lid, onder a, van het Bbk is dit hoofdstuk niet van toepassing op het toepassen van grond of baggerspecie waarvan de samenstelling de interventiewaarden overschrijdt, tenzij artikel 44, tweede lid, of artikel 45, tweede lid, van toepassing is. Ingevolge artikel 63, eerste lid, van het Bbk hoeft een toepassing van grond of baggerspecie als bedoeld in artikel 35, onder a, c tot en met e, in een laagdikte van minimaal twee meter en een minimale omvang van 5000 m3 niet te voldoen aan de eisen die daaraan in afdeling 2, paragraaf 1 en 2, worden gesteld, mits: a. de kwaliteit van de grond of baggerspecie voldoet aan: i. de bij regeling van Onze Ministers vast te stellen maximale emissiewaarden, en ii. bij toepassing op of in de bodem, uitgezonderd de bodem of oever van een oppervlaktewaterlichaam, de maximale waarden voor de bodemfunctieklasse industrie, bedoeld in artikel 55, tweede lid; iii. bij toepassing in een oppervlaktewaterlichaam, de maximale waarden voor de bodemfunctieklasse industrie, bedoeld in artikel 55, tweede lid, onderscheidenlijk de interventiewaarden, en b. op de desbetreffende grond of baggerspecie een leeflaag of een laag bouwstoffen wordt aangebracht. De rechtbank is van oordeel dat sprake is van een grootschalige toepassing als bedoeld in artikel 63, eerste lid, van het Bbk. Uit dit artikel kan immers niet worden afgeleid dat een grootschalige toepassing niet deels betrekking kan hebben op landbodem en deels op een oppervlaktewaterlichaam; wel dat bij een grootschalige toepassing op landbodem andere eisen aan de kwaliteit van de grond of baggerspecie worden gesteld dan bij toepassing in een oppervlaktewaterlichaam. Het feit dat na het ontstaan van de watermassa in het afgedamde en drooggelegde gedeelte de grond niet langer op landbodem wordt toegepast, maar in een oppervlaktewaterlichaam, maakt niet dat geen sprake meer is van een grootschalige toepassing van grond in een wegconstructie. Het zal niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest om in deze gevallen bij grootschalige toepassingen voor wegconstructies de eisen voor een ’gewone’ toepassing op waterbodem te laten gelden, waarbij de waterbodem getest moet worden. Verweerders standpunt dat van een grootschalige toepassing van grond in een oppervlaktewaterlichaam geen sprake is, omdat de toepassing tijdelijk is, nu de gedempte watergang ten behoeve van het plaatsen van een duiker weer open wordt gegraven, volgt de rechtbank niet, nu door eiseres is aangevoerd dat de duiker in droge grond wordt geplaatst en de gestorte grond in zijn geheel ter plaatse blijft. Dat de grond slechts tijdelijk wordt gebruikt, volgt de rechtbank dus niet, nog daargelaten of een dergelijk tijdelijk gebruik zou betekenen dat van een grootschalige toepassing geen sprake kan zijn. Nu bij het storten van grond in de watermassa sprake is van een grootschalige toepassing van grond in een oppervlaktewaterlichaam, dient, gelet op artikel 63, eerste lid, aanhef en onder a sub iii, van het Bbk, de kwaliteit van de grond te voldoen aan de maximale waarden voor de bodemfunctieklasse industrie, bedoeld in artikel 55, tweede lid, onderscheidenlijk de interventiewaarden. Hoewel de gebruikte grond voldoet aan de maximale waarden voor de bodemfunctieklasse industrie, is niet gebleken dat wordt voldaan aan de interventiewaarden. Dit is ook niet in geschil. Hieruit volgt dat niet is voldaan aan de eisen van artikel 63, eerste lid, aanhef en onder a sub iii, van het Bbk, zodat onverkort moet worden voldaan aan de eisen die in afdeling 2, paragraaf 1 en 2, worden gesteld. Evenmin is in geschil dat aan die eisen niet is voldaan nu geen onderzoek naar de kwaliteit van de waterbodem heeft plaatsgevonden. Dit betekent vervolgens dat op grond van artikel 36, tweede lid onder a, van het Bbk, hoofdstuk 4 van het Bbk niet van toepassing is, zodat geen sprake is van een nuttige toepassing als bedoeld in artikel 5, eerste lid, aanhef en onder c, van het Bbk, zodat, gelet op het tweede lid van voormeld artikel, het verbod, bedoeld in artikel 6.2, eerste lid, van de Waterwet onverkort geldt. Nu eiseres zonder vergunning zand klasse industrie/ATM-materiaal in de watermassa, zijnde een oppervlaktewaterlichaam, heeft gestort, heeft zij artikel 6.2, eerste lid, van de Waterwet overtreden. Verweerder was dan ook bevoegd om daartegen handhavend op te treden. Ook was verweerder bevoegd om handhavend op te treden tegen het feit dat zand klasse industrie/ATM-materiaal via de geul in de watergang terecht is gekomen. Dit wordt overigens door eiseres erkend. Aan het voorgaande wordt toegevoegd dat de aan eiseres bij besluit van 19 november 2009 verleende ontheffing van de Keur voor waterkeringen en wateren van Waterschap Rivierenland uitsluitend ziet op de waterkwantiteit, terwijl de Waterwet betrekking heeft op de waterkwaliteit. Het feit dat aan eiseres een keurontheffing is verleend, betekent dus niet dat geen sprake meer kan zijn van overtreding van de Waterwet en het Bbk. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. Gesteld noch gebleken is dat in casu sprake is van dergelijke bijzondere omstandigheden. Verweerder heeft eiseres bij brief van 15 februari 2010, verzonden op 16 februari 2010, een vooraankondiging van een last onder dwangsom toegezonden. Daarin is eiseres in de gelegenheid gesteld om uiterlijk twee weken na de verzenddatum van de brief een zienswijze in te dienen. Zonder deze termijn af te wachten, heeft verweerder eiseres bij besluit van 22 februari 2010 een last onder dwangsom opgelegd. Dit is in strijd met artikel 4:8 van de Awb. De rechtbank is niettemin van oordeel dat dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb kan worden gepasseerd, omdat eiseres daardoor niet in haar belangen is geschaad. Eiseres heeft immers in de bezwarenfase voldoende gelegenheid gehad om haar standpunt naar voren te brengen. Daarbij is in aanmerking genomen dat het horen in de voorfase op grond van artikel 4:8 van de Awb niet primair op rechtsbescherming van de belanghebbende ziet, maar op een juiste vaststelling van de feiten en eiseres de feiten die ten grondslag liggen aan het besluit van 22 februari 2010 niet betwist. De rechtbank is voorts van oordeel dat een termijn van vijf dagen voldoende is om de vereiste melding te doen en zodoende een einde aan de overtreding van artikel 42, eerste lid, van het Bbk te maken. Van strijd met artikel 5:32a, tweede lid, van de Awb is dan ook geen sprake. De rechtbank is ten slotte van oordeel dat een dwangsom van € 10.000,- per week met een maximum van € 100.000,- per overtreding in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom. Van strijd met artikel 5:32b, derde lid, van de Awb is dus evenmin sprake. De rechtbank komt tot de slotsom dat het bestreden besluit moet worden vernietigd, omdat het ten onrechte op artikel 35, onderdeel d, van het Bbk is gebaseerd. Het beroep daartegen wordt dan ook gegrond verklaard. Nu echter het bestreden besluit op artikel 35, onderdeel a, van het Bbk kan worden gebaseerd, ziet de rechtbank aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand te laten. Nu niet gebleken is van door eiseres gemaakte proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, acht de rechtbank geen termen aanwezig toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Awb. Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank, mede gelet op artikel 8:74 van de Awb, tot de volgende beslissing.